Постанова № 69495076, 09.10.2017, Харківський окружний адміністративний суд

Харківський окружний адміністративний суд 61004, м. Харків, вул. Мар'їнська, 18-Б-3, inbox@adm.hr.court.gov.ua, код 34390710

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Харків

09 жовтня 2017 р. № 820/1881/17

Харківський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого - судді - Шляхова О.М.,

суддів - Заічко О.В., Мар'єнко Л.М.,

при секретареві судового засідання - Молчановій О.М.,

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - Вишневського О.В., (Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській областіЇ, Державна міграційна служба України),

представника відповідача - Конар О.А. (Київський РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Харкові справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області про визнання дій незаконними, скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії,

ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_2, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом, в якому з урахуванням уточнених позовних вимог, просить суд:

1) Визнати незаконними дії посадових осіб: ГУ ДМС України в Харківській області, при виданні Висновку від 18.05.2016 "Про розгляд матеріалів щодо оформлення ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання в Україні"; Державної міграційної служби України при виданні Наказу №103 від 23.05.2016 "Про скасування повністю рішення УГІРФО ГУМВС України в Харківській області про видачу ОСОБА_2 посвідки на постійне місце проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 24.12.2003, та посвідки серії НОМЕР_2 від 07.10.2011»; Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області, при виданні Рішення від 28.04.2017 р. «Про примусове повернення з України громадянина СРВ ОСОБА_2».

2) Скасувати: Висновок від 18.05.2016ГУ ДМС України в Харківській області «Про розгляд матеріалів щодо оформлення ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання в Україні"; Наказ №103 від 23.05.2016 Державної міграційної служби України «Про скасування повністю рішення УГІРФО ГУМВС України в Харківській області про видачу ОСОБА_2 посвідки на постійне місце проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 24.12.2003, та посвідки серії НОМЕР_2 від 07.10.2011», Рішення від 28.04.2017 року Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області «Про примусове повернення з України громадянина СРВ ОСОБА_2».

3) Зобов'язати ГУ ДМС України в Харківській області поновити посвідку НОМЕР_2 від 07.10.2011 року, видану УГІРФО ГУМВС України в Харківській області.

4) Судові витрати покласти на відповідачів.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що постійно проживає з 1986 року до теперішнього часу разом зі своєю сім'єю. Відділом УГІРФО УМВС України в Харкувській області 07.11.2011 року видано позивачу посвідку на постійне проживання в Україні, серія НОМЕР_2 на підставі постанови Харківського окружного адміністративного суду від 11.12.2011 року.

Позивач зазначає, що 23 вересня 2016 року співробітниками Міграційної служби Харківської області вилучено оригінал посвідки на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 07.10.2011 року, видану УГІРФО ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_2, та надано для ознайомлення Висновок про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні від 18.05.2016 року. У зв'язку з противоправними діями вказаних осіб, позивач був вимушений звернутися до Київського відділу поліції ГУ Національної поліції України в Харківській області із заявою про вчинення відносно нього кримінального злочину.

В обґрунтування позовних вимог зазначив також, що Висновок від 18.05.2016 ГУ ДМС України в Харківській області «Про розгляд матеріалів щодо оформлення ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання в Україні», Наказ №103 від 23.05.2016 Державної міграційної служби України «Про скасування повністю рішення УГІРФО ГУМВС України в Харківській області про видачу ОСОБА_2 посвідки на постійне місце проживання в Україні» серії НОМЕР_1 від 24.12.2003, посвідки серії НОМЕР_2 від 07.10.2011», та Рішення від 28.04.2017 р. Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області «Про примусове повернення з України громадянина СРВ ОСОБА_2», були прийняті з порушенням вимог ст.2 КАС України, а саме: без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення - оскільки позивач проживає на території України з 1986 року до теперішнього часу; без урахування принципу пропорційності, тобто при прийнятті рішення мало місце відсутність досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямоване рішення та дії, та моїм інтересами; без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, чим порушено положення «Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень».

