Постанова № 69520146, 11.10.2017, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" жовтня 2017 р. Справа №920/297/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В., суддя Тихий П.В.,

при секретарі судового засідання Деппа-Крівіч А.О.,

за участю представників:

прокурора Полякової С.О., службове посвідчення №013758 від 06.12.2012р.

позивача не з'явився,

1-го відповідача не з'явився,

2-го відповідача ОСОБА_1, за довіреністю б/н від 05.12.2014р.,

третьої особи не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу 2-го відповідача (вх.№2620С/1-41 від 29.08.2017р.) на рішення господарського суду Сумської області від 07.06.2017р. у справі №920/297/17,

за позовом Роменської місцевої прокуратури Сумської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ;

до 1) Відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради в Сумській області, м. Ромни Сумської області;

2) Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, м. Полтава;

третя особа на стороні позивача - Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, м. Суми;

про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договору про державну закупівлю, -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Сумської області від 07.06.2017р. у справі №920/297/17 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсними результати державної закупівлі, оформлені протоколом засідання тендерного комітету №44 від 19.12.2016р. щодо визнання переможця державної закупівлі. Визнано недійсним договір про закупівлю товарів за державні кошти № 1-МС від 04.01.2017р., укладений між відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради в Сумській області та ФОП ОСОБА_2 за результатами процедури державної закупівлі. Стягнуто з відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради в Сумській області на користь прокуратури Сумської області 1600,00 грн. витрат по сплаті судового збору. Стягнуто з Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на користь прокуратури Сумської області 1600,00 грн. судового збору.

2-й відповідач - ФОП ОСОБА_2 звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог у повному обсязі; стягнути з Прокуратури Сумської області витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги в розмірі 3520,00 грн.

Зокрема, в обґрунтування своєї позиції по справі, 2-ий відповідач зазначає наступне:

- відділ освіти Роменської міської ради, враховуючи специфіку товару, що є предметом закупівлі, мав змогу та законні підстави самостійно встановлювати перелік документів, що підтверджують відповідність учасника вимогам;

- щодо вимоги першого відповідача про надання учасниками довідки у довільній формі про наявність (відсутність) антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, то дана вимога не є протиправною, оскільки відповідно до вимог до тендерної документації учасники мали змогу надати пояснення, що "очікувана вартість закупівлі не дорівнює чи не перевищує 20 мільйонів гривень, тому не ними не надається інформація про антикорупційну програму, та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми":

- замовник правомірно вимагав від учасників наданні копії свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, щоб учасники які отримали їх до 2014 року мали змогу на рівних умовах взяти участь в процедурі закупівлі;

- посилання господарського суду Сумської області в прийнятому рішенні, що замовником при проведенні закупівлі було встановлено дискримінаційні вимоги до учасників є необґрунтованими, оскільки до таких відносяться вимоги, що виходять за межі вимог, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", а саме: ст.ст.16, 17, а також технічних вимог до предмету закупівлі, які штучно звужують конкуренцію, а тому, на думку апелянта, вимога замовника про надання договору представництва чи дистрибуційного договору не є дискримінаційною;

- доводи позивача про те, що були наявні підстави для відхилення тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 є необґрунтованими;

- після визначення ФОП ОСОБА_2 переможцем, жоден з учасників не оспорював рішення тендерного комітету в порядку, визначеному ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі";

- прокурором не надано обґрунтувань порушень або загрози порушення інтересів держави та нездійснення захисту цих інтересів уповноваженими органами державної влади, не надано доказів підтвердження повідомлення органів, до компетенції яких віднесені відповідні повноваження про наявність порушень у проведені публічних закупівель;

- позивачем в позовній заяві та під час розгляду справи в суді не наведено обставин та не подано належних доказів, які б свідчили, що договір №1-МС від 04.01.2017р., укладений між відділом освіти Роменської міської ради та ФОП ОСОБА_2 не відповідає вимогам ст.ст.203, 207 Господарського кодексу України та порушує вимоги Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 30.08.2017р. апеляційну скаргу 2-го відповідача прийнято до провадження та призначено до розгляду на 25.09.2017р.

Роменська місцева прокуратура надала відзив на апеляційну скаргу (вх.№9755 від 19.09.2017р.), в якому просить рішення господарського суду Полтавської області від 07.06.2017р. залишити в силі.

