Постанова № 69464974, 09.10.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА

01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

09 жовтня 2017 року № 826/946/17

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів: головуючого судді Федорчука А.Б., суддів: Качура І.А., Келеберда В.І., розглянувши в порядку письмовому провадженні адміністративну справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прогрестехбуд"

до Антимонопольного комітету України,

Міністерства оборони України

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріст"

про визнання дій протиправними та скасування рішення№2266-р/пк-пз.

На підставі ч. 4 ст. 122 КАС України, Суд розглядає справу у письмовому провадженні.

ВСТАНОВИВ:

Позивач, в особі Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Прогрестехбуд" (надалі – Позивач), звернувся Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (надалі – Відповідач 1), Міністерства оборони України (надалі – Відповідач 2), третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "Ріст", в якому просить: визнати незаконним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.12.2016 р. № 2266-р/пк-пз за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ПРОГРЕСТЕХБУД" про порушення Міністерством оборони України законодавства у сфері публічних закупівель - щодо закупівлі будівельних робіт (код 45000000-7) «Будівництво табірного містечка для розміщення бригади у польовому таборі 235 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП), с. Улянівка (с. Михайлівка) Миколаївської обл." II пусковий комплекс "Будівництво їдальні, лазне-прального комплексу, контрольно-перепускного пункту зовнішнього електропостачання з будівництвом ТП, об'єктів інженерного забезпечення (очисні споруди побутових вод, котельня, інженерні мережі тепло-, електро-, водопостачання та каналізаційні стоки), благоустрій території», ідентифікатор закупівлі UA-2016-11-08-000999-C оприлюднене у системі PROZORRO 08.11.2016 р.; зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ПРОГРЕСТЕХБУД" від 14 грудня 2016 року №163 та прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі в частині визнання учасника ТОВ "РІСТ" переможцем переговорної процедури для потреб оборони (ідентифікатор закупівлі: UA-2016-11-08-000999- с) та прийняття рішення про намір укласти з ТОВ "РІСТ" договір на закупівлю будівельних робіт (45000000-7) "Будівництво табірного містечка для розміщення бригади у польовому таборі 235 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП), с. Улянівка (с. Михайлівка) Миколаївської обл." II пусковий комплекс "Будівництво їдальні, лазне-прального комплексу, контрольно- перепускного пункту, зовнішнього електропостачання з будівництвом ТП, об'єктів інженерного забезпечення (очисні споруди побутових вод, котельня, інженерні мережі тепло-, електро-, водопостачання та каналізаційні стоки), благоустрій території" та зобов'язати тендерний комітет Міністерства оборони України відхилити пропозицію учасника ТОВ "РІСТ" та скасувати рішення про намір укласти договорів з ТОВ "РІСТ" і продовжити процедуру закупівлі розглядом наступної пропозиції, поданої позивачем.

В обґрунтування позовних вимог Позивач зазначає, що Відповідачем 1 винесено рішення з порушенням законодавства про здійснення державних закупівель, принципів встановлених ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства та є необґрунтованим, оскільки прийняте без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Представник Відповідачів проти позовних вимог заперечує в повному обсязі, з підстав викладених в письмових запереченнях.

Відповідач 1 у запереченні на адміністративний позов стверджував, що оскаржуване рішення є законним та обґрунтованим, а підстави для задоволення адміністративного позову відсутні, просив у задоволені позову відмовити повністю.

Представник Відповідача 2 проти позовних вимог заперечував в повному обсязі та надав Суду усні пояснення.

Представники третіх осіб проти позовних вимог заперечували в повному обсязі, з підстав викладених в письмових поясненнях.

У відповідності до ч. 4 ст. 122 КАС України, особа, яка бере участь у справі, має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд м. Києва зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що Міністерство оборони України (надалі - Замовник) оголосив про проведення закупівлі "Будівництво табірного містечка для розміщення бригади у польовому таборі 235 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП), с. Улянівка (с. Михайлівка) Миколаївської обл." II пусковий комплекс [ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи]", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-11-08-000999-с (надалі - Процедура закупівлі).

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів від 21.11.2016 р. пропозиції учасників Дніпропетровська філія №1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельно-монтажний трест Дніпро-Інвест-Буд», Товариства з обмеженою відповідальністю «Боспорус», Товариства з обмеженою відповідальністю «Южцентрострой-1» були відхилені як такі, що не відповідають вимогам Замовника, відповідна інформація про це опублікована у системі PROZORRO 05.12.2016 р та 08.12.2016 р.