Представник позивача у судовому засіданні підтримав доводи заявленого позову, зазначивши при цьому, що посадовими особами ГУ ДМС України в Харківській області своїми діями поставлено під сумнів законність Постанови Харківського окружного адміністративного суду від 11.12.2009 року по справі №2-а-43658/09/2070, проголошеного іменем України, яку вони фактично скасовують, посилаючись на Висновок ГУ ДМС України в Харківській області від 18.05.2016 року та відповідний Наказ №103 від 23.05.2016 ДМС України. Просив позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Відповідачі, Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області та Державної міграційної служби України, в наданих письмових запереченнях позовні вимоги не визнали та просили в їх задоволенні відмовити (а.с 44-46, а.с. 122-126). В обґрунтування своєї позиції, зокрема, зазначають, що 24.12.2003 прийнято рішення про документування громадянина В'єтнаму ОСОБА_2 посвідкою на постійне проживання в Україні відповідно до абзацу четвертого пункту 4 розділу V «Прикінцеві положення» Закону України «Про імміграцію». Однак, в подальшому з'ясувалось, що із відповідною заявою необхідно було звернутись до 07 лютого 2002 року, оскільки з 08 лютого 2002 року абзац 4 пункту 4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію» втратив чинність. Натомість позивач звернувся із такою заявою 05.05.2003 року, тобто після закінчення сроку, вказаного у Законі. На момент звернення у 2003 року позивача із заявою щодо отримання посвідки, норма Закону, котра надавала іноземному громадянину право отримати посвідку без дозволу на імміграцію, вже втратила чинність. Враховуючи вказане, цілком логічним є висновок відповідача про те, що з нечинного акту не можуть виникати правовідносини між особою та державним органом. Враховуючи вищезазначене, громадянин ОСОБА_2 не мав права на документування посвідкою з зазначених підстав, на нього не поширюються положення статей 12-1-5 Закону, а отже, оформлені йому посвідки серії НОМЕР_1 від 24.12.2003 та серії НОМЕР_2 від 07.10.2011 підлягають визнанню недійсними та вилученню. Крім того, наголошували на тому, що висновок ГУ ДМС України в Харківській області від 21.10.2015, на підставі якого прийнято наказ ДМС України № 151 від 30.11.2015, не є рішенням суб'єкта владних повноважень в розумінні норм КАС України. Даний висновок є лише результатом проведеної перевірки, не носить обов'язкового характеру та не впливає на права та обов'язки позивача.

У судовому засіданні представник відповідачів - Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області та Державної міграційної служби України, підтримав доводи, викладені у наданих письмових запереченнях, просив відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Відповідач - представник Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області у наданих письмових запереченнях (а.с. 215-218) зазначила, що 24.04.2017 співробітниками ГУ ДМС України в Харківській області та співробітниками Київського РВ м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області у м. Харкові по бульвару Садовий, 23 був виявлений громадянин В'єтнаму ОСОБА_2, який перебуває на території України з порушенням Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства в Україні». 23.05.2016 року Наказом Голови ДМС України посвідку на постійне проживання в Україні громадянина СРВ ОСОБА_2 було визнано недійсною на підставі визнання висновку від 24.12.2003 року ВГІРФО УМВС України «Про задоволення клопотання про видачу посвідки на постійне проживання в Україні» таким, що прийнято з порушенням вимог чинного законодавства, але після скасування посвідки громадянин СРВ ОСОБА_2 у встановлений законом строк не залишив територію України, та з того часу по теперішній день ухиляється від виїзду з території України. У зв'язку із чим, 24.04.2017 позивача було притягнуто до адміністративної відповідальності за порушення ч. 1 ст. 203 КУпАП, про що свідчить постанова про накладення адміністративного стягнення.

У судовому засіданні представник Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області підтримала доводи, викладені в письмових запереченнях. Наголосила на тому, що позивач, ознайомившись із рішенням відповідача від 28.04.2017 про примусове повернення, добровільно його не виконав - не виїхав за межі України до 28.05.2017, чим порушив міграційне законодавство, та просила суд в задоволенні позовних вимог відмовити.

Колегія суддів, вивчивши доводи позову та заперечень проти нього, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів.

З матеріалів справи вбачається, що громадянин В'єтнаму ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, 05.05.2003 звернувся до УГІРФО ГУМВС України в Харківській області з клопотанням щодо видачі йому посвідки, на постійне проживання в Україні. Клопотання позивач обґрунтовував тим, що він у 1986 році прибув до України відповідно до Міжурядової Угоди «Про направлення і прийняття в'єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР» від 02.04.1981 року. З 1986 р. по 1992 р. працював на Новогорлівському машинобудівному заводі в місті Горлівка Донецької області та залишився проживати в Україні.

Керівництвом ВПРФО УМВС України в Харківській області 24.12.2003 було прийнято рішення щодо документування зазначеного громадянина СРВ посвідкою на постійне проживання терміном дії - безстроково, на підставі абзацу 4 пункту 4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію». На підставі цього рішення громадянину СРВ ОСОБА_2 видано посвідку на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 24.12.2003 року.

