Постанова № 69422086, 06.10.2017, Чернівецький окружний адміністративний суд

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2017 р. м. Чернівці Справа № 824/184/16-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 головуючого у судовому засіданні,

ОСОБА_2,

ОСОБА_3,

за участю:

секретаря судового засідання Кіщук О.І.,

позивача ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_5 поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Центральна атестаційна комісія ОСОБА_5 поліції України, про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та виплату грошового утримання за час вимушеного прогулу,

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 звернувся до суду з позовом до ОСОБА_5 поліції України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та виплату грошового утримання за час вимушеного прогулу.

Ухвалою суду від 18 вересня 2017 року, постановлено без виходу до нарадчої кімнати та занесенням до журналу судового засідання, відповідно до статті 52 Кодексу адміністративного судочинства України, було задоволено клопотання ОСОБА_5 поліції України про залучення другого відповідача - Департамент внутрішньої безпеки ОСОБА_5 поліції України, в частині позовних вимог, що стосуються виплати грошового утримання за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявлених вимог зазначено те, що 19 січня 2016 року ОСОБА_4 проходив співбесіду в Центральній атестаційній комісії відповідно до пункту 12 розділу 4 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465. За результатами тестування атестаційною комісією прийнято рішення про те, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

На цій підставі, 11 лютого 2016 року ОСОБА_5 поліцією України прийнято рішення №92 о/с, згідно якого позивача звільнено зі служби в поліції за підпунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про ОСОБА_5 поліцію" з 17 лютого 2016 року.

Із вказаним наказом позивач не погоджується та вважає, що такий порушує його права та охоронювані законом інтереси.

На думку позивача, під час організації, підготовки та проведення атестування членами атестаційної комісії були порушені вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465. Зокрема: пунктів 3, 9 розділу IV Інструкції відсутність висновку керівника в розділі ІІ атестаційного листа, відсутність права останнього складати лист, оскільки на посаді його безпосереднього керівника перебував менше трьох місяців; пункту 15 розділу IV Інструкції не повно, не обєктивно та упереджено розглянуті матеріали, які були подані їм на розгляд; не враховано висновок люстраційної перевірки.

Разом із цим, позивач вважає що при проведенні атестації комісією не враховано виконання ним своїх функціональних обовязків в повній мірі, відсутністю нарікань та зауважень з боку керівництва та відсутності дисциплінарних стягнень.

Відтак, позивач просить суд визнати протиправним наказ ОСОБА_5 поліції України від 11 лютого 2016 року №92о/с; зобовязати ОСОБА_5 поліцію України поновити його на посаді начальника управління внутрішньої безпеки в Закарпатській області з 17 лютого 2016 року та зобовязати Департамент внутрішньої безпеки ОСОБА_5 поліції України виплатити грошове утримання за час вимушеного прогулу.

Від відповідачів ОСОБА_5 поліції України та Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_5 поліції України надійшли до суду письмові заперечення проти позову. В них, зокрема, зазначено про обґрунтованість проведеної відносно позивача атестації, вказано, що атестування позивача проведене атестаційною комісією у межах наданих повноважень та у спосіб, який передбачений Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465. Зазначено, що оскаржуваний позивачем наказ від 11 лютого 2016 року №92о/с виданий з дотриманням норм Закону України "Про ОСОБА_5 поліцію" та в межах повноважень наданих голові ОСОБА_5 поліції України, а тому позовні вимоги ОСОБА_4 є безпідставними та необґрунтованими. Крім цього, в запереченнях ОСОБА_5 поліції України вказано, що згідно листа Головного управління Пенсійного фонду України в Чернівецькій області від 25 вересня 2017 року №17028/10 позивачу було призначено пенсію з 18 лютого 2016 року, тобто позивач отримував соціальні виплати пов'язані з проходженням ним служби в поліції, внаслідок чого вимога про стягнення коштів за час вимушеного прогулу є також безпідставною. Відповідачі просили суд відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, свою позицію суду не повідомила.

В судовому засіданні позивач підтримав заявлені вимоги з підстав, наведених у позові. Просив суд позов задовольнити повністю.

Відповідачі та третя особа, повідомлені належнім чином про дату, час та місце судового розгляду справи, в судове засідання не зявились. Письмових заяв про неможливість бути присутніми в судовому засіданні 06 жовтня 2017 року чи про відкладення розгляду справи від них до суду не надходило.

Відповідно до частини четвертої статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

Заслухавши пояснення особи, яка прибула в судове засідання, зясувавши позиції відповідачів, викладені в письмових запереченнях проти позову, дослідивши наявні матеріали, всебічно та повно з'ясувавши всі обставини справи, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню повністю, виходячи з наступного.