Рішенням тендерного комітету Міністерства оборони України (повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури оприлюднене в електронній системі 12.12.2016 о 12.33 год.) учасника ТОВ «РІСТ» (код ЄДРПОУ 25412904, 03134, м. Київ, вул. Симиренка, будинок 36, телефон: (044) 401- 56-08) визнано переможцем переговорної процедури для потреб оборони та прийнято рішення про намір укласти з ним договір на закупівлю будівельних робіт (45000000-7) "Будівництво табірного містечка для розміщення бригади у польовому таборі 235 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП), с. Улянівка (с. Михайлівка) Миколаївської обл." II пусковий комплекс "Будівництво їдальні, лазне-прального комплексу, контрольно-перепускного пункту, зовнішнього електропостачання з будівництвом ТП, об'єктів інженерного забезпечення (очисні споруди побутових вод, котельня, інженерні мережі тепло-, електро-, водопостачання та каналізаційні стоки), благоустрій території".

Відповідач 1 зазначає, що через електронну систему закупівель до органу оскарження Позивачем (надалі – Скаржник) було подано скаргу від 14.12.2016 № UA-2016-11-08-000999-c.bl (надалі - Скарга) щодо порушення Міністерством оборони України (надалі - Замовник) порядку проведенню процедури закупівлі

"Будівництво табірного містечка для розміщення бригади у польовому таборі 235 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП), с. Улянівка (с. Михайлівка) Миколаївської обл." II пусковий комплекс [ДК 021:2015: 45000000-7 — Будівельні роботи]", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2016-11-08-000999-с (надалі - Процедура закупівлі).

Скаржник, повідомляє про порушення Замовником порядку проведення. Процедури закупівлі та просить, зокрема, зобов'язати тендерний комітет Замовника відхилити тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "РІСТ", скасувати рішення про намір укласти договір з ним і продовжити Процедуру закупівлі розглядом наступної пропозиції, поданої Скаржником.

Рішенням Колегії від 19.12.2016 р. № 2154-р/пк-пз Скарга була прийнята до розгляду.

На веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) 19.12.2016 р. був розміщений, зокрема, лист від 19.12.2016 № 20-29/07-976-пз, згідно з яким Колегією було запропоновано Замовнику надати, серед іншого, пояснення по суті Скарги.

Замовник 20.12.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу розмістив пояснення по суті Скарги.

У ході розгляду Скарги та наданих Замовником пояснень та документів, які стосуються проведення ним Процедури закупівлі, Колегією 23.12.2016 р. прийнято рішення №2266-р/пк-пз про відмову ТОВ "Будівельна компанія "Прогрестехбуд" в задоволенні скарги.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням Відповідача 1 Позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Повно та всебічно дослідивши наявні матеріали справи, а також норми чинного законодавства, суд прийшов до висновку про необґрунтування позовних вимог, виходячи з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені в Законі України " Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. №922-VIII (надалі – Закон № 922-VIII). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону №922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Згідно із частинами 1, 2 статті 20 Закону №922-VIII, закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Відповідно до частин 1, 2 статті 21 Закону №922-VIII, оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. В оголошенні про проведення процедури відкритих торгів обов'язково зазначаються: найменування та місцезнаходження замовника; назва предмета закупівлі; кількість та місце поставки товарів або обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; очікувана вартість закупівлі товарів, робіт або послуг із зазначенням інформації про включення до очікуваної вартості податку на додану вартість (ПДВ) та інших податків і зборів; строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); дата та час розкриття тендерних пропозицій, у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону; розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у відсотках або грошових одиницях та математична формула, що буде застосовуватися при проведенні електронного аукціону для визначення показників інших критеріїв оцінки. В оголошенні може зазначатися додаткова інформація, визначена замовником. Дата і час розкриття тендерних пропозицій, крім випадку, встановленого в абзаці десятому цієї частини, та дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично в день оприлюднення замовником оголошення на веб-порталі Уповноваженого органу.