25.06.2009 р. рішенням УПРФО ГУМВС України в Харківській області була скасована посвідка на постійне проживання громадянина СРВ ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, що спонукало громадянина СРВ ОСОБА_2 звернутися до Харківського окружного адміністративного суду з позовом про скасування рішення УПРФО ГУМВС України в області від 25.06.2009 р. про скасування посвідки на постійне місце проживання в Україні і обмеження терміну перебування, а також зобов'язання УПРФО ГУМВС України в Харківській області поновити посвідку на постійне місце проживання в Україні.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 11.12.2009 року по справі № 2-а-43658/09/2070 позов громадянина СРВ ОСОБА_2 задоволено в повному обсязі (а.с. 27-29). На підставі вищезазначеного рішення суду, яке набрало чинності, громадянину СРВ ОСОБА_2 вдруге видано посвідку на постійне проживання серії ХР від 07.10.2011 року.

В подальшому, позивач звернувся із клопотанням про прийняття до громадянства, відповідно до статті 9 Закону України «Про громадянство України». В результаті проведення перевірки законності документування позивача посвідкою на постійне проживання ГУ ДМС у Харківській області встановлено, що ОСОБА_2 із відповідною заявою звернувся до органу міграційної служби 05.05.2003 року, у той час як, на думку відповідачів, необхідно було звернутись до 7 лютого 2002 року, оскільки з 08 лютого 2002 року абзац 4 пункту 4 кінцевих положень Закону України «Про імміграцію» не міг бути застосований.

Відповідачами зазначається, що рішення про видачу посвідки на постійне проживання прийняте з порушенням вимог закону, та підлягає скасуванню відповідно до вимог пункту 2.9 розділу II Тимчасового порядку розгляду заяв для оформлення посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання, затвердженого наказом МВС України від 15.07.2013року.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі проведеної перевірки ГУ ДМС України в Харківській області приймає Висновок від 18.05.2016 р. (а.с.15-17; 50-52), на підставі якого прийнято Наказ Державної міграційної служби України № 103 від 23.05.2016 року (а.с. 18-20; 140-141), яким скасовано повністю рішення відділу УГІРФО ГУМВС України в Харківській області від 24.12.2003 року про видачу посвідки на постійне проживання громадянину СРВ ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 Видані на підставі цього рішення посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 24.12.2003 та серії НОМЕР_2 від 07.10.2011 року визнано недійсними та такими що підлягають вилученню.

На підставі прийнятих вищезазначених Висновку та Наказу, за порушення правил перебування іноземних громадян на території України громадянином СРВ ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, притягнуто до адміністративної відповідальності за ч.1 ст. 203 КУпАП, про що складено адміністративний протокол ПР МХК 117404 від 24.04.2017 року (а.с. 13-14).

Судовим розглядом встановлено, що Начальником Київського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області Міщенко Л.О. прийнято Рішення від 28.04.2017 року про примусове повернення до країни походження и громадянина СРВ Тгуєн Тхє Кі (а.с.21-22).

Судовим розглядом встановлено, що позивач після вилучення у нього в незаконний спосіб посвідки на постійне проживання в Україні, звертався із заявою до Київського відділу ГУНП в Харківській області про вчинення відносно нього посадовими особами ГУ ДМС України в Харківській області кримінального злочину та скарга до Харківської місцевої прокуратури № 2 (а.с. 24-25; 70-76;). Між тим, позивачу офіційного повідомлення від правоохоронного органу щодо прийнятого процесуального рішення згідно заяви про скоєні відносно нього кримінальних злочинів - не надходило. Харківською місцевою прокуратурою № 2, в свою чергу, були надані відповіді листами від 29.12.2016 року та від 01.11.2016 року (а.с. 77; 81), з яких вбачається, що звернення позивача в частині ознайомлення з матеріалами перевірки та отримання їх копій направлено до Київського ВП ГУНП в Харківській області.

Як вбачається з матеріалів справи адвокатом позивача 25.04.2017 року також здійснювались запити до Начальника Київського РВ ГУ ДМС України в Харківській області (а.с. 88-89) із проханням надати копію постанови про притягнення до адміністративної відповідальності.

