Рішення № 69405315, 28.09.2017, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2017Справа №910/6999/17

За позовом Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод";

до Антимонопольного комітету України;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Державне підприємство "Укрхімтрансаміак" (третя особа 1);

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

Відкрите акціонерне товариство "Тольяттіазот" (третя особа 2);

про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 51-р.

Суддя Мандриченко О.В.

Представники:

Від позивача:Бараш М.Я., представник за довіреністю від 25.04.2017 № 1165; Пилипенко А.Л., представник за довіреністю від 25.04.2017 № 1167; Середа В.П., представник за довіреністю від 05.01.2017 № 33; Від відповідача: Савчук І.В., представник за довіреністю від 02.03.2017 № 300-122/02-32;Від третьої особи 1:не з'явився; Від третьої особи 2:Вознюк О.В., представник за довіреністю від 30.07.2017 № 63 АА 4380777; Борисенко А.С., представник за довіреністю від 30.07.2017 № 63 АА 4380777.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" звернулося до суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України "Про закриття провадження у справі та визнання монопольного становища" від 21.02.2017 № 51-р у справі № 136-26/50-15 в частині визнання Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" таким, що протягом 01.01.2014-31.10.2016 займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку із часткою 100 %.

Провадження у справі за вказаними вимогами порушено ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/6999/17 від 03.05.2017, яку призначено до розгляду на 30.05.2017.

29.05.2017 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву з додатками.

У судовому засіданні 30.05.2017, перейшовши до розгляду спору по суті, суд ухвалив відкласти розгляд справи на 15.06.2017 та задовольнити клопотання позивача про витребування доказів та про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог Державного підприємства "Укрхімтрансаміак".

15.06.2017 за наслідками судового засідання у справі було оголошено перерву до 04.07.2017 та залучено Відкрите акціонерне товариство "Тольяттіазот" до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача за його клопотанням.

У судовому засіданні, що відбулося 04.07.2017, судом будо отримано від позивача додаткові документи на підтвердження правової позиції у спорі, від відповідача клопотання про продовження строків розгляду справи, від третьої особи-2 заперечення на позовну заяву, заслухано пояснення та заперечення представників у часників провадження та оголошено перерву у засіданні до 07.09.2017.

Відповідно до ухвали від 04.07.2017 судом було продовжено строк вирішення спору у справі.

У судовому засіданні 07.09.2017 представник позивача та третьої особи-2 подали суду для залучення до матеріалів справи письмові пояснення. За наслідками засідання, в якому відбувався розгляд справи по суті спору, судом було оголошено перерву до 28.09.2017.

28.09.2017 представник третьої особи-2 надав додаткові пояснення по справі, представники учасників провадження підтримали свої правові позиції у спорі.

Так, представники позивача заявлені вимоги підтримували та просили позов задовольнити, вказуючи на те, що оскаржуване рішення в частині визнання Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" монополістом на займаному ним ринку порушує його права на підприємницьку діяльність, незаборонену законом, адже обмежує його у свободі такої діяльності, прийнято із суттєвим порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права, при порушенні процесуальних норм і неповному з'ясуванні обставин справи, що мають для неї значення, а висновки відповідача не відповідають дійсним обставинам справи.

Представники відповідача та третіх осіб проти позову заперечували, вказуючи на правомірність, законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення та безпідставність посилань позивача, якими він мотивує свої позовні вимоги.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши оригінали копій документів, що знаходяться у матеріалах справи, заслухавши пояснення представників учасників процесу, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" є новим найменуванням Відкритого акціонерного товариства "Одеський припортовий завод", створеного згідно з Законом України "Про приватизацію державного майна" та наказу Фонду державного майна України від 16.06.2004 № 2-АТ та являється правонаступником Одеського державного припортового заводу, створеного відповідно наказу Міністерства хімічної промисловості СРСР від 04.03.1974 № 155.

Позивач у справі належить до підприємств хімічної промисловості України згідно з Законом України "Про об'єкти підвищеної небезпеки".

