Постанова № 69392649, 03.10.2017, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 жовтня 2017 р. Справа № 820/1783/17Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Тацій Л.В.

Суддів: Подобайло З.Г. , Григорова А.М. ,

за участю секретаря судового засідання Гришко Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Генеральної прокуратури України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.07.2017р. по справі № 820/1783/17

за позовом ОСОБА_1

до Генеральної прокуратури України

про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, в якому просив: cкасувати Наказ Генеральної прокуратури України від 31.03.2017 року за №9дк, яким за одноразове грубе порушення вимог Законів України "Про запобігання корупції", "Про прокуратуру", правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його чесності та непідкупності органів прокуратури, звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Луганської області та з органів прокуратури; поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури та на посаді заступника прокурора Луганської області; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 13.07.2017р. по справі № 820/1783/17 адміністративний позов задоволено.

Не погоджуючись з постановою Харківського окружного адміністративного суду від 13.07.2017р. по справі № 820/1783/17, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати, та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В доводах апеляційної скарги відповідач посилається на правомірність прийнятого наказу, зазначив також, що судом першої інстанції неправильно розраховано розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу, оскільки враховано 105 календарних днів вимушеного прогулу замість 69 робочих днів, а також вказалав на помилковість висновків суду першої інстанції про необхідність стягнення середнього заробітку з Генеральної прокуратури України, а не з прокуратури Луганської області.

В судовому засіданні представник відповідача апеляційну скаргу підтримала в повному обсязі з підстав та мотивів, викладених у ній.

Представник позивача в судовому засіданні проти задоволення апеляційної скарги заперечував, визнав доводи відповідача про помилковість обрахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши постанову суду першої інстанції, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, підтверджується наявними у матеріалах справи доказами, що з вересня 2003 року позивач - ОСОБА_1 перебував на службі в органах прокуратури України. Остання займана посада - заступник прокурора Луганської області ( а.с.69,112).

Наказом Генеральної прокуратури України від 31.03.2017 року за №9дк позивача звільнено з займаної посади "за одноразове грубе порушення вимог Законів України "Про запобігання корупції", "Про прокуратуру", правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його чесності та непідкупності органів прокуратури ( а.с.10-11).

Як зазначено в оскаржуваному наказі: Генеральною інспекцією ГПУ проведено службове розслідування щодо можливої недоброчесності позивача, під час якого встановлено, що ним у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2015 рік не зазначено інформацію про наявність у нього права користування транспортними засобами Toyota Camry 2013 та 2014 року випуску, власником яких є його мати - ОСОБА_2 Відповідні зміни до декларації Позивач також не вносив. Таким чином, на думку відповідача, позивачем було порушено пп."б" п.3 ч.1 ст.46 Закону України "Про запобігання корупції", ст.10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, ст.19 Закону України "Про прокуратуру".

Винесенню оскаржуваного наказу передувало проведення Генеральною прокуратурою України службового розслідування з метою перевірки достовірності тверджень, поданих заступником прокурора Луганської області Гладкіх О.В., у частині своєчасного та достовірного декларування свого майна, доходів, видатків і зобов'язань фінансового характеру, а також членів сім'ї у порядку, встановленому Законами України "Про засади запобігання і протидії корупції", "Про запобігання корупції", на підставі наказу Генерального прокурора України від 09.03.2017 №69 (а.с.41).

Підставою для призначення перевірки слугував рапорт керівника Генеральної інспекції (а.с.45), відповідно до якого після перевірки інформації Єдиного державного реєстру декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до Порядку формування ведення та оприлюднення якого затвердженого Рішенням НАЗК від 10.06.2016 року №3, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 15.07.2016 року за №959/29089, було встановлено, що у реєстрі міститься декларація позивача за 2015 рік, подана ним 28.10.2016 року та виправлена декларація від 02.11.2016 року.

У Розділі 6 декларації особи, уповноваженої на виконання функції держави або місцевого самоврядування за 2015 рік, не зазначено інформацію про наявність у позивача права користування транспортними засобами Toyota Camry 2013 року випуску, номерний знак НОМЕР_1 та Toyota Camry 2014 року випуску, номерний знак НОМЕР_2, власником яких є його мати - ОСОБА_2 Відповідні зміни до декларації також не вносились.

Згідно висновків службового розслідування щодо можливої не доброчесності позивача від 24.03.2017 року (а.с.122-125), комісія дійшла висновку: 1) про завершення службового розслідування; 2) про те, що відомості, які стали підставою для призначення службового розслідування, знайшли своє підтвердження; 3) про направлення копії даного висновку до НАЗК для вирішення питання про проведення повної перевірки щорічної декларації ОСОБА_1, відповідно до п.4 Розділу ІІІ Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого Рішенням НАЗК від 10.02.2017 року №56, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.02.2017 року за №201/30069, а також для вирішення питання про притягнення позивача до адміністративної відповідальності; 4) долучити висновок до особової справи ОСОБА_1

Позивач, не погодившись зі звільненням, звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з їх обґрунтованості та протиправності прийнятого наказу.

Колегія суддів погоджується з наведеним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Правові та організаційні засади функціонування системи запобігання корупції в Україні, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів, правила щодо усунення наслідків корупційних правопорушень визначає Закон України "Про запобігання корупції" (далі Закон № 1774-VIII).