Листом від 26.04.2017 року Київським РВ у м. Харкові ГУ ДМС України у Харківській області повідомлено, що до ГУ ДМС України в Харківській області надійшла інформація з Управління Служби безпеки України в Харківській області про те, що за адресою: м. Харків, бульвар Садовий, будинок 23 проживає громадянин СРВ ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, правові підстави знаходження якого в Україні скасовані ГУ ДМС України в Харківській області. В зв'язку з цим просять вжити заходів з примусового видворення вказаної особи за межі території нашої держави. 24.04.2017 року фахівцями управління разом із співробітниками Служби безпеки України в Харківській області було здійснено виїзд за адресою проживання позивача, де останніми були відібрані пояснення та складено протокол про адміністративне правопорушення відносно громадянина ОСОБА_2 за частиною 1 статтею 203 КУпАП, один примірник якого вручено громадянину ОСОБА_2 під особистий підпис. 24.04.2017 року Начальником Київського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області у порядку та строки, визначені Кодексом України про адміністративні правопорушення розглянуто справу про адміністративне правопорушення та винесено постанову про накладання адміністративного стягнення із накладенням штрафу у сумі 510 гривень. (а.с. 90).

Судовим розглядом встановлено також, що після вручення ОСОБА_2 протоколу про адміністративне правопорушення ПР МХК №117404, який складений 24.04.2017 посадовою ГУ ДМС України в Харківській області, його представник звернувся з адвокатським запитом до відповідної установи про надання для ознайомлення документів, на підставі яких вказаною установою прийнято рішення про притягнення мене до адміністративної відповідальності.

ГУ ДМС України в Харківській області листом №15/4499 від 26.04.2017 надало відповідь на запит, яку представник позивача отримав 28.04.2017 року разом із копіями наданих йому документів.

Суд, перевіряючи відповідність вчинених суб'єктом владних повноважень у спірних правовідносинах діянь вимогам ч.3 ст.2 КАС України, зазначає, що умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначається Законом України "Про імміграцію» (далі Закон), Порядком провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів № 1983 від 26.12.2002 року (далі Порядок).

Відповідно до ст.1 Закону України "Про імміграцію" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

Відповідно до п.6 ч.2 ст.4 Закону України "Про імміграцію" дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції особи, яка є батьком, чоловіком (дружиною) іммігранта та його неповнолітні діти.

Відповідно до ст.6 Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері імміграції: 1) організовує роботу з прийняття заяв разом із визначеними цим Законом документами щодо надання дозволу на імміграцію від осіб, які перебувають в Україні на законних підставах; 2) організовує роботу з перевірки правильності оформлення документів щодо надання дозволу на імміграцію, виконання умов для надання такого дозволу, відсутності підстав для відмови у його наданні; 3) організовує роботу з прийняття рішень про надання дозволу на імміграцію, про відмову у наданні дозволу на імміграцію, про скасування дозволу на імміграцію та видання копій цих рішень особам, яких вони стосуються; 4) організовує роботу з видання та вилучення у випадках, передбачених цим Законом, посвідок на постійне проживання; 5) забезпечує ведення обліку осіб, які подали заяви про надання дозволу на імміграцію, та осіб, яким надано такий дозвіл.

На думку відповідачів, на момент звернення у травні 2003 році та отримання посвідки серії НОМЕР_1 від 24.12.2003 - положеннями законодавства України не було передбачено оформлення посвідки на постійне проживання без надання дозволу на імміграцію відповідно до абз. 4 розділу 5 Прикінцевих положень Закону України "Про імміграцію", оскільки позивач звернувся після передбаченого законом шестимісячного терміну.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з абз. 6 ст. 1 Закону України "Про імміграцію" (в редакції Закону, яка діяла на момент отримання першої посвідки у грудні 2003 року) посвідка на постійне проживання - документ, що підтверджує право іноземця чи особи без громадянства на постійне проживання в Україні.

Згідно п.18 Порядку, посвідка на постійне проживання скасовується територіальним органом або підрозділом ДМС, який її видав, у разі скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статей 12 і 13 Закону України "Про імміграцію".

Так, згідно п.4 Розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію", особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12-15 цього Закону.

Тобто, з аналізу вказаної норми вбачається, що посвідка на постійне проживання видається уповноваженим органом за заявою, та не передбачає попереднього оформлення дозволу на імміграцію. А відтак, позивач отримав посвідку на постійне проживання в межах законодавства.

Суд зазначає, що позивачу не надавався дозвіл на імміграцію в Україні, оскільки він прибув до України в 1986 році, а Закон України "Про імміграцію", прийнятий 07 червня 2001 року, передбачив набуття дозволу на імміграцію позивача в силу цього Закону без окремої дії чи рішення суб'єкта владних повноважень. І позивачу в силу дії цього Закону щодо набуття права на дозвіл на імміграцію надана посвідка на постійне місце проживання в Україні без надання дозволу на імміграцію.

При наданні позивачу посвідок на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 24.12.2003 та серії НОМЕР_2 від 07.10.2011 управління у справах громадянства, імміграції та реєстрації фізичних осіб Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в Харківській області та ДМС України в Харківській області проводило перевірку законності залишення його на постійне проживання на території України та керувалося положеннями Закону України "Про імміграцію", підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію не виявило та надало посвідку на постійне місце проживання в Україні.