Згідно із частинами 1, 2 статтею 22 Закону №922-VIII, Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Частинами першою та другою Закону №922-VIII встановлено, що Тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Позивачем (Скаржник) подано Скаргу до Відповідач 1, в якій звертав увагу, що рішення тендерного комітету Замовника про намір укласти договір з ТОВ "РІСТ" суперечить статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" та статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" та порушує право ТОВ "БК "Прогрестехбуд" на недискримінацію та об'єктивну та неупереджену оцінку тендери пропозиції, та законні інтереси учасника на визнання переможцем та отримання пропозиції про намір укласти договір про закупівлю.

Скаржник зазначив, що у складі пропозиції ТОВ "РІСТ" міститься довідка про досвід виконання аналогічного договору: "Капітальний ремонт військової будівлі № 2/142 військового містечка № 2 у місті Васильків для розміщення військовослужбовців служби за контрактом (залишки робіт) (шифр 08-10)".

З наданих документів Скаржник (Позивач по даній справі) звернув увагу, що ТОВ "РІСТ" не підтверджено досвід виконання договорів саме з будівництва або реконструкції об'єктів, що є підставою для скасування рішення тендерного комітету Замовника про намір укласти договір з ТОВ "РІСТ".

Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, що Відповідачем 2 оголошено процедуру закупівлі будівельних робіт (45000000-7) "Будівництво табірного містечка для розміщення бригади у польовому таборі 235 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП), с. Улянівка (с. Михайлівка) Миколаївської обл." І пусковий комплекс "Будівництво їдальні, лазне-прального комплексу, контрольно-перепускного пункту, зовнішнього електропостачання з будівництвом ТП, об'єктів інженерного забезпечення (очисні споруди побутових вод, котельня, інженерні мережі тепло-, електро-, водопостачання та каналізаційні стоки), благоустрій території».

В матеріалах справи міститься Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю будівельних робіт (45000000-7) "Будівництво табірного містечка для розміщення бригади у польовому таборі 235 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП), с. Улянівка (с. Михайлівка) Миколаївської обл." І пусковий комплекс "Будівництво їдальні, лазне-прального комплексу, контрольно-перепускного пункту, зовнішнього електропостачання з будівництвом ТП, об'єктів інженерного забезпечення (очисні споруди побутових вод, котельня, інженерні мережі тепло-, електро-, водопостачання та каналізаційні стоки), благоустрій території» (надалі – Оголошення про проведення відбору учасників).

Підпунктом 5 пункту 12.3 розділу 12 Оголошення про проведення відбору учасників, встановлено, що для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установлені статтею 17 Закону та іншим вимогам Закону, що подаються у складі цінової пропозиції подається Довідка у вільній формі про досвід виконання аналогічного договору щодо виконання робіт з будівництва (реконструкції) об'єктів за 2016 або 2015 або інші попередні роки, яка повинна включати інформацію щодо основних замовників (покупців) (із зазначенням їх найменування, адреси, та контактних телефонів), предмета закупівлі, обсягу (у кількісному або вартісному виразі) та стану належного виконання договору стосовно якості і строків. Для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасник повинен надати копію аналогічного договору щодо виконання робіт з будівництва (реконструкції) об'єктів за 2016 або 2015 або інші попередні роки та оригінал або копію відгуку [виданий суб'єктом господарювання (з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору, утому числі стосовно якості та строків].

З Оголошення про проведення відбору учасників вбачається, що учасники повинні подати Довідку у вільній формі про досвід виконання аналогічного договору щодо виконання робіт з будівництва (реконструкції) об'єктів за 2016 або 2015 або інші попередні роки.

У складі пропозиції ТОВ «РІСТ» міститься довідка про досвід виконання аналогічного договору: «Капітальний ремонт військової будівлі № 2/142 військового містечка № 2 у місті Васильків для розміщення військовослужбовців служби за контрактом (залишки робіт) (шифр 08-10)».

Відповідач в спірному рішенні прийшов до висновків про те, що Скаржником не доведено, що роботи, зазначені у вищезазначеному договорі, не є аналогічним договором стосовно виконання робіт з будівництва (реконструкції) об'єктів. Враховуючи викладене, ТОВ "РІСТ" не порушило вимоги Оголошення в цій частині, тому у Колегії відсутні підстави для задоволення Скарги в цій частині, Суд погоджується з даними твердження виходячи з наступного.