Антимонопольний комітет України є державним органом зі спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Основним завданням відповідача відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

21.02.2017 за наслідками розгляду матеріалів справи № 136-26/50-15 за заявою Українського державного підприємства "Укрхімтрансаміак" про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та подання з попереднім висновком від 06.01.2017 № 136-26/50-18-спр, відповідачем винесено рішення № 51-р "Про закриття провадження у справі про визнання монопольного становища".

Зазначеним рішенням Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" визнане таким, що протягом 01.01.2014 - 31.10.2016 займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку із часткою 100 %. Провадження у справі №136-26/50-15 було закрите без прийняття рішення по суті через недоведення вчинення правопорушення, передбаченого п. 1 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на вказаному ринку послуг.

Як слідує з представленого суду витягу з рішення від 21.02.2017 № 51-р, мотивами звертання заявника у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції - Українського державного підприємства "Укрхімтрансаміак" до Антимонопольного комітету України було невиправдане і безпідставне, на його думку, збільшення Публічним акціонерним товариством "Одеський припортовий завод" розміру оплати (тарифу) за надавані ним послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку з магістрального аміакопроводу на морські судна.

Українське державне підприємство "Укрхімтрансаміак" створене згідно з наказом Державного комітету промислової політики України від 05.06.2001 № 223 на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 22.05.2001 № 571 "Про утворення державного підприємства "Укрхімтрансаміак".

Відповідно до своїх правоустановчих документів Державне підприємство "Укрхімтрансаміак" створене з метою впорядкування розрахунків за транзит аміаку через територію України трубопроводним транспортом та підвищення безпеки експлуатації українського відрізку аміакопроводу Тольятті-Горлівка-Одеса, спеціально для здійснення транспортування аміаку російського та українського походження трубопровідним транспортом через територію України і проведення розрахунків з підприємствами, що беруть участь у його транзиті. Для забезпечення виконання статутних завдань і безперервного та безпечного транзитного транспортування аміаку Державне підприємство "Укрхімтрансаміак" укладає господарські договори з українськими та російськими суб'єктами господарювання про транспортування (транзит) аміаку магістральним аміакопроводом, який знаходиться на його балансі, через територію України.

У ході розгляду справи судом було з'ясовано, що з моменту свого створення Державне підприємство "Укрхімтрансаміак" безперервно має договірні правовідносини з позивачем, предметом яких було надання Публічним акціонерним товариством "Одеський припортовий завод" послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку з магістрального аміакопроводу на морські судна.

Згідно з договірними домовленостями позивача і третьої особи-1 за 2013 рік вартість таких послуг становила 79,90 грн. за одну тонну (без ПДВ), що було еквівалентно 10,00 доларів США. Проте, у подальшому виконавець неодноразово ініціював збільшення вартості своїх послуг, що на переконання Державного підприємства "Укрхімтрансаміак" є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку.

Позивач у справі № 910/6999/17 вважає рішення відповідача від 21.02.2017 № 51-р неправомірним та невірним, а тому просить його скасувати в силу положень ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", оскільки відповідач допустив неправильне застосування п.п. 2.1.2, 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5, 2.1.8, 2.1.9, 2.1.10 та п. 3-10 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України від 05.03.2002 № 45-р (далі по тексту - Методика), зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.04.2002 за № 317/6605; не провів всебічне, повне і об'єктивне дослідження і з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін згідно з приписами п. 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 зі змінами і доповненнями, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90/299 (далі - Правила), тобто неправильно застосував норми матеріального права і порушив норми процесуального права, у результаті чого не забезпечив належне дослідження ринку. Зважаючи на вказані порушення, відповідач, на переконання позивача, дійшов висновків, які не відповідають обставинам справи в частині встановлення монопольного (домінуючого) становища Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку протягом 01.01.2014-31.10.2016.

Розглянувши заявлений спір по суті з неухильним дотриманням приписів процесуального законодавства та норм матеріального права, суд не погоджується з твердженнями та мотивацією позивача та не вбачає підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на таке.

Так, матеріалами справи підтверджується, що предметом розгляду справи № 136-26/50-15 були взаємовідносини між позивачем та третьою особою-1, об'єктом аналізу для визначення монопольного (домінуючого) становища були послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміак, період дослідження становив 01.01.2014 - 31.10.2016.