Між тим, цією ж нормою Закону ГУ ДМС України в Харківській області обґрунтовує прийняття протилежного рішення - Висновку від 18.05.2016 р. про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні відносно громадянина СРВ ОСОБА_2, на підставі якого ДМС України Наказами № 103 від 23.05.2016 року скасовано повністю рішення відділу УГІРФО ГУМВС України в Харківській області від 24.12.2003 року про видачу посвідки на постійне проживання громадянину СРВ ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2 Видані на підставі цього рішення посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 від 24.12.2003 та серії НОМЕР_2 від 07.10.2011 року визнаються недійсними та такими що підлягають вилученню.

Що в подальшому зумовило прийняття Начальником Київського РВ у м. Харкові ГУ ДМС України в Харківській області Міщенко Л.О. Рішення від 28.04.2017 року про примусове повернення до країни походження и громадянина СРВ Тгуєн Тхє Кі.

Згідно положень ст. 12 Закону України "Про імміграцію", дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо: 1) з'ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність; 2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили; 3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні; 4) це є необхідним для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України; 5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; 6) в інших випадках, передбачених законами України.

При цьому відповідачами, що перелік підстав для прийняття такого рішення визначений ст. 12 Закону України "Про імміграцію", а "інших випадків", зокрема, з підстав пропуску шестимісячного строку для подання заяви про видачу посвідки на постійне проживання в Україні, чинне законодавство не було передбачено. Крім того, Порядок формування квоти імміграції, Порядок провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, Порядок оформлення і видачі посвідки на постійне проживання було затверджено Постановою Кабінету Міністрів України лише 26 грудня 2002 року, тобто поза межами шестимісячного строку, визначеного абз.3 п.4 розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію".

Відповідно до п.п. 21-23 Порядку дозвіл на імміграцію скасовується органом, який прийняв рішення про надання такого дозволу. Питання щодо скасування дозволу мають право порушувати ДМС, її територіальні органи та територіальні підрозділи, МВС, органи Національної поліції, регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба або органи, які у межах наданих повноважень забезпечують виконання законодавства про імміграцію, якщо стало відомо про існування підстав для скасування дозволу на імміграцію. Для прийняття рішення про скасування дозволу на імміграцію у разі, коли ініціатором такого скасування є ДМС, її територіальні органи або територіальні підрозділи, ними складається обґрунтований висновок із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу. У разі коли ініціатором скасування дозволу на імміграцію є інший орган, зазначений в абзаці другому пункту 21 цього Порядку, для прийняття відповідного рішення цим органом складається обґрунтоване подання із зазначенням підстав для скасування дозволу, визначених статтею 12 Закону України "Про імміграцію", що надсилається до органу ДМС, який прийняв рішення про надання такого дозволу (п.22) ДМС, територіальні органи і підрозділи всебічно вивчають у місячний термін подання щодо скасування дозволу на імміграцію, запитують у разі потреби додаткову інформацію в ініціатора подання, інших органів виконавчої влади, юридичних і фізичних осіб, а також запрошують для надання пояснень іммігрантів, стосовно яких розглядається це питання. На підставі результату аналізу інформації приймається відповідне рішення.

Відповідно до пункту 19 Порядку №1983, рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу діє протягом року від дня його прийняття. Особи, яким надано дозвіл на імміграцію, зобов'язані протягом періоду дії дозволу звернутися до територіального підрозділу за місцем проживання із заявою про видачу посвідки на постійне проживання, якщо вони перебувають на законних підставах в Україні.

Судом встановлено, що ГУ МВС України в Харківській області посвідкою на постійне місце проживання в Україні від 24.12.2003 р. на підставі п.4 прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію» ОСОБА_2 надано дозвіл на імміграцію. Позивачем дане рішення було реалізоване у встановлений законом строк та отримано посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 24.12.2003 р.

Суд зазначає, що суб'єкт владних повноважень, приймаючи спірний наказ 23.05.2016 року № 103, яким також скасована посвідка серії НОМЕР_1 від 24.12.2003 р., видана позивачу - не врахував ту обставину, що громадянину СРВ ОСОБА_2 на момент прийняття оскаржуваного наказу, а саме: травень 2016 року - на підставі постанови Харківського окружного адміністративного суду від 11.12.2009 року по справі № 2а-43658/09/2070, видано й іншу посвідку на постійне проживання в України серії НОМЕР_2 від 07.10.2011 року (а.с. 30).

