Ухвала суду № 69518013, 10.10.2017, Касаційний адміністративний суд Верховного Суду (до 15.12.2027 - Вищий адміністративний суд України)

ВИЩИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД УКРАЇНИ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"10" жовтня 2017 р. м. Київ К/800/31407/16

Колегія суддів Вищого адміністративного суду України у складі:

головуючого Заїки М.М.,

суддів Загороднього А.Ф.,

Мойсюка М.І.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

встановила:

У квітні 2016 року ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУ НП в Миколаївській області), треті особи Атестаційна комісія №5 ГУ НП в Миколаївській області та Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП в Миколаївській області від 25 березня 2016 року № 56 о/с в частині звільнення його зі служби в поліції, поновити ОСОБА_2 з 25 березня 2016 року на посаді поліцейського ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб ГУ НП в Миколаївській області та стягнути з відповідача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Миколаївській області від 25 березня 2016 року № 56 о/с в частині звільнення старшого сержанта поліції ОСОБА_2 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді поліцейського ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб ГУ НП в Миколаївській області з 26 березня 2016 року.

Стягнуто з відповідача на користь позивача заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26 березня 2016 року по 15 липня 2016 року у сумі 8806,50 грн.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 2465,82 грн направлено до негайного виконання.

Присуджено на користь позивача судовий збір у розмірі 551,20 грн за рахунок бюджетних асигнувань ГУ НП в Миколаївській області.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, ОСОБА_2 подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду апеляційної інстанції скасувати, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року змінити в частині суми стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Перевіривши доводи касаційної скарги, рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо правильності застосування ними норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 220 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що з 07 листопада 2015 року ОСОБА_2 в порядку переатестування призначено на посаду поліцейського ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб ГУ НП в Миколаївській області та присвоєно спеціальне звання старший сержант поліції.

Наказом ГУ НП в Миколаївській області від 25 березня 2016 року № 56 о/с звільнено позивача зі служби в поліції згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Підставою для прийняття оскаржуваного наказу слугувало рішення (висновок) Атестаційної комісії № 5 ГУ НП в Миколаївській області, оформлене протоколом від 05 березня 2016 року № 15.00004447.0022215.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем в порушення Конституції та законів України, протиправно без належних на те повноважень призначено атестацію позивача та проведено її в порушення вимог Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію» (далі - Закон № 580-VIII). Позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з присвоєнням спеціального звання старшого сержанта поліції, з чого вбачається, що питання про його відповідності вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що проведення атестації прямо передбачено як положеннями статті 57 Закону № 580-VIII, так і Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17 листопада 2015 року № 1465, а також приймаючи до уваги добровільність проходження атестації позивачем, суд дійшов висновку, що проведення атестації з метою визначення подальшого проходження служби в поліції, в тому числі стосовно позивача, є обґрунтованим та таким, що узгоджується з положеннями Закону № 580-VIII.

Колегія суддів касаційної інстанції не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, враховуючи наступне.

Відповідно до статті 58 Закону № 580-VIII призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Крім того, згідно пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Тобто, зазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після прийняття на службу в поліцію для подальшого проходження служби.

Тоді як, відповідно до приписів частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Перелік підстав для атестування визначено у частині другій статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», так, атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Кожна з зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій встановлено, що на підставі особистої заяви ОСОБА_2, наказом ГУ НП в Миколаївській області від 07 листопада 2015 року № 6 о/с його без проведення конкурсу призначено на посаду поліцейського ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб ГУ НП в Миколаївській області з присвоєнням спеціального звання - «старший сержант поліції», тобто позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктами 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Крім того, судом першої інстанції досліджено, що зі змісту наказу ГУ НП в Миколаївській області від 01 лютого 2016 року № 52 вбачається, що він не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VIII тоді як в ньому вказано лише про мету проведення атестування.

Водночас, судом встановлено, що атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських Національної поліції з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає положенням частини першої статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Крім цього, досліджено протиправність оскаржуваного рішення (висновку) апеляційної комісії Північного регіону № 3, оформлене протоколом від 17 березня 2016 року, так як воно проведено всупереч Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Наведене підтверджується відсутністю мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення, зокрема, в протоколі відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

Враховуючи, що мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону № 580-VIII не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій цієї ж статті, тобто, цей Закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 цього Закону, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про протиправність дій відповідача щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки правові підстави для проведення атестації позивача були відсутні.

Частинами першою та другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Однак, судом першої інстанції встановлено відсутність жодних доводів на підтвердження обґрунтованості та правомірності рішення (висновку) атестаційної комісії, як і не надано обґрунтованих доводів щодо неможливості прийняття відносно позивача іншого, ніж передбаченого підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, висновку, зокрема, займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Колегія суддів вбачає, що результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування, і відповідно, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про протиправність рішення (висновку) атестаційної комісії щодо невідповідності ОСОБА_2, займаній посаді та звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки останнє прийнято без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а також за відсутності повного, всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів.

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції щодо обґрунтованості позовних вимог ОСОБА_2 про скасування зазначеного наказу та поновлення на посаді поліцейського ізолятору тимчасового тримання затриманих і взятих під варту осіб ГУ НП в Миколаївській області.

Разом з тим, ОСОБА_2 в касаційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції при здійсненні розрахунку суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу допущено помилку, а саме на його думку, сума вимушеного прогулу нараховується на календарні, а не на робочі дні місяця, як це передбачено Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, оскільки посадові особи Національної поліції України несуть службу цілодобово та протягом всього місяця незалежно від вихідних і святкових днів.

Колегія суддів касаційної інстанції вважає такі посилання позивача безпідставними, враховуючи наступне.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України від 24 березня 1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 установлено, що чинність цієї постанови поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності. Роз'яснення з питань обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження надаються Міністерством праці, а у разі коли виплати за середньою заробітною платою провадяться з бюджету або громадських фондів споживання, - за участю Міністерства фінансів і відповідних фондів.

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Судами встановлено, що позивача звільнено з роботи 25 березня 2016 року, тобто період з 26 березня 2016 року по 15 липня 2016 року - час вимушеного прогулу, який складає 75 робочих днів. Згідно Довідки про грошове утримання ОСОБА_2 від 09 червня 2016 року середньоденна заробітна плата складає 117,42 грн. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 8806,50 грн (75 х 117,42), з яких 2465,82 грн середньомісячна сума за один місяць (117,42 х 21).

Отже, аналізуючи зазначені норми чинного законодавства, суд першої інстанції вірно здійснив розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

За правилами статті 226 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції та залишає в силі рішення суду першої інстанції, яке ухвалено відповідно до закону і скасоване або змінене помилково.

Керуючись ст.ст. 220, 222, 223, 226, 230, 231 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,

ухвалила:

Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, треті особи Атестаційна комісія №5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3 про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу скасувати, а постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 15 липня 2016 року залишити в силі.

Ухвала може бути переглянута Верховним Судом України в порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України.

Головуючий - суддя Заїка М.М.

судді: Загородній А.Ф.

Мойсюк М.І.