Зокрема, в обґрунтування своєї позиції по справі, прокурор вказав наступне:

- замовник неправомірно зазначив в тендерній документації вимогу про надання копії свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, оскільки на даний час чинним законодавством України не передбачена видача платникам податку на додану вартість свідоцтва про реєстрацію платника на додану вартість;

- тендерна документація, згідно вимог чинного законодавства, не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників;

- враховуючи те, що встановлені Замовником в тендерній документації вимоги щодо надання договору представництва чи дистрибуційного договору з виробником продукції, носять дискримінаційний характер по відношенню до учасників, які не є офіційними представниками виробниками, а здійснюють закупівлю товару у інших учасників ринку (посередницьких структур), пропозицію ТОВ "Торгова Компанія "Світ продуктів" відхилено неправомірно;

- замовником торгів не дотримано принципів здійснення закупівель та неправомірно відхилено пропозицію з найнижчою ціною;

- факт не оскарження іншими учасниками тендерної документації не впливає на результати проведення закупівлі;

- договір про закупівлю №1-МС від 04.01.2017р., укладений між відповідачами суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої Законом процедури, а також суперечить інтересам держави і суспільства, оскільки його укладення фактично призвело до втрати бюджетних коштів у значному розмірі, відтак він підлягає визнанню недійсним за позовом прокурора, у зв'язку з порушенням державних інтересів.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 25.09.2017р. розгляд справи відкладено на 11.10.2017р.

Від відділу виконавчого комітету Роменської міської ради Сумської області надійшли пояснення у справі (вх.№10273 від 09.10.2017р.), в яких 1-ий відповідач вирішення спору покладає на розсуд суду та просить розглядати справу без участі уповноваженого представника.

Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області відзивів на апеляційну скаргу не надали, своїх представників у судове засідання не направили, про час та місце слухання справи були повідомлені належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень.

Згідно з п. 3.12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", неявка у судове засідання однієї із сторін, належним чином повідомленої про час та місце цього засідання, не перешкоджає такому переходові до розгляду позовних вимог, якщо у господарського суду відсутні підстави для відкладення розгляду справи, передбачені частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

Враховуючи належне повідомлення позивача та третьої особи у справі про час та місце засідання суду, зважаючи на те, що явка представників сторін у судове засідання не була визнана обовязковою, а 1-им відповідачем у справі було надано клопотання про розгляд справи за його відсутності, а матеріалів справи достатньо для розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

В судовому засіданні Харківського апеляційного господарського суду 11.10.2017р. представник 2-го відповідача просив апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, з підстав, викладених в апеляційній скарзі. Прокурор проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, заслухавши пояснення прокурора та уповноваженого представника 2-го відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм чинного законодавства, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку статті 101 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду встановила наступне.

29.11.2016р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради в Сумській області як замовником оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі №UA-2016-11-29-000087-b, предметом яких є молоко ДК 021:2015:15511000-3; ДК 016:2010:10.51.1- молоко та вершки, рідинні, оброблені у кількості 28900 л., визначено: строк поставки: з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 578000,00 0грн.; розмір мінімального кроку пониження ціни 5780,00 грн.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій -15.12.2016р. о 17:00год.; дата та час розкриття тендерних пропозицій - 16.12.2016р., після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону 16.12.2016р. об 11:12 год.

Також, Відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради в Сумській області розміщено тендерну документацію з предмету закупівлі: ДК 016:2010-10.51.1- Молоко та вершки, рідинні, оброблені (код ДК 021:2015 15511000-3 Молоко), яка затверджена рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом від 28.11.2016р. №34, у розділі 3 якої визначений її зміст та спосіб подання тендерної пропозиції.

Так, встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів: тендерна пропозиція (за формою, встановленою у додатку 2); кінцева тендерна пропозиція (за формою, встановленою у додатку 2), учасник завантажує в систему після проведення аукціону; інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником (згідно додатку 1); інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно додатку 1): інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (відповідно до пункту 6 цього розділу); проект договору про закупівлю (згідно додатку 4); документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів у складі тендерної пропозиції, підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, або довіреністю або дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання зазначених документів; документи, що підтверджують якість товару - копії сертифікатів якості виробника, висновок державно-епідеміологічної експертизи, або інший подібний документ, що підтверджує відповідність товару вимогам, встановленим до нього загальнообов'язковими на території України нормами і правилами; погодження Держспоживслужби на постачання продуктів харчування в навчальний заклад; санітарний паспорт машини; експлуатаційний дозвіл (якщо не виробник, то договір представництва чи дистрибуційний договір з копією експлуатаційного дозволу виробника); гарантійний лист від учасника на відповідність запропонованого ним товару вимогам ДСТУ 2661:2010 та своєчасної доставки в кожний заклад освіти відповідно до його потреб; довідка від учасника в довільній формі про застосування заходів захисту довкілля; інші документи, які повинен подати учасник у складі пропозиції (згідно додатку 1); лист-згоду на обробку, використання поширення та доступ до персональних даних відповідно до статті 8 Закону України "Про захист персональних даних". Складається та підписується особою підписантом договору та особою (особами), яку (яких уповноважено учасником підписувати (завіряти) документи, що надаються учасником. У разі відсутності документів, учасник повинен надати лист-пояснення з зазначенням підстав неподання документа з посиланням на законодавчі акти.