На переконання суду, рішення відповідача в оскаржуваній частині є законним, обґрунтованим, таким, що прийняте в межах повноважень і в порядку, визначеному законодавством, а доводи позивача не підтверджуються фактичними обставинами, а саме:

- згідно з п. 2.2 Методики етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені п. 2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо. Комітет самостійно визначає, який ринок необхідно досліджувати, в якій формі та в якій послідовності. При цьому, законодавство не зобов'язує Комітет у разі отримання додаткових доказів та інформації повертатися до попередніх етапів визначення монопольного (домінуючого) становища чи повторювати етапи, передбачені п. 2.1 Методики.

У зв'язку з цим позиція позивача про те, що відповідно до пункту 2.2 Методики органи відповідача, у разі отримання додаткових доказів та інформації, з'ясування нових обставин у справі, зобов'язані повертатися до попередніх етапів визначення монопольного (домінуючого) становища, а також повторювати етапи, передбачені пунктом 2.1 Методики, з метою проведення (у разі необхідності) додаткового всебічного, об'єктивного та повного дослідження на виконання п. 23 Правил розгляду справи не може вважатися вірною, адже приписи п. 2.2. Методики не встановлюють відповідного прямого обов'язку для Антимонопольного комітету України та його органів;

- посилання позивача на порушення відповідачем п. 2.1.2 Методики "Складання переліку товарів (робіт, послуг), щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище суб'єкта господарювання і які мають ознаки одного товару, товарної групи" спростовуються обставинами того, що позивач надає комплексні й технологічно нерозривно пов'язані (неподільні) послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку, який надходить до Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" як магістральним аміакопроводом з території Росії, так і від українських виробників.

Зазначені послуги не є взаємозамінними з будь-якими іншими послугами, в тому числі із послугою перевантаження аміаку на інші види транспорту з його подальшим транспортуванням;

- твердження позивача про порушення відповідачем вимог п.п. 2.1.3. Методики "Складання переліку основних продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товарів (товарних груп)" через визначення послуг позивача безальтернативними видається необґрунтованим у зв'язку з таким.

Як вказувалося вище, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про утворення державного підприємства "Укрхімтрансаміак" та положень статуту Державного підприємства "Укрхімтрансаміак" його було створено з метою впорядкування розрахунків за транзит аміаку через територію України трубопровідним транспортом та підвищення безпеки експлуатації українського відрізку аміакопроводу Тольятті-Горлівка-Одеса (далі - магістральний аміакопровод, більш відомого у світі як Тольятті-Одеса) спеціально для здійснення транспортування аміаку російського та українського походження трубопровідним транспортом через територію України і проведення розрахунків з підприємствами, що беруть участь у його транзиті. Для забезпечення виконання статутних завдань і безперервного та безпечного транзитного транспортування аміаку третя особа-1 укладає господарські договори з українськими та російськими суб'єктами господарювання про транспортування (транзит) аміаку магістральним аміакопроводом, який знаходиться на його балансі, через територію України.

Третя осоюа-1 з моменту свого створення у 2001 році безперервно мала договірні відносини з позивачем щодо отримання послуг приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження аміаку з магістрального аміакопроводу на морські судна.

В свою чергу, третя омоба-1 укладає господарські договори з суб'єктами господарювання про транспортування (транзит) аміаку магістральним аміакопроводом, який знаходиться на його балансі, через територію України.

Таким чином, третя особа-1 є споживачем послуг перевантаження аміаку позивачем;

- доводи позивача щодо порушення відповідачем вимог п. 2.1.4. Методики "Визначення товарних меж ринку" спростовуються обставинами справи, оскільки відповідно до Методики товарні межі ринку визначаються шляхом формування групи взаємозамінних товарів (товарних груп), у межах якої споживач за звичайних умов може легко перейти від споживання одного товару до споживання іншого.

