Постанова № 69496807, 05.10.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2017 р. Справа № 820/1819/17Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: П'янової Я.В.

Суддів: Зеленського В.В. , Чалого І.С.

за участю секретаря судового засідання Городової А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.06.2017р. по справі № 820/1819/17

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Харківській області , Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області

про скасування рішення (висновку), визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1, позивач), звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - ГУ НП в Харківській області, відповідач 1), Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області (далі - відповідач 2), в якому просив суд:

- скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.03.2017 року, зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 11.04.2017 року № 219 о/с (по особовому складу) в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 /НОМЕР_1/, слідчого відділу Новобаварського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність;

- поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Новобаварського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області з 12.04.2017 року;

- стягнути з Головного управління Національної поліції у Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 12.04.2017 р. на дату винесення судом постанови суду про поновлення його на службі.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 13.06.2017 року в задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 - відмовлено.

Не погодившись з прийнятою постановою, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, зокрема, ст.ст. 7-11, 70, 71 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

В ході розгляду справи позивач повністю підтримав вимоги апеляційної скарги та просив їх задовольнити.

Представник відповідача заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги та просив постанову суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ч. 6 ст. 12 та ч. 1 ст. 41 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) фіксування судового засідання 05.10.2017 року за допомогою звукозаписувального технічного запису не здійснювалось.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, оцінивши докази в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, з огляду на таке.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджено при розгляді апеляційної скарги, що ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України та Національної поліції України з 16.08.2008 року по 12.04.2017 року (з перервою з 13.09.2016 року по 06.02.2017 року).

Наказом ГУ НП в Харківській області від 07.11.2015 року №45 о/с, відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України "Про національну поліцію", позивача призначено як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування слідчим слідчого відділення Жовтневого відділення поліції (м. Харків) Ленінського відділу поліції (м. Харків) Головного управління Національної поліції в Харківській області з присвоєнням спеціального звання старший лейтенант поліції.

Відповідно до наказу ГУ НП в Харківській області від 11.02.2016 року №55 о/с, у зв'язку з реорганізацією позивача було призначено слідчим Жовтневого відділення поліції Київського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Харківській області (м. Харків).

На виконання рішення атестаційної комісії в ГУНП в Харківській області 13.09.2016 р. було видано наказ за № 332 о/с, яким ОСОБА_1 звільнено зi служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Не погоджуючись з прийнятим наказом, ОСОБА_1 оскаржив його в суді.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 06.02.2017 року по справі № 820/5643/16 ОСОБА_1 поновлено на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП ГУНП України в Харківській області (а.с.12).

З метою організаційного та матеріально-технічного забезпечення атестування поліцейських ГУНП в Харківській області, які претендують на вищі посади, було видано наказ ГУНП в Харківській області від 14.11.2016р. № 1174 про проведення атестування поліцейських ГУ НП в Харківській області та підпорядкованих підрозділів (а.с. 29).

08.12.2016 р. т.в.о. голови Національної поліції було погоджено персональний склад атестаційної комісії № 23 ГУНП в Харківській області (а.с. 30).

Структурним підрозділам ГУНП 08.12.2016 р. було направлено службову телеграму №7744/119/05/12-16, якою зобов'язано керівників підрозділів направити до УКЗ матеріали на осіб, які претендують на вищі посади та ociб, поновлених за рішенням суду (а.с.32).

Відповідно до наказу ГУНП в Харківській області від 09.12.2016 р. №1271, затверджено персональний склад атестаційної комiciї № 23 для проведення атестування поліцейських ГУНП в Харківській області (а.с.33).

Наказом ГУНП в Харківській області від 13.12.2016 р. № 1287 внесено зміни до наказів ГУНП в Харківській області від 14.11.2016 р. № 1174 та від 09.12.2016 р. №127 (а.с.34).

На підставі наказу ГУНП в Харківській області від 19.12.2016 р. № 1315 внесено зміни до складу атестаційної комісії № 23. Зміни погоджено з т.в.о. голови Національної поліції.

Атестаційною комісією №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області 27.03.2017 р. року за результатами дослідження атестаційного листа позивача, його декларації про доход, послужного списку, інформаційної довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", інформації з відкритих джерел щодо позивача, за більшістю голосів прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Прийняте атестаційною комісією рішення зафіксовано в протоколі ОП № 697 від 27.03.2017 року.