У п.3 розділу V тендерної документації встановлено, що тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Згідно реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у закупівлі UA-2016-11-29-000087-b надано 7 пропозицій від учасників, саме: ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_4, ФОП ОСОБА_5, ФОП ОСОБА_2, ФОП ОСОБА_6, ТОВ Мастерпродукт 2005, ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів".

На засіданні тендерного комітету Відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради, оформленого протоколом від 19.12.2016р. №44, прийняті, зокрема, такі рішення: відхилити пропозицію ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" через невідповідність її умовам тендерної документації, оскільки у складі пропозиції присутній експлуатаційний дозвіл ТОВ "Лубенський молочний завод", але відсутній договір представництва чи дистрибуційний договір з ТОВ "Лубенський молочний завод", одночасно доручено секретарю тендерного комітету оприлюднити дане рішення на веб-порталі Уповноваженого органу Prozorro. Визнано ФОП ОСОБА_2 переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти договір.

20.12.2016р. на веб-сайті www.prozorro.gov.ua опубліковані протокол розкриття та повідомлення про намір укласти договір з переможцем ФОП ОСОБА_2

Згідно звіту від 04.01.2017р. про результати проведення процедури закупівлі UA-2016-11-29-000087-b тендерна документація ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" не відповідає вимогам розділу ІІІ частини 1 тендерної документації, зокрема, зазначено, що згідно поданої тендерної документації виробником вершкового масла вказане ТОВ "Лубенський молочний завод". У складі пропозиції присутній експлуатаційний дозвіл ТОВ "Лубенський молочний завод", але відсутній договір представництва чи дистрибуційний договір із ТОВ "Лубенський молочний завод", який вимагався вказаною документацією. Відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" та частини 3 розділу ІV тендерної документації, тендерна пропозиція ТОВ "ТК "Світ продуктів" відхилена через її невідповідність умовам тендерної документації.

04.01.2017р. між Відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради (замовником) та ФОП ОСОБА_2 (учасником) укладений договір про закупівлю товарів за державні кошти №1-МС, п.1.1 якого встановлено, що учасник зобовязується у 2017році поставити замовникові продукцію харчової промисловості: код ДК-016:2010-10.51.1 Молоко та вершки, рідинні, оброблені, згідно специфікації, а замовник зобовязується прийняти цей товар та оплатити його.

У п.5.1 цього договору встановлено, що поставка здійснюється в одинадцять навчальних закладів міста Ромни (ДНЗ №1,2,3,4,5,6,7,8,9,10 та оздоровчий табір "Вогник" м. Ромни Сумської області).

Пунктом 10.1 цього договору встановлено, що він набуває чинності з моменту підписання його сторонами і діє з 04.01.2017р. по 31.12.2017р.

10.03.2017р. Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області звернулось до Прокуратури Сумської області з листом №20-18-31-17-12/884 про вжиття заходів прокурорського реагування.

Листом від 04.04.2017р. №77-2114вих-17 Роменська місцева прокуратура повідомила Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, що нею підготовлено позов в інтересах Міністерства до відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договору про закупівлю.

10.04.2017р. керівник Роменської місцевої прокуратури Сумської області звернувся до господарського суду Сумської області з позовом в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України до Відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради в Сумській області та ФОП ОСОБА_2 про визнання недійсними результатів державної закупівлі та договору про закупівлю товарів за державні кошти.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при проведенні державних закупівель замовником торгів не дотримано принципів здійснення закупівель та неправомірно відхилено пропозицію з найнижчою ціною. При цьому зазначає, що тендерна документація складена з порушенням вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: по-перше, в тендерній документації визначено необхідність надання учасниками та переможцем торгів документів та інформації, яка міститься у відкритих єдиних реєстрах, доступ до яких є вільним, та довідки в довільній формі про наявність (відсутність) антикорупційної програми, та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми; по-друге, замовником встановлено вимогу щодо надання учасниками експлуатаційного дозволу (якщо не виробник, то договір представництва чи дистрибуційний договір з копією експлуатаційного дозволу виробника), що, на думку керівника прокуратури, обмежує права учасників процедури закупівлі, які не є офіційними представниками виробника (дилерами, дистрибюторами), а здійснюють закупівлю товару у інших учасників ринку (посередницьких структур), та носить дискримінаційний характер по відношенню до учасників; по-третє, в тендерній документації встановлено вимогу щодо надання копії свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, що на даний час чинним законодавством України не передбачено. У звязку з цим вважає, що пропозицію ТОВ "ТК "Світ продуктів" відхилено неправомірно, оскільки в складі його тендерної пропозиції надано експлуатаційний дозвіл для потужностей (обєктів ) з виробництва, переробки або реалізації харчових продуктів від 14.09.2015р. 37500/01/2 та декларацію виробника від 12.12.2016р. №12, що вказує на належну якість та безпечність продукції, та договір, укладений з ТОВ "Гармонія Полтава" на закупівлю молокопродуктів.

07.06.2017р. місцевим господарським судом прийнято оскаржуване рішення з підстав, зазначених вище.