При визначенні товарних меж ринку у справі № 136-26/50-15 відповідач враховував, що позивач надає комплексні й технологічно нерозривно пов'язані (неподільні) послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

Зазначені послуги не є взаємозамінними з будь-якими іншими послугами, тобто товарними межами ринку є послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку;

- посилання позивача на порушення відповідачем вимог п. 2.1.5. Методики "Визначення територіальних (географічних) меж ринку" у розрізі його тверджень про те, географічні межі ринку послуг перевантаження є значно "ширшими", ніж територія України, оскільки Відрите акціонерне товариство "Тольяттіазот", начебто, має широкі альтернативні можливості отримання аналогічних послуг з перевантаження аміаку на морські судна в портах Прибалтики та інших Європейських портах" спростовуються таким.

Територіальні (географічні) межі ринку певного товару (товарної групи) визначаються шляхом установлення мінімальної території, за межами якої, з погляду споживача, придбання товарів (товарної групи), що належать до групи взаємозамінних товарів товарної групи), є неможливим або недоцільним.

Оскільки для послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку з метою його подальшого експорту аміак транспортується до Публічного акціонерного товариства "Одеський припортовий завод" як магістральним аміакопроводом з території Росії, так і від українських виробників, які розташовані в Донецькій, Дніпропетровській, Луганській, Рівненській та Черкаській областях, територіальними межами ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку є територія України, тобто ринок є загальнодержавним.

Крім того, ухвалюючи оскаржуване рішення, відповідач приймав до уваги лист Відритого акціонерного товариства "Тольяттіазот" від 27.10.2016, в якому йдеться про відсутність технологічних можливостей відвантаження і транспортування аміаку альтернативними видами транспорту, зокрема залізничним, в обсягах, який дозволяє здійснювати магістральний аміакопровод Тольятті-Одеса в межах 150 000 тон на місяць, та 1 млн. 800 тис. тон на рік. Зокрема, технологічні можливості відвантаження аміаку з заводу третьої особи-2 залізничним транспортом, в тому числі для транспортування до морських портів, не перевищують 20 тис. тон аміаку на місяць, що унеможливлює здійснення ним постачання законтрактованих обсягів аміаку на експорт у вказані вище країни. Протилежного позивач суду не довів;

- твердження позивача про порушення відповідачем вимог п. 2.1.8. Методики "Розрахунок часток суб'єктів господарювання на ринку" спростовуються тим, що інші суб'єкти господарювання на території України, які можуть надавати послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку, крім позивача, у дійсності відсутні. Тобто, Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" є єдиним суб'єктом господарювання на території України, який надає послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку.

Оскільки позивач протягом 01.01.2014-31.10.2016 був єдиним суб'єктом господарювання, який надавав послуги з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку, його частка на ринку названих послуг становила 100 відсотків.

При прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, ним було з'ясовано, що за 2015 рік у середньому 78 відсотків обсягу перевантаження аміаку позивач становив саме аміак, який надходить по трубопроводу від третьої особи-1, починаючи з грудня 2015 року обсяг перевантаження становив 90 відсотків і більше, а за десять місяців 2016 року обсяг перевантаження становив у середньому 98 відсотків.

При цьому, між позивачем та третьою особою укладалися договори на послуги перевантаження аміаку, а третя особа-1, в свою чергу, укладає договори з українськими та російськими суб'єктами господарювання про транспортування (транзит) аміаку магістральним аміакопроводом, який знаходиться на його балансі, через територію України. Таким чином, у позивача з Відкритим акціонерним товариством "Тольяттіазот" (який є юридичною особою за законодавством Російської Федерації, входить у трійку виробників азоту на своїй батьківщині, займає лідерські позиції у виробництві аміаку в світі та має доступ до аміакопроводу Тольятті-Одеса), як і з іншими виробниками аміаку, відсутні договірні відносини;

- доводи позивача відносно порушення відповідачем вимог п. 2.1.9 Методики "Складання переліку продавців (постачальників, виробників), покупців (споживачів) товару (товарної групи) - потенційних конкурентів, покупців, які можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку" спростовуються наступним.