Начальником Головного управління Національної поліції в Харківській області 11.04.2017 року видано наказ по особовому складу № 219 о/с, яким старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 /НОМЕР_1/, слідчого відділу Новобаварського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області, звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Підставою для прийняття даного наказу вказано висновок атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.03.2017 року.

Не погоджуючись із висновком атестаційної комісії, викладеним в розділі IV атестаційного листа, та наказом про його звільнення, ОСОБА_1 звернувся до суду з цим позовом.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що атестація позивача була проведена відповідно до вимог Інструкції № 1465, а висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено відповідачем по справі з урахуванням усіх наявних матеріалів, зібраних в ході атестування, зокрема, атестаційного листа, результатів співбесіди, послужного списку, які в своїй сукупності засвідчили невідповідність позивача займаній посаді, та слугували підставою для висновку про звільнення ОСОБА_1 зі служби в зв'язку зі службовою невідповідністю.

Таким чином, рішення (висновок) атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.03.2017 року та наказ від 11.04.2017 року № 219 о/с Головного управління національної поліції в Харківській області було прийнято на підставі і в межах чинного законодавства.

Проаналізувавши положення законодавства, норми якого регулюють спірні правовідносини, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ст.2 КАС України основним завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Відповідно до вимог частини 3 вказаної статті, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди зобов'язані перевірити оскаржені рішення, дії на предмет того, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; безсторонньо; добросовісно; розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів осіб і цілями, на яке спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.

Отже, під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб'єктів владних повноважень, суд зобов'язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Частиною 1 статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" встановлено, що Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 зазначеного Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Так, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015р. № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, якою і визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування поліцейських та визначені повноваження атестаційних комісії.

Вказана Інструкція містить такі ж підстави проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Відповідно до пункту 4 розділу I Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, в які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.

Також, згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

З аналізу вказаних норм випливає, що проведення атестації можливе лише в разі прийняття рішення керівником поліції про її проведення відносно конкретного поліцейського та лише з підстав, визначених ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

На підтвердження правомірності проведення атестації позивача, відповідач 1 посилається на те, що ОСОБА_1 13.03.2017 року звернувся до начальника ГУНП в Харківській області з рапортом, в якому надав згоду на проведення його атестації відповідно до ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" (а.с. 50).

Таким чином, на думку відповідача, з якою погодився і суд першої інстанції, атестування позивача відбулося з метою бути в подальшому призначеним на вищу посаду, а отже атестування позивача відбулося правомірно.

Проте, колегія суддів вважає, що атестування позивача відбулося без наявності підстав його проведення, виходячи з такого.

Атестування поліцейських відповідно до п.1 ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" проводиться при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу.

Проте, з матеріалів справи та в ході її розгляду не встановлено, що позивачу пропонувалася інша (вища) посада, в матеріалах справи відсутні докази того, що позивачем подався рапорт саме щодо його переведення або призначення на іншу (вищу) посаду з зазначенням такої посади.

Рапорт позивача від 13.03.2017 року колегія суддів не вважає достатнім та належним доказом правомірності проведення атестування позивача на підставі п.1 ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", оскільки останній містить лише згоду на проведення атестування позивача, проте не містить конкретної вищої посади, на яку позивач виявив бажання перейти.

Колегія суддів зазначає, що відповідачем 1 не надано доказів про те, що на час проведення атестації позивача вирішувалось питання призначення його на вищу посаду.

Однією з гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Відповідно до ч.2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів зауважує, що відповідачем 1 не доведено, що відносно позивача були наявні підстави для проведення атестації, що передбачені п.1 ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

За приписами ч.4 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію" рішення про проведення атестування має прийматися керівником поліції стосовно конкретного працівника.

При цьому, зі змісту наказу Національної поліції України Головного управління Національної поліції в Харківській області від 14.11.2016 року № 1174 вбачається, що він не містить приписів щодо проведення атестації безпосередньо позивача.

З матеріалів справи та в ході її розгляду не встановлено, що керівником поліції приймалось рішення про проведення атестації стосовно саме позивача.

Таким чином, виходячи з наведених обставин та враховуючи відсутність наказу про проведення атестації щодо позивача, колегія суддів вважає, що індивідуальні підстави, визначені п.1 ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестації позивача були відсутні.

Колегія суддів зауважує, що відсутність наказу про проведення атестації стосовно позивача підтверджує протиправність дій першого відповідача щодо проведення такої атестації позивача.