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм законодавства, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Порядок здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначений Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Згідно із частиною 1 статті 11 Законом України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб).

Частиною 2 статті 12 вказаного Закону встановлено, що замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 10 Законом України "Про публічні закупівлі" замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме: оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж; зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать з матеріали справи, 29.11.2016р. на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель Відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради в Сумській області як замовником оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі №UA-2016-11-29-000087-b, предметом яких є молоко ДК 021:2015:15511000-3; ДК 016:2010:10.51.1- молоко та вершки, рідинні, оброблені у кількості 28900 л., визначено: строк поставки: з 01.01.2017р. по 31.12.2017р.; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 578000,00 0грн.; розмір мінімального кроку пониження ціни 5780,00 грн.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій -15.12.2016р. о 17:00год.; дата та час розкриття тендерних пропозицій - 16.12.2016р., після завершення електронного аукціону; дата та час проведення електронного аукціону 16.12.2016р. об 11:12 год.

Відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

На виконання приписів статей 16, 22 Закону України Про публічні закупівлі Відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено тендерну документацію.

Також, Відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради в Сумській області розміщено тендерну документацію з предмету закупівлі: ДК 016:2010-10.51.1- Молоко та вершки, рідинні, оброблені (код ДК 021:2015 15511000-3 Молоко), яка затверджена рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом від 28.11.2016р. №34, у розділі 3 якої визначений її зміст та спосіб подання тендерної пропозиції.

Так, встановлено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, та завантаження файлів: тендерна пропозиція (за формою, встановленою у додатку 2); кінцева тендерна пропозиція (за формою, встановленою у додатку 2), учасник завантажує в систему після проведення аукціону; інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим замовником (згідно додатку 1); інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону (згідно додатку 1): інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, в тому числі відповідну технічну специфікацію (відповідно до пункту 6 цього розділу); проект договору про закупівлю (згідно додатку 4); документи, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів у складі тендерної пропозиції, підтверджується випискою з протоколу засновників, наказом про призначення, або довіреністю або дорученням або іншим документом, що підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання зазначених документів; документи, що підтверджують якість товару - копії сертифікатів якості виробника, висновок державно-епідеміологічної експертизи, або інший подібний документ, що підтверджує відповідність товару вимогам, встановленим до нього загальнообов'язковими на території України нормами і правилами; погодження Держспоживслужби на постачання продуктів харчування в навчальний заклад; санітарний паспорт машини; експлуатаційний дозвіл (якщо не виробник, то договір представництва чи дистрибуційний договір з копією експлуатаційного дозволу виробника); гарантійний лист від учасника на відповідність запропонованого ним товару вимогам ДСТУ 2661:2010 та своєчасної доставки в кожний заклад освіти відповідно до його потреб; довідка від учасника в довільній формі про застосування заходів захисту довкілля; інші документи, які повинен подати учасник у складі пропозиції (згідно додатку 1); лист-згоду на обробку, використання поширення та доступ до персональних даних відповідно до статті 8 Закону України "Про захист персональних даних". Складається та підписується особою підписантом договору та особою (особами), яку (яких уповноважено учасником підписувати (завіряти) документи, що надаються учасником. У разі відсутності документів, учасник повинен надати лист-пояснення з зазначенням підстав неподання документа з посиланням на законодавчі акти.

Місцевий господарський суд при прийнятті рішення дійшов передчасного висновку про те, що до учасника ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" були предявлені дискримінаційні вимоги, з наступних підстав.

Відповідно до частини 3 статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Частиною 2 статті 22 цього Закону встановлені вимоги до тендерної документації.

При цьому, у частині 3 цієї статті названого Закону встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Згідно із частиною 4 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Таким чином, зміст інформації, яку необхідно підтвердити, а також перелік документів, якими учасники повинні підтвердити свою відповідність вимогам, встановленим у тендерній документації, визначається замовником самостійно згідно із законодавством, виходячи зі специфіки предмета закупівлі з урахуванням принципів, закріплених у статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівлі здійснюються за такими принципами, зокрема, як недискримінація учасників.

Дискримінація - це ситуація, за якою особа або група осіб зазнає обмежень у визнанні, реалізації або користуванні правами і свободами в будь-якій формі, крім випадків, коли таке обмеження має правомірну, обєктивну обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними.

Відмінність у поводженні становить дискримінацію, якщо вона "не має обєктивного і достатнього виправдання", тобто якщо вона не має "легітимної мети" або якщо не забезпечено "належного пропорційного співвідношення між використаними засобами та поставленою метою" (рішення в Бельгійській мовній справі, серія A, № 6, с. 34, п. 10, у справі Маркса, серія A, № 31, с. 16, п. 33, та у справі Расмуссена, серія A, № 87, с. 14, п. 38).