Судом встановлено, що ОСОБА_4 з 07 квітня 1989 року по 25 грудня 2002 року, з 27 травня 2003 року по 18 червня 2013 року, з 15 травня 2014 року по 17 лютого 2016 року проходив службу в органах внутрішніх справ СРСР та України на різних посадах. З 07 лютого 2015 року займав посаду начальника відділу внутрішньої безпеки в Закарпатській області.

З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України "Про ОСОБА_5 поліцію" та вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17 листопада 2015 року №1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, 20 листопада 2015 року ОСОБА_5 поліцією України видано наказ №210 о/с "Про проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_5 поліції України", головних управлінь національної поліції в Київській області та м. Києві.

Наказом №134 від 02 грудня 2015 року ОСОБА_5 поліцією України затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії ОСОБА_5 поліції України до якого наказами №195 від 22 грудня та №216 від 28 грудня 2015 року вносились зміни.

Згідно наказу №179 ОСОБА_5 поліції України від 18 грудня 2015 року створено в ОСОБА_5 поліції України апеляційні комісії: центральну апеляційну атестаційну комісію №1 та апеляційну атестаційну комісію північного регіону №1.

28 грудня 2016 року ОСОБА_5 поліцією України прийнято наказ №217, яким продовжено проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_5 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи "Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_5 поліції України" Головного управління ОСОБА_5 поліції в Київській області, Головного управління національної поліції у м. Києві по 30 січня 2016 року.

Згодом наказом №29 від 14 січня 2016 року ОСОБА_5 поліцією України затверджено персональний склад центральної апеляційної атестаційної комісії ОСОБА_5 поліції України, до якого 18 січня 2016 року внесено зміни наказом №39.

На підставі зазначених наказів, 19 січня 2016 року проведено атестування позивача.

У розділі ІІІ атестаційного листа "Результати тестування" зазначено: тестування загальних навичок "31/60"; професійне тестування "28/60".

У розділі IV атестаційного листа "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" вказано, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно протоколу від 19 січня 2016 року ОП№15.00000847.0002844 засідання Центральної атестаційної комісії №2 ОСОБА_5 поліції України були присутні голова комісії, секретар та члени комісії.

Комісією під час проведення атестації позивача досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, що стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_5 поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення, головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування "за" "5", "проти" "0".

На підставі указаного рішення (висновку) Центральної атестаційної комісії №2 від 19 січня 2016 року, наказом ОСОБА_5 поліції України від 11 лютого 2016 року №92 о/с "По особовому складу" відповідно до статті 77 Закону України "Про ОСОБА_5 поліцію" звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої (через службову невідповідність) ОСОБА_4 - начальника управління внутрішньої безпеки в Закарпатській області Департаменту внутрішньої безпеки з 17 лютого 2016 року, з виплатою компенсації за 4 доби невикористаної щорічної чергової оплачуваної відпустки за фактично відпрацьований час у 2016 році.

25 січня 2016 року ОСОБА_4 подано рапорт директорові Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_5 поліції України ОСОБА_6 про те, що він не згідний з рішенням атестаційної комісії та буде оскаржувати результати атестування.

В той же день позивачем подано голові апеляційної атестаційної комісії скаргу на висновок Центральної атестаційної комісії, якою просив переглянути рішення атестаційної комісії щодо нього.

Згідно протоколу від 05 лютого 2016 року ОП№05-02/01-0218 засідання Центральної апеляційної атестаційної комісії членами Центральної апеляційної атестаційної комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського ОСОБА_4 та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає.

Не погоджуючись із прийнятим ОСОБА_5 поліцією України наказом про звільнення від 11 лютого 2016 року, ОСОБА_4 звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх трудових прав.

Вирішуючи спір, суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові засади організації та діяльності ОСОБА_5 поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в ОСОБА_5 поліції України визначено Законом України Про ОСОБА_5 поліцію від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі ОСОБА_7 №580-VIII в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Статтями 1 та 2 Закону №580-VIII передбачено, що ОСОБА_5 поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: 1) забезпечення публічної безпеки і порядку; 2) охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; 3) протидії злочинності; 4) надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Відповідно до частини першої статті 17 Закону №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Згідно з частиною першою статті 48 Закону №580-VIII призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Частиною першою статті 47 Закону №580-VIII встановлено, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Як вбачається з наявних у справі матеріалів, на підставі заяви ОСОБА_4 від 07 листопада 2015 року наказом ОСОБА_5 поліції України від 07 листопада 2015 року №13 о/с позивача без проведення конкурсу призначено на посаду начальника управління внутрішньої безпеки в Закарпатській області з встановленням посадового окладу відповідно до штатного розпису та присвоєнням спеціального звання "полковник поліції".