Позивач зазначає, що послуги перевантаження аміаку є конкурентними і експортування аміаку на зовнішні ринки може здійснюватися як залізничним транспортом або ж залізницею до інших морських терміналів, таких як порт Вентспілс (Латвія) і Сілламяо (Естонія). Суд критично ставиться до наведеного твердження, адже за відомостями третьої особи-2 Відкрите акціонерне товариство "Тольяттіазот" здійснює в незначних обсягах експорт аміаку (що включає також послуги перевантаження аміаку) через термінал порту Сілламяо (Естонія). Раніше товариство експортувало аміак через термінал порту Вентспілс (Латвія). Більше того, транспортування аміаку в порти країн Балтії здійснюється виключно залізничним транспортом. Частина потужностей товариства для завантаження аміаку на залізничний транспорт також задіяна під постачання аміаку на внутрішній ринок, і можливі додаткові обсяги транспортування аміаку на експорт через країни Балтії становить лише близько 20 000 тонн аміаку на місяць, у зв'язку з чим такий спосіб транспортування аміаку на експорт не може задовольнити потреби цього підприємства в експорті аміаку в таких обсягах, в яких його здійснює товариство через магістральний аміакопровод та термінал позивача.

Отже, транспортування аміаку через магістральний аміакопровід є єдиним варіантом, щоб реалізувати весь обсяг продукції третьої особи-2. При цьому ціна транспортування аміаку через перевантажувальний термінал позивача є нижчою аніж в країнах Балтії.

Також суд відхиляє посилання позивача на снування значної конкуренції між суб'єктами господарювання - постачальниками послуг, інші постачальники послуг перевантаження аміаку мають можливість частково або повністю замінити Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" на відповідному ринку, а також на наявність доказів фактичної можливості (запуск портового терміналу з перевалки аміаку та інших вантажів на Таманському півострові в Краснодарському краї) виходу на відповідний ринок інших суб'єктів господарювання, оскільки на даний час будівництво Таманського перевантажувального комплексу продовжується, таке будівництво і запуск цього комплексу є складним інвестиційним проектом, який стикається в процесі реалізації з різними труднощами і дата його запуску не визначена.

При цьому, під час розгляду справи позивач не надав належних доказів того, що він зазнає відчутного конкурентного впливу (тиску) інших перевантажувальних комплексів;

- твердження позивача про порушення відповідачем п. 2.1.10 Методики "Визначення бар'єрів вступу на ринок та виходу з ринку для суб'єктів господарювання, які продають (постачають, виробляють), придбавають (споживають, використовують) або можуть продавати (постачати, виробляти), придбавати (споживати, використовувати) той самий або/та аналогічний товар (товарну групу) на ринку" спростовуються наступним.

При проведенні дослідження умов вступу на ринок потенційних конкурентів необхідно виявити існування бар'єрів, що перешкоджають вступу на ринок, та оцінити можливість подолання потенційними конкурентами цих бар'єрів.

До наявних бар'єрів вступу на ринок послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку можна віднести адміністративні, економічні обмеження, пов'язані з необхідністю отримання дозвільних документів та побудови відповідної інфраструктури, що потребує значних капіталовкладень та тривалого часу.

Вищий господарський суд України, розглядаючи аналогічні справи, у постановах від 07.03.2006 у справі № 24/201, від 04.12.2007 у справі № 1/57-26/12, від 23.03.2010 у справі № 9/195-09, від 14.02.2006 у справі № 38/70 дійшов наступних висновків: "Продавець (постачальник) товару визнається таким, що займає монопольне становище на ринку товару у відповідних територіальних межах, якщо зміна продавця (постачальника) товару є недоцільною для покупця (споживача), оскільки є неможливою без значних економічних витрат або зміни споживчих характеристик такого товару"; "За умови визначення становища суб'єкта господарювання на ринку відповідно до положень частини другої або п'ятої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції", обов'язок доведення того, що він зазнає значної конкуренції покладається на такого суб'єкта господарювання"; "Пункт 2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку містить перелік можливих дій для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, тобто є диспозитивною нормою. Цей перелік застосовується залежно від конкретного порушення законодавства про захист економічної конкуренції"; "Господарський суду вирішенні спору не повинен здійснювати дослідження ринків товарів, в т. ч. товарні і територіальні межі ринку, питання формування цін на ринках товарів тощо, визначати власними силами монопольне (домінуюче) становище суб'єктів господарювання на ринку, оскільки відповідні повноваження здійснюються виключно органами Комітету".