Пряма дискримінація полягає у застосуванні без обєктивного й розумного обґрунтування різного поводження щодо осіб, які перебувають в однаковій ситуації, тобто йдеться про незаконну відмінність у поводженні з особами, що перебувають у схожій ситуації.

Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні у справі "Пічкур проти України" №10441/06 від 07.02.2014р. (пункти 48-49) зазначив, що дискримінація означає поводження з особами у різний спосіб, без об'єктивного та розумного обґрунтування (рішення у справі "Вілліс проти Сполученого Королівства" (Willis v. the United Kingdom), заява № 36042/97, n. 48, ECHR 2002-IV).

Відмінність у ставленні є дискримінаційною, якщо вона не має об'єктивного та розумного обґрунтування, іншими словами, якщо вона не переслідує легітимну ціль або якщо немає розумного співвідношення між застосованими засобами та переслідуваною ціллю (рішення від 21.02.1997р. у справі "ОСОБА_7 проти Нідерландів" (Van Raalte v. the Netherlands), п. 39, Reports 1997-I).

Дослідивши тендерну документацію та умови договору про закупівлю товарів за державні кошти судом апеляційної інстанції встановлено, що переможець зобовязаний буде у 2017році поставити продукцію харчової промисловості молоко та вершки, рідинні, оброблені в 11 дошкільних навчальних закладів: №№,1,2,3,4,5,6,7,8,9,10 та оздоровчій табір "Вогник" м. Ромни Сумської області).

Відповідно до статті 3 Закону України "Про дошкільну освіту" держава визнає пріоритетну роль дошкільної освіти та створює належні умови для її здобуття. Держава, зокрема, піклується про збереження та зміцнення здоров'я, психологічний і фізичний розвиток дітей; сприяє розвиткові та збереженню мережі дошкільних навчальних закладів незалежно від підпорядкування, типів і форм власності.

Завданнями дошкільної освіти є, у тому числі збереження та зміцнення фізичного, психічного і духовного здоров'я дитини (стаття 7 Закону України "Про дошкільну освіту").

Частиною 2 статті 11 вказаного закону встановлено, що дошкільний навчальний заклад, зокрема, створює безпечні та нешкідливі умови розвитку, виховання та навчання дітей, режим роботи, умови для фізичного розвитку та зміцнення здоров'я відповідно до санітарно-гігієнічних вимог та забезпечує їх дотримання; сприяє збереженню та зміцненню здоров'я, розумовому, психологічному і фізичному розвитку дітей.

Відповідно до частини 2 статті 19 Закону України "Про дошкільну освіту" рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації, районні державні адміністрації, органи місцевого самоврядування в системі дошкільної освіти в межах їх компетенції: забезпечують соціальний захист, охорону життя, здоров'я та захист прав учасників навчально-виховного процесу та обслуговуючого персоналу в дошкільному навчальному закладі.

Відповідно до частини 1 статті 35 Закону України "Про дошкільну освіту" натуральний набір продуктів для харчування дітей дошкільного віку визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері освіти, за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику.

Таким чином організація та відповідальність за харчування дітей у державних та комунальних навчальних дошкільних закладах покладається на Раду міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації, районні державні адміністрації, органи місцевого самоврядування, яким підпорядковані дошкільні навчальні заклади.

Відповідно до пункту 13 Порядку організації харчування дітей у навчальних та оздоровчих закладах, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства освіти і науки України від 01.06.2005р. №242/329 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 15.06.2005р. за №661/10941, перелік постачальників продуктів харчування та продовольчої сировини визначається рішеннями тендерних комітетів (комісій) за погодженням з територіальною установою державної санітарно-епідеміологічної служби. Під час прийняття рішень тендерними комітетами (комісіями) надається перевага постачальникам з прямими поставками та поставками з найменшою кількістю посередників.

Постановою Кабінету міністрів України від 22.11.2004р. N1591 затверджено норми харчування у навчальних та дитячих закладах оздоровлення та відпочинку.

Таким чином, визначення у тендерній документації такої умови як наявність договору представництва чи дистрибуційного договору зумовлена необхідністю належного виконання обовязку, покладеного на органи місцевого самоврядування щодо охорони та життя дітей, у тому числі при забезпеченні харчування дітей у дошкільних навчальних закладах шляхом постачання якісних і безпечних продуктів та недопущення порушення норм харчування, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.11.2004р. №1591, а отже має обєктивне та розумне обґрунтування, і, відповідно не є дискримінаційною умовою по відношенню до інших учасників.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки закупівля молока та вершків здійснювалась саме для дошкільних навчальних закладів, то встановлення у тендерній документації такої умови як наявність в учасників, які не є виробниками, договору представництва чи дистрибуційного договору не є дискримінаційною, так як поставлена Відділом освіти виконавчого комітету Роменської міської ради мета (забезпечення якісного харчування дітей дошкільного віку та безперебійні поставки продукту, який відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 22.11.2004р. №1591 входить до продуктів щоденного вжитку дітей) пропорційна використаним засобам.