Окрім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити на той факт, що позивач вже проходив атестацію і на підставі рішення (висновку) атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.08.2016 року, наказом Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с (по особовому складу) був звільнений зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Зазначений факт став підставою для звернення позивача до суду.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 06.02.2017 року по справі № 820/5643/16, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 03.04.2017 року, адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено. Скасовано рішення (висновок) атестаційної комісії № 15 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 19.08.2016 року, зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1 Скасовано рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Східного регіону № 1 від 06.09.2016 року, зазначений в розділі V "Висновок апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа, саме: "Відхилити скаргу поліцейського", яке прийняте стосовно ОСОБА_1 Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 13.09.2016 року № 332 о/с (по особовому складу) в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 (М-214963), слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Поновлено ОСОБА_1 на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області з 14.09.2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу за період з 14.09.2016 року по 06.02.2017 року в розмірі 22548,25 грн. з відрахуванням обов'язкових платежів, податків та зборів. Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 на посаді слідчого Новобаварського ВП Київського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області. Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Вищезазначеним судовим рішенням встановлена відсутність підстав проведення атестації щодо позивача відповідно до вимог ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Окрім того, відповідно до положень статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права в подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-XII "Про міліцію", Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню в випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України в постанові від 17 лютого 2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників".

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, відповідно до частини першої цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Як вбачається з матеріалів справи, з часу поновлення позивача на посаді відповідно до постанови Харківського окружного адміністративного суду від 06.02.2017 року по справі № 820/5643/16, не сплинуло вказаного строку, а тому він не міг бути направлений до проходження атестації за цією посадою.

Отже, враховуючи те, що підстави для проведення атестації позивача були відсутні, то атестування позивача проведено незаконно, а тому колегія суддів вважає, що висновок атестаційної комісії №23 Головного управління Національної поліції в Харківській області щодо невідповідності позивача займаній посаді, винесений за наслідками проведення атестування, є також незаконним та підлягає скасуванню.

Також, оскільки проведення атестування позивача було здійснене з порушенням вимог чинного законодавства, прийнятий за наслідками проведення атестації оскаржуваний наказ про звільнення позивача підлягає скасуванню як такий, що прийнятий з порушенням вимог чинного законодавства.

Відповідно до пункту 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Враховуючи встановлений судом факт незаконності звільнення позивача із займаної посади, позивач підлягає поновленню на посаді слідчого Новобаварського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області з 12.04.2017 року.

Крім того, згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі, орган, який розглядає судовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Єдиним нормативним актом, який визначає порядок обчислення середньої заробітної плати в усіх випадках її збереження, чинність якого поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності є Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Оскільки згідно з п. 1 п.п. 9 Наказу МВС України від 06.04.2016 року № 260 при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата, тому виплата місячного грошового забезпечення проводиться за календарні дні.

Отже, за приписами наведених норм, суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими в Порядку.

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що в випадках стягнення середньої заробітної плати (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

В мотивувальній частині судового рішення повинні міститись встановлені судом обставини, які мають значення для справи, їх юридична оцінка, а також оцінка доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Як вбачається з розрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, наданого до суду апеляційної інстанції відповідачем, за період з 12.04.2017 року по 13.06.2017 року середній заробіток ОСОБА_1 складає 13002,57 грн., який і підлягає стягненню.

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, колегія суддів вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до ч. 1 ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права (ч. 2 ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України).

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні (ч. 3 ст. 159 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 202 Кодексу адміністративного судочинства України підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є порушення норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що судом першої інстанції при ухваленні рішення були допущені порушення норм матеріального права, а тому постанова підлягає скасуванню з ухваленням нової постанови - про задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, п. 4 ч.1 ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.06.2017р. по справі № 820/1819/17 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії № 23 Головного управління Національної поліції в Харківській області від 27.03.2017 року, зазначений в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа, саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_1.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції України в Харківській області від 11.04.2017 року № 219 о/с (по особовому складу) в частині звільнення старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1 /НОМЕР_1/, слідчого відділу Новобаварського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність.

Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Новобаварського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області з 12.04.2017 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Харківській області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 12.04.2017 р. по 13.06.2017 року в загальному розмірі 13002,57 грн. (тринадцять тисяч дві грн. п'ятдесят сім коп.).

Допустити до негайного виконання поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого Новобаварського ВП Головного управління Національної поліції в Харківській області з 12.04.2017 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Пянова Я.В.Судді Зеленський В.В. Чалий І.С. Повний текст постанови виготовлений 10.10.2017 р.