В матеріалах справи міститься копія Договору №184 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за державні кошти укладеного 18.12.2015 р. між ТОВ «Ріст) (Учасник), з однієї сторони, та Північним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (Замовник) (надалі – Договір №184).

У відповідності до п. 1.2 Договору №184, найменування (номенклатура, асортимент) товару (роботи або послуги) робіт з будівництва «Капітальний ремонт військової будівлі №2/142 військового містечка №2 у місті Васильків для розміщення військовослужбовців служби за контрактом (залишки робіт) (шифр 08-10)». Кількість товарів послуг або кількісні характеристики виконуваних за цим Договором робіт) згідно проектно-кошторисної документації.

Також, в матеріалах справи містяться Акти приймання виконаних будівельних робіт, з яких вбачається, що ТОВ «РІСТ» здійснювало будівельні роботи.

У відповідності до з пункту 22 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII, роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до вимог п.1 Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. №466 „Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт", будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту. Будівельні роботи можуть виконуватися замовником після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт інспекції державного архітектурно-будівельного контролю за місцезнаходженням об'єкта будівництва - щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, які не потребують реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт (далі - декларація) або отримання дозволу на виконання будівельних робіт, відповідно до переліку об'єктів, будівництво яких здійснюється після надіслання повідомлення про початок виконання будівельних робіт; реєстрації відповідною інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю декларації - щодо об'єктів будівництва, що належать до I - III категорії складності.

Відповідно до ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", які затверджені наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 № 163, будівництво - нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об'єктів будівництва.

Суд встановлено, що документи, які були подані ТОВ «РІСТ» не порушило вимоги Оголошення в цій частині, тому у Колегії були відсутні підстави для задоволення Скарги Скаржника в даній частині.

В частині щодо посилання Скаржника в Скарзі на те, що банківська гарантія видана ПАТ «Айбокс Банк» учаснику ТОВ «РІСТ» підпадає під ознаки умовної, оскільки «...Бенефіціар (Замовник) для виплати йому суми по Гарантії повинен надати вимогу у письмовій формі Гаранту (Банку) із зазначенням в цій вимозі, що запитувана сума належить йому у зв'язку з однією чи кількома із вищевказаних підстав», Суд зазначає наступне.

В матеріалах справи міститься Гарантія №2157/1116/RIS3t від 17.11.2016 р., підписаний між ТОВ «Ріст» (Учасник торгів, Принципал), з однієї сторони, та ПАТ «Айбокс Банк» (Гарант), з іншої сторони, (надалі – Гарантія №2157/1116/RIS3t).

У відповідності до абз. Гарантії №2157/1116/RIS3t, в разі, відмови або неучасті Учасника в переговорах, призначених Замовником, у визначену замовником дату їх проведення, та/або непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни, та/або неподання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону Україні "Про публічні закупівлі", та/або ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників. Гарант без будь- якого дозволу з боку та усупереч будь-яким запереченням зі сторони Учасника торгів, зобов'язується виплатити Бенефіціару суму, що не перевищує вказану в цією Гарантією, протягом 5 (п'яти) банківських днів після отримання від Бенефіціара вимоги в письмовій формі, із зазначенням в цій вимозі, що запитувана сума належить йому у зв'язку з однією чи кількома із вищевказаних підстав.

Суд звертає увагу, що в даному випадку вимога виставляється Гарантом в разі, відмови або неучасті Учасника в переговорах, призначених Замовником, у визначену замовником дату їх проведення, та/або ненідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю у визначені замовником терміни.

Відповідно до пункту 2 розділу І Постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 13 січня 2005 року за № 41/10321, безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Отже, в даному випадку ТОВ "РІСТ" не порушило вимоги п. 9 Оголошення про проведення відбору учасників про проведення відбору учасників, а Відповідачем 1 правомірно зроблено висновки, що в даній частині вимоги Скаржника є необґрунтованими.

Крім того, Суд звертає увагу, що в даному випадку Гарантійний лист не є основною підставою в тендерної пропозиції.

Згідно із статтею 27 Закону №922-VIII, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Відповідно до частини першої статті 30 Закону №922-VIII, Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Як встановлено Судом, під час розгляду даної справи, подана ТОВ «Ріст» документація відповідала вимогам Оголошення про проведення відбору учасників, що в свою чергу у Колегії не було підставою для відхилення тендерної документації Замовником.