Отже, позивач був прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Указаний вище наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Статтею 58 Закону №580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Щодо посилань у наказі від 07 листопада 2015 року №13 о/с про призначення позивача на посаду в порядку переатестування, то суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі ОСОБА_5 поліції України.

Вказаний пункт Закону №580-VIII не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Водночас мету та підстави атестування поліцейських визначено статтею 57 Закону №580-VIII.

Відповідно до частини першої статті 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Тобто, указаною частиною статті 57 Закону №580-VIII визначено мету атестування поліцейських.

Згідно частини другої статті 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Тобто, указаною частиною статті 57 Закону №580-VIII визначено вичерпні підстави атестування поліцейських.

Суд зазначає, що метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути звязана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обовязків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Як вбачається із матеріалів справи, накази про проведення атестування поліцейських не містять посилань на підстави для їх атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.

З матеріалів справи вбачається, що позивач пропрацював на займаній до звільнення посаді менше одного року, питання щодо призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарного проступку відповідачами не вирішувалось; обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби не було.

Водночас судом встановлено, що атестування позивача проведено у порядку атестації усіх поліцейських апарату НПУ та міжрегіональних територіальних органів (ДЗЕ, ДВБ, ДПН та ДБК) з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри, що відповідає положенням частини першої статті 57 Закону №580-VIII.

У звязку з викладеним суд вважає, що мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону №580-VIII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону №580-VIII.

ОСОБА_7 не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.

Закріплену у частині першій статті 57 Закону №580-VIII мету атестування відповідачі необґрунтовано розцінюють як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідачі не довели.

З огляду на наведене, суд приходить до висновку про те, що позивача протиправно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню. Правових підстав для проведення атестації позивача не було.

Зазначене, на переконання суду, дає підстави для висновку про незаконність оскаржуваного позивачем наказу, а тому такий підлягає скасуванню.

Крім цього, вирішуючи спір, суд виходить з наступного.

Частиною третьої статті 57 Закону №580-VIII визначено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Відповідно до частини четвертої статті 57 Закону №580-VIII рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Частиною пятою статті 57 Закону №580-VIII визначено, що порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890, затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі Інструкція №1465 в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 встановлено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Пунктом 1 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: створення атестаційних комісій; складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; розміщення на офіційному веб-сайті МВС, ОСОБА_5 поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, ОСОБА_5 поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані:1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пункту 10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Згідно з пунктом 11 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 12 Розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Згідно пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, зокрема, про те, що атестування поліцейських фактично включає два етапи: тестування та співбесіду. Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички. Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети під час співбесіди, Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також зясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Відповідно до пунктів 18-19 Розділу ІV Інструкції №1465 рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Окрема думка члена атестаційної комісії викладається в письмовій формі і додається до протоколу, про що голова комісії повідомляє на засіданні. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що Центральною атестаційною комісією №2 ОСОБА_5 поліції України проведено тестування позивача та проведено з ним співбесіду, що оформлено протоколом від 19 січня 2016 року.

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу, членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини пятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел.

Відповідно до названого протоколу членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались його професійної діяльності на займаній посаді, мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_5 поліції, питання щодо знання законодавства України та ін.

Розглянувши вказані матеріали, заслухавши відповіді на поставлені питання та врахувавши результати тестування, Центральна атестаційна комісія №2 ОСОБА_5 поліції України прийняла рішення, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як зазначено в додатку до протоколу від 19 січня 2016 року, до такого висновку Центральна атестаційна комісія №2 прийшла, виходячи з того, що результати діяльності позивача та діяльності керованого ним підрозділу надзвичайно незначні з рівнем обізнаності щодо проблем регіону обслуговування, зокрема: корупції, контрабанди, безпосередньої участі працівників колишньої міліції у протизаконній діяльності та приховувані злочинів. ОСОБА_7 дозволяє зробити висновок комісії, що у кандидата або відсутня мотивація до притягнення винних до відповідальності та протидії правопорушенням або недостатньо навичок та здібностей, які для такої роботи необхідні. Змінювати принципи роботи відповідно вимогам нової поліції кандидат не може, тим більше не може очолювати підрозділ, справляючи негативний вплив на підлеглих.