Також суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідно до вимог пункту 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.

Як зазначалось вище, пропозиція ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" відхилена через невідповідність її тендерній документації у звязку з тим, що згідно поданої тендерної документації виробником вершкового масла вказане ТОВ "Лубенський молочний завод". У складі пропозиції наявний експлуатаційний дозвіл ТОВ "Лубенський молочний завод", але відсутній договір представництва чи дистрибуційний договір з ТОВ "Лубенський молочний завод", який вимагався вказаною документацією.

З матеріалів справи вбачається, що при поданні тендерної пропозиції ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" наданий договір від 17.05.2016р. №158, укладений між ним як покупцем та ТОВ "Гармонія Полтава" як постачальником, п.п.1,2 якого встановлено, що постачальник зобовязується поставити, а покупець прийняти та оплатити молокопродукти і бакалійну групу товарів на умовах даного договору. Постачальник постачає продукцію в асортименті і кількості, згідно замовлення.

З умов цього договору вбачається, що: по-перше, він не містить асортименту молокопродуктів, які є предметом цього договору; по-друге, ним не встановлено строків поставки молокопродуктів.

Також зі змісту договору не вбачається, що ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" купує у ТОВ "Гармонія Полтави" продукцію саме ТОВ "Лубенський молочний завод", експлуатаційний дозвіл якого наданий до тендерної пропозиції, а отже доводи Роменської місцевої прокуратури про неправомірне відхилення пропозиції ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" є необґрунтованими, оскільки з наданої пропозиції не вбачається, товар якого виробника купує ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів". Наданий до тендерної пропозиції ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" експлуатаційний дозвіл ТОВ "Лубенський молочний завод" не свідчить про наявність у учасника торгів можливості постачання товару цього виробника, оскільки до тендерної пропозиції не надано доказів, які б свідчили про можливість його придбання як у виробника так і у посередника.

Враховуючи викладене, Відділ освіти виконавчого комітету Роменської міської ради при прийнятті рішення, оформленого протоколом від 19.12.2016р. №44, дійшов обґрунтованого висновку про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" через невідповідність її умовам тендерної документації, а отже доводи Роменської місцевої прокуратури Сумської області неправомірне відхилення пропозиції з найнижчою ціною є безпідставними, оскільки ця пропозиція не містила відомостей, які б свідчили про наявність реальної можливості постачання предмета закупівлі належної якості, та у строки, визначені у тендерній документації.

Щодо вимоги першого відповідача про надання учасниками довідки у довільній формі про наявність (відсутність) антикорупційної програми та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, то дана вимога не є протиправною, оскільки відповідно вимог до тендерної документації учасники мали змогу надати пояснення, що "очікувана вартість закупівлі не дорівнює чи не перевищує 20 мільйонів гривень, тому ними не надається інформація про антикорупційну програму, та уповноваженого з реалізації антикорупційної програми".

Вимога щодо надання свідоцтва платника ПДВ також визнається обґрунтованою. Колегія суддів зазначає, що свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, які було видано до 2014 року не було відмінено і вважаються чинними. У листі Державної фіскальної служби України від 31.08.2015р. №32216/7/99-99-11-01-01-17 вказано, що "отримання всіма платниками ПДВ витягу із Реєстру не є обов'язковим". Отже, замовник правомірно вимагав від учасників надання копії свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість, щоб учасники які отримали їх до 2014 року мали змогу на рівних умовах взяти участь в процедурі закупівлі. Інші ж учасники, які мали витяги з реєстрів платників податків на додану вартість відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації надавали пояснення, посилаюсь па законодавчі підстави щодо ненадання копії свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість та надавали витяг з реєстру платників податку про додану вартість, як вимагалось пунктом 7 додатку 1 тендерної документації.

Також, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що Законом України "Про публічні закупівлі" визначений порядок оскарження процедур закупівель. Так частиною 1 статті 18 цього Закону встановлено, що скарга до органу оскарження подається субєктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.

Частиною 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися. У разі порушення строків, визначених в абзацах першому - третьому цієї частини, скарги автоматично не приймаються системою електронних закупівель.

Відповідно до частини 7 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі. Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель (ч.12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Таким чином, нормами чинного законодавства встановлений порядок та чіткі строки оскарження тендерної документації, рішень, дій чи бездіяльності замовника з метою своєчасного забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Частиною 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_2 тендерним комітетом Відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради прийнято рішення, оформлене протоколом від 19.12.2016р. №44, яким визнано ФОП ОСОБА_2 переможцем торгів та прийнято рішення про намір укласти договір та, як зазначалось вище, відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Торгова компанія "Світ продуктів" через невідповідність її умовам тендерної документації.

Таким чином, у відповідності до вимог статті 27 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерним комітетом прийняте рішення, оформлене протоколом від 19.12.2016р. №44, за результатами розгляду та оцінки тендерних пропозицій та встановлено пропозицію, яка є найбільш економічно вигідною.