Стосовно прийнятого Київським РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області Рішення від 28.04.2011«Про примусове повернення з України громадянина СРВ ОСОБА_2», яким вирішено примусово повернути до країни походження громадянина СРВ ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 та зобов'язано позивача покинути територію України у термін до 28.05.2017 року, суд зазначає, що підставою для його прийняття слугувало прийняття ГУ ДМС України від 23.05.2016 року оскаржуваного Наказу № 103 від 23.05.2016 року, який, як встановлено під час розгляду справи, не відповідає вимогам законодавства. А отже, позовні вимоги в частині визнання незаконними дій посадових осіб Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області при виданні Рішення від 28.04.2011«Про примусове повернення з України громадянина СРВ ОСОБА_2» підлягають задоволенню.

При вирішенні даної справи судом враховані також наступні обставини:

Позивач тривалий час проживає в Україні. За весь час проживання на Україні не порушував чинного законодавства України, в тому числі про правовий статус іноземців, не вчиняв злочини.

В Україну позивач приїхав у 1986 році, у м. Харкові позивач проживає разом із родиною: дружиною та дітьми ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.с. 100); ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_4 (а.с.101). Працює приватним підприємцем, про що має відповідне Свідоцтво про державну реєстрацію Серії НОМЕР_3, видане 29.10.2010 року (а.с. 102). На утриманні позивача перебуває його родина з дітьми, громадянами України.

На підставі викладених обставин, суд вважає, що Висновок ГУ ДМС України в Харківській області від 18.05.2016 "Про розгляд матеріалів щодо оформлення ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання в Україні"; Наказ №103 від 23.05.2016 Державної міграційної служби України "Про скасування повністю рішення УГІРФО ГУМВС України в Харківській області про видачу ОСОБА_2 посвідки на постійне місце проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 24.12.2003, та посвідки серії НОМЕР_2 від 07.10.2011»; Рішення Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області від 28.04.2011 «Про примусове повернення з України громадянина СРВ ОСОБА_2» порушують права позивача на постійне проживання в Україні та його права і законні інтереси, як іноземця та батька, оскільки змушує його виїхати з України та покинути свою родину и проживати окремо.

Ці обставини кореспондують до міжнародно-правових розпоряджень, згідно з якими кожен при здійсненні своїх прав і свобод повинен зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом, необхідні для забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших осіб, для охорони державної (національної) безпеки, територіальної цілісності, публічного (громадського) порядку, запобігання злочину, захисту здоров'я чи моральності населення (добрих звичаїв), задоволення справедливих вимог моралі і загального добробуту в демократичному суспільстві і є сумісними з іншими правами, визнаними нормами міжнародного права (п. 2 ст. 29 Загальної декларації прав людини, п. З ст. 12 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, п. 2 ст. 10 та п. 2 ст. 11 Конвенції про захист прав людини та основних свобод, а також п. З ст. 2 Протоколу № 4 до неї).

Загальновизнані принципи і норми міжнародного права і міжнародні договори України є складовою частиною її правової системи.

Відповідно до ст.ст. 9, 26 Конституції України іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов'язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Так, міжнародними договорами, ратифікованими Україною встановлено, що дитина не має розлучатися з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини (Конвенція про права дитини, затверджена ООН від 20 листопада 1989, Конвенція (Конвенцію ратифіковано постановою ВР № 789-ХІІ від 27.02.91 (ст.9); дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним, такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини (Конвенція про контакт з дітьми (ЕТ8 N 192) (укр/рос) № ЕТ8БИ92, 15.05.2003, Конвенція, Рада Європи (Конвенцію ратифіковано із заявою Законом № 166-У від 20.09.2006 (ст. 4).

Вирішуючи спірні правовідносини, суд має застосувати положення ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», якою встановлено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. Згідно судової практики: "для матері/батька і дитини головним елементом сімейного життя є можливість постійного спільного проживання" (постанова по справі "МакМайкл проти Сполученого Королевства" (МсМісЬаеІ V. Еіпііесі Кігшсіот) від 24.02.1995 р., Бегіез А, № 307, р. 55, § 86).

Таким чином, оскаржувані рішення відповідачів, а саме: Висновок ГУ ДМС України в Харківській області від 18.05.2016; Наказ Державної міграційної служби України №103 від 23.05.2016 та Рішення Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області від 28.04.2011 відносно громадянина СРВ ОСОБА_2 - породжують негативні наслідки для позивача та його родини. Втручання органу державної влади в сімейне життя позивача є неправомірним, відповідачами при прийнятті оскаржуваних рішень взагалі не враховувалось наявність у позивача родини, законні права дітей на проживання разом з батьками, а також те, що позивачем будь-яких злочинів не вчинялось.