Однак із даним висновком атестаційної комісії не можна погодитись у зв'язку з тим, що вказаний протокол не містить мотивів, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення.

Крім того, зазначені в додатку до протоколу підстави для прийняття даного рішення не відповідають критеріям визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, які повинні враховуватись при прийнятті рішення за результатом атестації поліцейських.

Так, з атестаційного листа ОСОБА_4 та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії, видно, що позивач характеризується виключно позитивно, неодноразово заохочувався, діючих дисциплінарних стягнень не має. Згідно висновку попереднього атестування займаній посаді відповідає.

Крім того, позивач залучався та брав участь в Антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей. У відповідності до бойових розпоряджень штабу проведення Антитерористичної операції залучався до оперативно-профілактичних відпрацювань та спеціальних пошукових заходів, спрямованих на стабілізацію оперативної обстановки, виявлення та припинення діяльності організованих груп та злочинних організацій, недопущення фактів екстремізму та сепаратизму в районах проведення Антитерористичної операції.

Між тим, указане вище при прийнятті висновку про невідповідність позивача займаній посаді Центральною атестаційною комісією №2 не було враховано. Мотивів не врахування зазначеного в протоколі від 19 січня 2016 року не відображено.

Разом із цим, як вбачається із висновку Центральної атестаційної комісії №2, позивачем під час проходження тестування набрано встановлену пунктом 10 Розділу ІV Інструкції №1465 мінімальну кількість балів (25): тестування загальних навичок -31/60, професійне тестування - 28/60.

Однак, мотивів не врахування зазначеного при прийняті рішення про невідповідність позивача займаній посаді в протоколі від 19 січня 2016 року також не відображено.

Відповідачами не було надано належних та допустимих доказів, які підтверджують те, що отримані позивачем під час тестування бали, свідчать про професійну невідповідність позивача.

Отже, висновок Центральної атестаційної комісії №2 ОСОБА_5 поліції України прийнятий щодо позивача не відповідає критеріям, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, що свідчить про його протиправне прийняття.

Крім цього, відповідачами не було надано обґрунтованих доводів неможливості прийняття відносно позивача іншого, ніж передбаченого підпунктом 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції №1465, висновку (займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність).

Таким чином, враховуючи те, що єдиною підставою прийняття ОСОБА_5 поліцією України оскаржуваного наказу є необґрунтоване, а відтак і протиправне рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії №2 від 19 січня 2016 року, то суд вважає, що наявні правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу від 11 лютого 2016 року №92 о/с "По особовому складу" щодо звільнення полковника поліції ОСОБА_4 зі служби в поліції з посади начальника управління внутрішньої безпеки в Закарпатській області Департаменту внутрішньої безпеки.

Належним способом захисту порушених трудових прав позивача в даній категорії спірних правовідносин є поновлення його на займаній до звільнення посаді.

Відповідно до частини третьої статті 77 Закону №580-VIII день звільнення вважається останнім днем служби.

Оскільки ОСОБА_4 згідно оскаржуваного наказу звільнено з 17 лютого 2016 року, тобто останнім днем його служби є 17 лютого 2016 року, що підтверджувалось і самим позивачем в судовому засіданні, то він підлягає поновленню на посаді з 18 лютого 2016 року.

Щодо позовних вимог про зобовязання Департамент внутрішньої безпеки ОСОБА_5 поліції України виплатити грошове утримання за час вимушеного прогулу, то суд зазначає таке.

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським ОСОБА_5 поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06 квітня 2016 року №260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за №669/28799, поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у звязку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Крім цього, виплату незаконно звільненому працівнику заробітної плати за час вимушеного прогулу передбачено і положеннями загального трудового законодавства. Зокрема, згідно частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Варто також зазначити, що належним способом захисту порушених трудових прав особи в даній категорії справ є стягнення на її користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, що відповідає вказаним вище нормам матеріального права, а також положенням пункту 4 частини другої статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно позиції Верховного Суду України, викладеної в постанові Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», та Вищого адміністративного суду України, викладеної в постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 травня 2013 року №7 «Про судове рішення в адміністративній справі», задовольняючи позов про стягнення заробітної плати (в даному випадку - грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, суд повинен вказати розмір такої виплати.

Відповідно до підпункту "з" пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно абз. 3 пункту 2 указаного Порядку у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно наявної в матеріалах справи довідки Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_5 поліції України від 26 вересня 2017 року №230 про нараховане грошове забезпечення з 01 грудня 2015 року по 31 січня 2016 року начальнику УВБ в Закарпатській області полковнику поліції ОСОБА_4, сума нарахованого грошового забезпечення позивача за грудень 2015 року та січень 2016 року становить 23060,00 грн.