Пунктом 15.4 постанови пленуму Вищого господарського суду від 26.12.2011 № 15 встановлено, що обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Комітет. Водночас за змістом приписів ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції.

Проте, позивач не довів, що він зазнає значної конкуренції.

При цьому, зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища не є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

З викладеного слідує, що проведене відповідачем дослідження монопольного (домінуючого) становища позивача здійснено у повній відповідності до вимог Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, а Публічне акціонерне товариство "Одеський припортовий завод" згідно з ч.1 ст. 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" протягом 01.01.2014-31.10.2016 займало монопольне (домінуюче) становище на загальнодержавному ринку послуг з приймання, захолоджування, зберігання та відвантаження на морські судна аміаку з часткою 100 відсотків.

Підсумовуючи викладене, суд вважає за доцільне ще раз наголосити на невірності тверджень позивача, покладених в основу позову, доповнивши тим самим, наведену вище мотивацію суду у вигляді тези, зокрема таким.

Міркування позивача про те, що відповідач не включив до переліку послуг, щодо яких мало визначатися монопольне (домінуюче) становище як мінімум 6 комплексів, технологічно здатних здійснювати перевантаження аміаку, включно з його подальшим експортування за допомогою транспортування у спеціальних залізничних і автомобільних аміачних цистернах, і цим порушив пункт 2.1.2 Методики, є безпідставними і не відповідають встановленим при оскарженні ухваленого рішення та Методиці.

Так, відповідно до п. 2.1.2, 4.1 та 4.2. Методики, до переліку товарів, щодо яких має визначатися монопольне (домінуюче) становище, включаються товари, що мають для покупців ознаки одного (подібного, аналогічного) товару, зокрема, за ознаками їх: (і) функціонального призначення, (іі) технічних та експлуатаційних характеристик (ііі) цін тощо.

Послуги перевантаження, які надає позивач, є невід'ємною технологічною складовою у забезпеченні транспортування аміаку від виробника до покупців.

Як встановлено судом, питання взаємозамінності послуг перевантаження досліджувалось відповідачем з урахуванням аналізу можливості одержання подібних послуг при інших способах (видах) транспортування аміаку - автомобільним та залізничним транспортом.

За результатами такого дослідження відповідачем було встановлено, що транспортування аміаку на значну відстань від виробника, зокрема до країн на інших континентах (зокрема, Австралія, Ізраїль, Індія, Йорданія, Марокко, США, Таїланд, Тайвань, Туніс, Туреччина, Чилі) здійснюється морським шляхом і, відповідно, потребує перевалочних комплексів, придатних для перевантаження аміаку на морські судна. Замінити морський шлях транспортування залізничним та автомобільним транспортом в таких випадках неможливо.

Зазначене підтверджується, зокрема, матеріалами справи № 136-26/50-15, де містяться листи ПрАТ "Сєвєродонецьке об'єднання "АЗОТ", ПАТ "Дніпроазот" ПАТ "АЗОТ" (м. Черкаси), ДП "Укрхімтрансаміак", ВАТ "Тольяттіазот", де всі зазначені підприємства, що працюють з аміаком вказують на те, що експорт аміаку за межі України здійснюється виключно морським шляхом і є неможливим без послуг перевантаження, що надаються у необхідному вигляді виключно позивачем.

Також, вказані суб'єкти господарювання підтвердили відсутність в Україні і регіоні інших суб'єктів господарювання, які можуть надавати послуги перевантаження аміаку на морські судна.

Також, Союз хіміків України у листі від 07.08.2015 № 290/1 зазначив, що транспортування аміаку за допомогою морського транспорту має перевагу перед іншими видами транспорту при транспортуванні на значні відстані (інші континенти), а автомобільні та залізничні перевезення стають конкурентними з морськими транспортом в умовах внутрішніх континентальних перевезень (як приклад наведено країни східної Європи - Польщу, Болгарію, Румунію, Угорщину).

Безпідставними виявилися і твердження позивача про непроведення відповідачем аналізу взаємозамінності послуг перевантаження та невірне визначення товарних меж ринку.