Відповідно до частини 1 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

20.12.2016р. на офіційному на веб-порталі Уповноваженого органу опубліковане повідомлення про намір Відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради Сумської області укласти договір з переможцем ФОП ОСОБА_2 щодо поставки молока та вершків, рідинних, оброблених з ціною пропозиції 428587,00 грн.

Частиною 2 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що відомості, розміщені на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу prozorro.gov.ua є загальнодоступні, а отже прокурор мав усі необхідні засоби для виявлення порушень чинного законодавства при здійсненні Відділом освіти виконкому Роменської міської ради в Сумській області закупівлі вершкового масла для дошкільних навчальних закладів.

Проте, прокурором у встановлений Законом України "Про публічні закупівлі" строк не вчинено жодних дій щодо оскарження тендерної документації Відділу освіти виконавчого комітету Роменської міської ради та його дій чи бездіяльності.

Суд апеляційної інстанції також вважає за необхідне зазначити, що Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" від 17.07.1997р. №475/97-ВР ратифіковано Конвенцію про захист прав і основоположних свобод людини 1950 року (далі - Конвенція), Перший протокол та протоколи № 2, 4, 7, 11 до Конвенції.

Згідно із статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Згідно зі статтею 1 Першого протоколу Конвенції кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Основною метою ст.1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, експропріації та інших порушень безперешкодного користування своїм майном. При цьому, в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення у справі "Спорронг і Льоннрот проти Швеції" від 23.09.1982, "Новоселецький проти України" від 11.03.2003, "Федоренко проти України" від 01.06.2006). Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі статті 1 Протоколу. Зокрема, необхідно щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності.

Поняття майно має автономне значення, яке, звичайно, не обмежується правом власності на речі матеріального світу: у розумінні цього положення певні інші права та інтереси, які є активами, можуть також розглядатися як майнові права, а також законні сподівання щодо прибутку, що може вважатися правом власності відповідно до положення статті 1 Протоколу (п.53 рішення від 23.02.1995р. у справі "ОСОБА_8 унд Фьордертехнік Гмбг проти Нідерландів", п.24 рішення від 01.06.2006р. у справі "Федоренко проти України").

Виходячи зі змісту пунктів 32 - 35 рішення Європейського суду з прав людини від 24.06.2003 "Стретч проти Сполученого Королівства" майном у значенні статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод вважається законне та обґрунтоване очікування набути майно або майнове право за договором, укладеним з органом публічної влади.

За висновком Суду в зазначеній справі "наявність порушень з боку органу публічної влади при укладенні договору щодо майна не може бути підставою для позбавлення цього майна іншої особи, яка жодних порушень не вчинила. Оскільки особу позбавили права на його майно лише з тих підстав, що порушення були вчинені з боку публічного органу, а не громадянина, в такому випадку мало місце "непропорційне втручання у право заявника на мирне володіння своїм майном та, відповідно, відбулось порушення статті 1 Першого протоколу Конвенції".

У п.28 рішення Європейського суду з прав людини від 01.06.2006р. у справі "Федоренко проти України" зазначено, що до встановленого прецедентного права Суду втручання має підтримувати "справедливий баланс" між загальними інтересами суспільства та вимогами фундаментальних прав окремої особи. Намагання забезпечити цей баланс відображено у структурі статті 1 в цілому, включаючи другий пункт. Тому мають бути витримані розумні пропорції між використаними засобами і досягнутими цілями. Більш того, в інших сферах соціальної, фінансової та економічної політики національні органи користуються певною свободою самостійного оцінювання під час імплементації законів, що регулюють власність та договірні відносини (див. mutatis mutandis, AGOSI v. The United Kingdom, рішення від 24.10.1986р., серія А, N 108, п. 52).

Прокурор звертаючись з позовом у квітні місяці 2017року, тобто після часткового виконання договору про закупівлю товарів за державні кошти від 04.01.2017р. №1-МС, не здійснив аналізу економічної доцільності проведення нового аукціону з урахуванням інфляційних процесів в державі та зростанню цін на товари, зокрема, вершкове масло, а також не оцінив наслідки визнання недійсним договору про закупівлю товарів за державні кошти №1-МС, а саме відсутність поставок молока та вершків до дошкільних навчальних закладів м. Ромни. Таким чином, звертаючись з позовом прокурором не дотриманий баланс між поставленими цілями та використаними засобами, та не визначено які цілі будуть досягнуті.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що в цьому випадку не дотримується принцип пропорційності, тобто справедливого балансу між вимогами публічного інтересу та захистом прав приватних осіб, у реалізацію яких здійснюється втручання держави.