Відтак, середньоденне грошове забезпечення позивача за останні два місяці, що передували звільненню, становить 549,04 грн (23060,00грн/42 робочі дні).

Судом встановлено, що кількість робочих днів в період вимушеного прогулу позивача, який становить з 18 лютого 2016 року по 06 жовтня 2017 року, складає 409 дні.

Таким чином, враховуючи викладене, суд приходить до висновку про наявність правових підстав для стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_5 поліції України на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 лютого 2016 року по 06 жовтня 2017 року в сумі 224557 грн 36 коп (549,04 грн х 409 робочих днів = 224557, 36 грн).

Водночас суд звертає увагу на те, що в обґрунтування заперечень проти вимоги позивача про стягнення грошового утримання за час вимушеного прогулу ОСОБА_5 поліція України зазначала, що з 18 лютого 2016 року позивачу було призначено пенсію, тобто останній отримував соціальні виплати пов'язані з проходженням ним служби в поліції, а тому відповідач вважає, що стягнення коштів за весь час вимушеного прогулу є безпідставним.

Однак вказане твердження відповідача є безпідставним та не ґрунтується на законі, оскільки законодавство, що регулює спірні відносини, не передбачає невиплату особі, яку незаконно звільнено зі служби в поліції, грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу у разі отримання цією особою пенсії.

Крім цього, вирішуючи спір у цій частині позову, суд в силу частини першої статті 244-2 Кодексу адміністративного судочинства України звертає увагу і на правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 25 травня 2016 року у справі №6-511цс16, відповідно до якої виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин (в тому числі, як у даному випадку, і в разі виплати пенсії).

Частиною першою статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Відповідно до частини першої та другої статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Частиною першою статті 79 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що письмовими доказами є документи (у тому числі електронні документи), акти, листи, телеграми, будь-які інші письмові записи, що містять в собі відомості про обставини, які мають значення для справи.

Статтею 86 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів окремо, а також достатність і взаємний зв'язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що позивачем доведено незаконність звільнення зі служби в поліції.

Частиною першою та другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд наголошує, що визначальним принципом здійснення правосуддя в адміністративних справах є принцип обовязковості субєкта владних повноважень доказувати правомірність оскаржуваних бездіяльності, дій чи рішень.

Водночас відповідачами не надано суду обґрунтованих доводів правомірності оскаржуваного рішення. Надані доводи, з огляду на викладене вище, є безпідставними й такими, що не свідчать про правомірність звільнення позивача зі служби в поліції.

При цьому суд критично оцінює і твердження Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_5 поліції України про дискреційність повноважень атестаційної комісії при прийнятті висновку про невідповідність позивача займаній посаді, адже зазначене не свідчить про правомірність проведення атестації та прийнятого за її результатами рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Такими, що не свідчать про законність звільнення позивача з поліції є і посилання Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_5 поліції України у письмових запереченнях проти позову на рішення Європейського суду з прав людини, оскільки указані відповідачем судові рішення були прийняті в інших правовідносинах, не подібних до правовідносин між сторонами даної адміністративної справи. Самі по собі посилання відповідача на рішення Європейського суду з прав людини не дають правових підстав для висновку про те, що приймаючи оскаржуване у цій справі рішення субєкт владних повноважень діяв обґрунтовано та правомірно.

Вирішуючи спір, суд приходить до висновку про обґрунтованість позову та наявність правових підстав для його задоволення.

Відповідно до пунктів 2 та 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Керуючись статтями 2, 8, 69, 70, 71, 86, 158 163, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В :

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_5 поліції України від 11 лютого 2016 року №92о/с «По особовому складу» щодо звільнення полковника поліції ОСОБА_4 зі служби в поліції з посади начальника управління внутрішньої безпеки в Закарпатській області Департаменту внутрішньої безпеки.

Поновити ОСОБА_4 на посаді начальника управління внутрішньої безпеки в Закарпатській області Департаменту внутрішньої безпеки з 18 лютого 2016 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_5 поліції України на користь ОСОБА_4 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 18 лютого 2016 року по 06 жовтня 2017 року в сумі 224557(двісті двадцять чотири тисячі пятсот пятдесят сім) грн 36 коп.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається до Вінницького апеляційного адміністративного суду через Чернівецький окружний адміністративний суд протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Судді О.П. Лелюк

ОСОБА_2

ОСОБА_3

Постанова у повному обсязі складена 09 жовтня 2017 року