Враховуючи вищезазначене, Суд приходить до висновку, що позовні вимоги Позивача в частині щодо скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету з розгляду скарги про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 23.12.2016 р. № 2266-р/пк-пз за скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ПРОГРЕСТЕХБУД" про порушення Міністерством оборони України законодавства у сфері публічних закупівель - щодо закупівлі будівельних робіт (код 45000000-7) «Будівництво табірного містечка для розміщення бригади у польовому таборі 235 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП), с. Улянівка (с. Михайлівка) Миколаївської обл." II пусковий комплекс "Будівництво їдальні, лазне-прального комплексу, контрольно-перепускного пункту зовнішнього електропостачання з будівництвом ТП, об'єктів інженерного забезпечення (очисні споруди побутових вод, котельня, інженерні мережі тепло-, електро-, водопостачання та каналізаційні стоки), благоустрій території», ідентифікатор закупівлі UA-2016-11-08-000999-C оприлюднене у системі PROZORRO 08.11.2016 р. є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

В частині позовних вимог, щодо зобов'язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ПРОГРЕСТЕХБУД" від 14 грудня 2016 року №163 та прийняти рішення про встановлення порушень процедури закупівлі в частині визнання учасника ТОВ "РІСТ" переможцем переговорної процедури для потреб оборони (ідентифікатор закупівлі: UA-2016-11-08-000999- с) та прийняття рішення про намір укласти з ТОВ "РІСТ" договір на закупівлю будівельних робіт (45000000-7) "Будівництво табірного містечка для розміщення бригади у польовому таборі 235 Міжвидового Центру підготовки підрозділів (МЦПП), с. Улянівка (с. Михайлівка) Миколаївської обл." II пусковий комплекс "Будівництво їдальні, лазне-прального комплексу, контрольно- перепускного пункту, зовнішнього електропостачання з будівництвом ТП, об'єктів інженерного забезпечення (очисні споруди побутових вод, котельня, інженерні мережі тепло-, електро-, водопостачання та каналізаційні стоки), благоустрій території" та зобов'язати тендерний комітет Міністерства оборони України відхилити пропозицію учасника ТОВ "РІСТ" та скасувати рішення про намір укласти договорів з ТОВ "РІСТ" і продовжити процедуру закупівлі розглядом наступної пропозиції, поданої позивачем, Суд зазначає наступне.

Як випливає зі змісту Рекомендації № R (80) 2 Комітету Міністрів державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб'єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Тому завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Перевірка доцільності переступає компетенцію адміністративного суду і виходить за межі завдання адміністративного судочинства.

Отже, під дискреційним повноваженням суд розуміє таке повноваження, яке надає певний ступінь свободи адміністративному органу при прийнятті рішення, тобто, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибрати один з кількох варіантів рішення.

Враховуючи вищевикладене, Суд приходить до висновку про відмову в задоволенні позовних вимог в даній частині.

Згідно з вимогами статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. (ч.1) В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову. (ч.2) Якщо особа, яка бере участь у справі, не може самостійно надати докази, то вона повинна зазначити причини, через які ці докази не можуть бути надані, та повідомити, де вони знаходяться чи можуть знаходитися. Суд сприяє в реалізації цього обов'язку і витребовує необхідні докази. Про витребування доказів або про відмову у витребуванні доказів суд постановляє ухвалу. Ухвала суду про відмову у витребуванні доказів окремо не оскаржується. Заперечення проти неї може бути включене до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за наслідками розгляду справи. (ч.3) Суд може збирати докази з власної ініціативи. (ч.5) Якщо особа, яка бере участь у справі, без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які вона посилається, суд вирішує справу на основі наявних доказів. (ч.6 ст.71 КАС України).

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України.

У відповідності до положень частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З урахуванням викладеного, Суд приходить висновків про відмову у задоволенні позовних вимог.

Керуючись ст. ст. 69-71, 94, ч.4 ст.122, 158-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України постанова набирає законної сили після закінчення строку для її апеляційного оскарження. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими статтями 185-187 Кодексу адміністративного судочинства України. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 цього Кодексу, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Головуючий суддя А.Б. Федорчук

Судді І.А. Качур

В.І Келеберда