Судом з'ясовано також, що відповідачі - суб'єкти владних повноважень при прийнятті оскаржуваних рішень про скасування посвідок ОСОБА_2 на постійне проживання та визнання їх недійсними - не викликали позивача для надання пояснень.

Таким чином, Висновок ГУ ДМС України в Харківській області від 18.05.2016; Наказ Державної міграційної служби України №103 від 23.05.2016 та Рішення Київського РВ у м.Харкові ГУДМС України в Харківській області від 28.04.2011 відносно громадянина СРВ ОСОБА_2, що оскаржуються, прийняті з порушенням вимог ст. 2 КАС України, а саме: без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; без урахування принципу пропорційності, тобто при прийнятті рішення мало місце відсутність досягнення розумного балансу між публічними інтересами, на забезпечення яких спрямоване рішення та дії, та інтересами позивача; без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, чим порушено положення "Порядку провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію і поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень", затвердженого Постановою КМУ №1983 від 26 грудня 2002 року; несвоєчасно: посвідка на постійне проживання оформлена позивачу у 2003 році, тоді як Наказ ДМС України №103 прийнятий 23.05.2016 року.

Як встановлено приписами ст. 19 Конституції України відповідач - суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти тільки на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 КАСУ завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

За приписами процесуального законодавства рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин.

За таких обставин, Висновок від 18.05.2016 "Про розгляд матеріалів щодо оформлення ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання в Україні"; Наказ Державної міграційної служби України №103 від 23.05.2016 "Про скасування повністю рішення УГІРФО ГУМВС України в Харківській області про видачу ОСОБА_2 посвідки на постійне місце проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 24.12.2003, та посвідки серії НОМЕР_2 від 07.10.2011» та Рішення Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області, при виданні від 28.04.2011«Про примусове повернення з України громадянина СРВ ОСОБА_2» - не можуть бути визнані судом такими, що прийняті на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на викладене, суд вважає вимоги позивача в цій частині правомірними та такими, що ґрунтуються на положеннях діючого законодавства, належним чином обґрунтовані, підтверджені матеріалами справи, а тому підлягають задоволенню у повному обсязі.

Стосовно позовної вимоги щодо зобов'язання ГУ ДМС України в Харківській області поновити посвідку НОМЕР_2 від 07.10.2011 року, видану УГІРФО ГУМВС України в Харківській області суд зазначає наступне.

Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - посвідки) іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання визначається Порядком оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 28 березня 2012 р. N 251.(далі Порядок №251).

Відповідно п.22 Порядку №251 у разі пошкодження чи втрати посвідки іноземець та особа без громадянства може звернутися за отриманням нової посвідки в порядку, встановленому для її обміну чи продовження строку її дії, до територіального органу або підрозділу ДМС за місцем проживання. Про втрату посвідки іноземець та особа без громадянства або приймаюча сторона зобов'язані негайно повідомити органу Національної поліції за місцем її втрати та територіальному органу або підрозділу ДМС за місцем видачі посвідки, який інформує про це протягом п'яти днів ДМС та Адміністрацію Держприкордонслужби. Втрачена посвідка визнається недійсною та в разі її вилучення підлягає знищенню. Втрачена посвідка, що виявлена у пункті пропуску через державний кордон, вилучається посадовою особою Держприкордонслужби та протягом 10 робочих днів надсилається для знищення за місцем її видачі.

Пунктом 15 Порядку №251 передбачено, що для обміну посвідки подаються:1) заява, зразок якої встановлюється МВС; 2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства (після пред'явлення повертається), та його копія; 3) посвідка, що підлягає обміну; 4) квитанція про сплату державного мита або документ, який підтверджує наявність пільг щодо його сплати; 5) документи, що підтверджують обставини, на підставі яких посвідка підлягає обміну (документи, видані компетентними органами іноземних держав, підлягають легалізації в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України); 6) дві фотокартки іноземця та особи без громадянства розміром 3,5 х 4,5 сантиметра (на матовому папері).

Згідно п.11 Порядку №251 за результатами розгляду заяви протягом семи днів (для оформлення посвідки на постійне проживання) або не більш як 15 днів (для оформлення посвідки на тимчасове проживання) з дня подання всіх визначених цим Порядком документів приймається рішення про видачу або відмову у видачі посвідки, яке затверджується Головою ДМС, а у разі його відсутності - заступником Голови ДМС чи начальником територіального органу або підрозділу ДМС чи його заступником.