За загальними положеннями про недійсність правочину, визначеними ст. 215 ЦК, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1- 3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Єдиною підставою для визнання недійсним спірного договору керівник Роменської місцевої прокуратури Сумської області визначає наявність у тендерній документації Відділу освіти виконавчого комітету Сумської міської ради дискримінаційних вимог, що свідчить про її невідповідність вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". Враховуючи відсутність належних доказів на підтвердження вищезазначених обставин, відсутні правові підстави для визнання спірного договору недійсним.

Також суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 131-1 Конституції України встановлено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює: підтримання публічного обвинувачення в суді; організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Частиною 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Моніторинг закупівель у відповідності до вимог статті 1 вказаного Закону - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель.

Статтею 6 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" визначено, що міністерство є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування та реалізує державну політику в одній чи декількох визначених Кабінетом Міністрів України сферах, проведення якої покладено на Кабінет Міністрів України Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 2 статті 18 вказаного Закону скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Згідно з частиною 3 статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Частиною 9 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами.

З наведеного вбачається, що прокуратура не позбавлена права звернутися до Антимонопольного комітету у випадку встановлення обставин, які, на її думку, свідчать про порушення законодавства щодо здійснення публічних закупівель.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що до прийняття Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII у чинному законодавстві була відсутня норма про те, що право прокурора на здійснення представництва в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави виникає у випадках нездійснення або неналежного здійснення захисту інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування або іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до пояснювальної записки до проекту Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII зазначено, що актуальність прийняття цього законопроекту обумовлена необхідністю вдосконалення правового статусу, функцій і повноважень прокуратури України та приведення їх у відповідність із міжнародними стандартами. Подальше реформування прокуратури є важливим і з огляду на той факт, що це є зобов'язанням нашої держави перед європейськими інституціями.

Так, у Висновку Парламентської асамблеї Ради Європи №190 (1995) від 26.09.1995р. щодо вступу України до Ради Європи зазначено, що одне із зобов'язань, яке взяла на себе наша держава, полягає у тому, що роль та функції Генеральної прокуратури будуть змінені (особливо щодо здійснення загального контролю за додержанням законності) шляхом перетворення цього інституту в орган, який відповідатиме принципам Ради Європи.

У пояснювальній записці до проекту Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII чітко визначається, що на виконання зобов'язання України перед європейськими інституціями, цим Законом передбачається повне скасування функції прокуратури щодо нагляду за додержанням і застосуванням законів (так званий "загальний нагляд"), а також звуження повноважень прокурора щодо представництва в суді інтересів громадянина або держави (роль прокурора у сфері представництва інтересів держави носитиме допоміжний характер і основну роль відіграватимуть профільні органи державної влади чи органи місцевого самоврядування, які самостійно звертатимуться до суду).

При цьому, цей Законопроект був проаналізований Венеціанською Комісією (Висновок CDL-AD (2013)025 від 14.10.2013р.), яка у п. 88 зазначила, що "слід також зазначити, що, хоча здатність прокурорів представляти інтереси держави відповідно до п. 3 ст. 24, імовірно, є просто резервним варіантом в тому сенсі, що вони не повинні втручатися там, де інші державні органи мають цю роль, це обмеження кваліфікується уточненням, що прокурори можуть діяти там, де захист державних інтересів не є "належним чином здійсненим", що могло б залишити значну свободу дії прокурорам стосовно оцінки, зробленої цими іншими державними органами щодо необхідності порушувати справи в суді, і дійсно дозволяли б першим скасовувати рішення останнього. Це не видається належним, і в цей пункт слід ввести поправки, що зводили б повноваження представництва до ситуацій, в яких жоден інший державний орган не має можливості забезпечити представництво".

Збереження за прокуратурою можливості представляти інтереси держави з правом звертатися до суду з позовом на власний розсуд, навіть, у випадках, коли є інші державні органи (органи місцевого самоврядування), які мають безпосередньо виконувати ці функції, є абсолютно недоречним, враховуючи роль, яку повинна мати прокуратура в демократичному суспільстві відповідно до стандартів Ради Європи. Розгляд та вирішення по суті позову прокурора без підтвердження судом підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає ані букві, ані духу Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014р. №1697-VII.

З огляду на викладене, колегія суддів Харківського апеляційного господарського суду вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі Фізичної особи підприємця ОСОБА_2, є обґрунтованими, а апеляційна скарга - такою, що підлягає до задоволення. Рішення господарського суду Сумської області від 07.06.2017р.у справі №920/297/17 слід скасувати через невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по справі покладаються на прокуратуру Сумської області.

Керуючись ст.ст.91, 99, 101, 102, п.2 ст.103, п.п.3,4 ч.1 ст.104, ст.105 Господарського процесуального кодексу України, Харківський апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи підприємця ОСОБА_2 задовольнити.

Рішення господарського суду Сумської області від 07.06.2017р. у справі №920/297/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Прокуратури Сумської області (код ЄДРПОУ 03527891) на користь Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 (ідентифікаційний код НОМЕР_1) витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 3520,00 грн.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складено 13 жовтня 2017 року.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов

Суддя П.В. Тихий