Судом з'ясовано, що посилання позивача на лист ПАТ "Дніпроазот" від 22.06.2015 № 1465/01-6 як на підтвердження своїх доводів стосовно того, що "залізничний транспорт може вважатись взаємозамінним із морським транспортом в питанні доставки аміаку на зовнішні товарні ринки..." є неправильно представленою, адже у дійсності ПАТ "Дніпроазот" зазначило, що кожен вид доставки має свої особливості і під час вибору способу доставки слід враховувати географічне розташування споживача, його комерційні та технологічні можливості приймати аміак відповідним видом транспорту, тощо, а "залізничний транспорт може вважатись взаємозамінним із морським транспортом в питанні доставки аміаку на зовнішні товарні ринки в межах континенту та відсутності значної віддаленості споживача від виробника (постачальника)".

Як вже зазначалося, Державне підприємство "Укрхімтрансаміак" створювалося саме для здійснення транспортування аміаку російського та українського походження українською частиною магістрального аміакопроводу Тольятті-Горлівка-Одеса, яка знаходиться на його балансі, а також для впорядкування і здійснення розрахунків за транзит аміаку територією України з підприємствами, що беруть участь у його транзиті.

Послуги перевантаження, які надає позивач є невід'ємною кінцевою ланкою транспортної інфраструктури, що використовується третьою особою-1 для забезпечення транзиту аміаку територією України, в якій частина цієї інфраструктури (комплекс з перевалки аміаку) належить позивачеві і є "останньою технологічною ланкою", без якої неможливим є функціонування всієї інфраструктури транзиту аміаку магістральним аміакопроводом.

Такий неподільний, комплексний характер надання послуги перевалки аміаку закладався ще на етапі проектування магістрального аміакопроводу (з 1976 року по 1979 рік). Проект аміачного виробництва був розроблений ще за радянських часів і включав в себе проектування заводу з виробництва аміаку в м. Тольятті (Російська Федерація), магістрального аміакопроводу від заводу в м. Тольятті до Григорівського лиману (нині м. Южний Одеської області) і Одеського припортового заводу з комплексом перевалки аміаку на морські судна з врахуванням екологічної та техногенної безпеки. Таким чином, ще до початку будівництва магістрального аміакопроводу та Одеського припортового заводу з комплексом перевалки аміаку, ці об'єкти були спроектовані як невід'ємні складові єдиного технологічного циклу транспортування аміаку з його перевалкою на морські судна.

Враховуючи викладене вище, Державне підприємство "Укрхімтрансаміак", здійснюючи свою статутну діяльність та забезпечуючи транзит аміаку територією України, об'єктивно змушений використовувати виключно послуги перевантаження, які надає позивач, і не має жодної альтернативної можливості забезпечити такий транзит за допомогою інших перевалочних комплексів чи способів транспортування аміаку.

Позивач невірно представив третю особу-2 у якості учасника ринку послуг перевантаження, штучно розширивши географічні межі ринку послуг перевантаження, посилаючись на висновки господарських судів у справі № 910/29263/15 стосовно того, що оскільки Відкрите акціонерне товариство "Тольяттіазот", оплачуючи послуги Державного підприємства "Укрхімтрансаміак" з транзиту аміаку, включаючи послуги перевантаження, то третя особа-2 є фактичним споживачем послуг перевантаження, тоді як юридично і фактично покупцем послуг перевантаження аміаку російського походження, в тому числі аміаку виробництва Відкритого акціонерного товариства "Тольяттіазот", є Державне підприємство "Укрхімтрансаміак", а не третя особа-2. Отже, безпосереднім учасником ринку послуг перевантаження аміаку є саме Державне підприємство "Укрхімтрансаміак", виконуючи покладені на нього законодавством та статутними документами завдання і функції та вступаючи як самостійний суб'єкт господарювання у договірні відносин з позивачем щодо придбання послуг перевантаження.

З огляду на наведене позовні вимоги відхиляються повністю, а судові витрати у справі покладаються на позивача відповідно до ст. 49 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 32-38 44, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Суддя О.В. Мандриченко

Дата складання рішення 09.10.2017 р.