Згідно п.17 Порядку № 251 рішення про відмову у видачі посвідки іноземцеві та особі без громадянства приймається в разі: 1) необхідності забезпечення національної безпеки або охорони громадського порядку; 2) необхідності охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні; 3) коли паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі; 4) подання завідомо неправдивих відомостей або підроблених документів; 5) коли виявлено факти невиконання ними рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов'язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов'язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в'їзду в Україну (для осіб, що отримують посвідку на тимчасове проживання); 6) інших випадках, передбачених законами.

Відповідно до ч.2 ст. 11 КАС України, суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

При цьому, суд не підміняє суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта

Отже, адміністративний суд у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, виконуючи завдання адміністративного судочинства щодо перевірки відповідності їх прийняття (вчинення), передбаченим ч. 3 ст. 2 КАС України критеріям, не втручається та не може втручатися у діяльність суб'єкта владних повноважень.

Таким чином, в частині зобов'язання Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області, здійснити видачу нової посвідки на постійне проживання в Україні позивачу суд відмовляє, проте, з метою повного захисту прав гр. Вєтнаму Нгуєн Тхі Кі, виходить за межі позовних вимог та зобов'язує Головне управління Державної міграційної служби України в Харківській області розглянути заяву щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні гр. Вєтнаму Нгуєн Тхі Кі.

Згідно з ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Оскільки судом в ході розгляду справи встановлено факт порушення прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а відповідачі як суб'єкти владних повноважень у порядку ч.2 ст.71 КАС України не довели правильності та обґрунтованості власних суджень при прийнятті оскаржуваних рішень у вигляді: Висновку ГУ ДМС України в Харківській області від 18.05.2016; Наказу Державної міграційної служби України №103 від 23.05.2016 та Рішення Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області від 28.04.2011 відносно громадянина СРВ ОСОБА_2, то позов в цій частині підлягає задоволенню.

Розподіл судових витрат слід здійснити відповідно до ст.94 Кодексу адміністративного судочинства України та Закону України «Про судовий збір».

Приписами ч. 3 ст. 94 КАС України, якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Оскільки сума сплаченого судового збору складає 1920,00 грн., а позов задовольняється в частині, а також, враховуючи те, що відповідач - Київський РВ у м.Харкові ГУДМС України в Харківській області не є окремою юридичною особою, а підпорядковується ГУ ДМС України в Харківській області, то суд присуджує повернути понесені позивачем судові витрати в загальному розмірі 1280,00 грн. (одна тисяча двісті вісімдесят гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань в рівних частинах: з Державної міграційної служби України та Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 2, 8-14, 71, 160-163, 167, 186, 254 КАС України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_2 до Державної міграційної служби України, Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області, Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області про визнання дій незаконними, скасування рішення та зобов'язання вчинити певні дії - задовольнити частково.

Скасувати Висновок від 18.05.2016 ГУ ДМС України в Харківській області "Про розгляд матеріалів щодо оформлення ОСОБА_2 посвідки на постійне проживання в Україні".

Скасувати Наказ №103 від 23.05.2016 Державної міграційної служби України «Про скасування повністю рішення УГІРФО ГУМВС України в Харківській області про видачу ОСОБА_2 посвідки на постійне місце проживання в Україні серії НОМЕР_1 від 24.12.2003, та посвідки серії НОМЕР_2 від 07.10.2011».

Скасувати Рішення від 28.04.2017 року Київського РВ у м. Харкові ГУДМС України в Харківській області «Про примусове повернення з України громадянина Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_2»

Зобов'язати ГУ ДМС України в Харківській області поновити посвідку НОМЕР_2 від 07.10.2011 року, видану УГІРФО ГУМВС України в Харківській області громадянину Соціалістичної Республіки В'єтнам ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1.

В іншій частині позовних вимог - відмовити.

Стягнути на користь ОСОБА_2 (ІНФОРМАЦІЯ_1, адреса: 61000, АДРЕСА_1,61000) сплачену суму судового збору в загальному розмірі 1280,00 грн. (одна тисяча двісті вісімдесят гривень 00 копійок) за рахунок бюджетних асигнувань з Державної міграційної служби України (код ЄДРПОУ 37508470, юридична адреса: вул. Володимирівська, 9, м. Київ, 01001) та Головного управління Державної міграційної служби України в Харківській області (код ЄДРПОУ 37764460, юридична адреса: вул. Римарська, буд. 24,м. Харків,61057).

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Харківського апеляційного адміністративного суду через Харківський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови виготовлено 12 жовтня 2017 року.

Головуючий суддя Шляхова О.М.

Судді Заічко О.В.

Мар'єнко Л.М.