Згідно абз.5 ч.1 ст.1 цього Закону № 1774-VIII корупційне правопорушення це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

Відповідно до пп."е" п.1 ст.3 Закону №1774-VIII суб'єктами, на яких поширюються дія цього Закону, є посадові та службові особи органів прокуратури, до кола яких відноситься Відповідач.

Частиною 1 статті 45 Закону №1774-VIII, визначено, що особи, зазначені у пункті 1, підпунктах "а" і "в" пункту 2, пункті 5 частини першої статті 3 цього Закону, зобов'язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі - декларація), за минулий рік за формою, що визначається Національним агентством.

Загальні вимоги щодо змісту відомостей, що повинні бути відображені в декларації, зазначені в ст.46 Закону №1774-VIII.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 46 Закону №1774-VIII, суб'єкт декларування повинен зазначити в декларації інформацію цінне рухоме майно, вартість якого перевищує 100 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня звітного року, що належить суб'єкту декларування або членам його сім'ї на праві приватної власності, у тому числі спільної власності, або перебуває в її володінні або користуванні незалежно від форми правочину, внаслідок якого набуте таке право. Такі відомості включають: а) дані щодо виду майна, характеристики майна, дату набуття його у власність, володіння або користування, вартість майна на дату його набуття у власність, володіння або користування; б) дані щодо транспортних засобів та інших самохідних машин і механізмів, а також щодо їх марки та моделі, року випуску, ідентифікаційного номера (за наявності). Відомості про транспортні засоби та інші самохідні машини і механізми зазначаються незалежно від їх вартості.

Згідно з п.11 Роз'яснення "Щодо застосування окремих положень Закону України "Про запобігання корупції" стосовно заходів фінансового контролю", затвердженого Рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 11 серпня 2016 р. №3, більшість об'єктів декларування (а саме: нерухомість, об'єкти незавершеного будівництва, цінне рухоме майно, транспортні засоби, цінні папери, корпоративні права, юридичні особи, кінцевим бенефіціарним власником (контролером) яких є суб'єкт декларування або члени його сім'ї, нематеріальні активи, грошові активи, фінансові зобов'язання, членство в громадських об'єднаннях або входження до їхніх органів) декларується відповідно до їх наявності станом на останній день звітного періоду.

Останнім днем звітного періоду для заповнення декларації за 2015 рік є 31.12.2015 р.

Відповідачем ані суду першої, ані апеляційної інстанції не надано доказів того, що вищевказані транспортні засоби перебували у фактичному користуванні позивача станом на 31.12.2015 року.

Крім того, відповідачем не надано доказів того, що НАЗК приймалось рішення за наслідками вивчення матеріалів службового розслідування в частині проведення повної перевірки декларації позивача за 2015 рік, та наслідків такої перевірки.

Відповідно до ст.48 Закону №1774-VIII, контроль та перевірка декларацій покладені на національне агентство з запобігання корупції. Згідно даної статті НАЗК проводить щодо декларацій, поданих суб'єктами декларування, такі види контролю: 1) щодо своєчасності подання; 2) щодо правильності та повноти заповнення; 3) логічний та арифметичний контроль.

НАЗК проводить повну перевірку декларацій відповідно до Закону №1774-VIII і відповідно до Порядку.

Порядок проведення, передбачених статтею 48 Закону, видів контролю, а також повної перевірки декларації визначається Національним агентством.

На виконання даної статті НАЗК прийнято рішення "Про затвердження Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування" зареєстрований в Міністерстві юстиції України 13 лютого 2017 р. за № 201/30069 (далі - Порядок).

Відповідно до п.6 Розділу 2 Порядку, контроль щодо правильності та повноти заповнення декларацій проводиться автоматично засобами програмного забезпечення Реєстру під час подання декларації відповідно до форми декларації, затвердженої рішенням Національного агентства від 10 червня 2016 року № 3, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 15 липня 2016 року за № 960/29090 (далі - форма декларації), та Технічних вимог до полів форми декларації осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та Форми повідомлення про суттєві зміни в майновому стані суб'єкта декларування, затверджених рішенням Національного агентства від 10 червня 2016 року № 4 (далі - Технічні вимоги до полів форми декларації).

Повна перевірка декларацій (декларації) проводиться за рішенням Національного агентства, в якому надається доручення його члену провести повну перевірку декларацій (декларації) (далі - Рішення про проведення перевірки) через працівників структурного підрозділу його апарату, діяльність яких пов'язана зі здійсненням такої функції Національного агентства. Рішення про проведення перевірки повинно містити інформацію, яка дає змогу ідентифікувати декларацію (декларації), щодо якої (яких) проводиться повна перевірка, та суб'єкта (суб'єктів) декларування, який (які) подав (подали) таку (такі) декларацію (декларації), якщо інше не передбачено цим Порядком.

Рішення про проведення перевірки декларацій, що приймається Національним агентством на підставі абзацу другого частини першої статті 50 Закону, може бути прийнято стосовно поданих станом на дату прийняття такого рішення декларацій, які підлягають повній перевірці на цій підставі, без наведення інформації, що дає змогу ідентифікувати декларацію (декларації), щодо якої (яких) проводиться повна перевірка, та суб'єкта (суб'єктів) декларування, який (які) подав (подали) таку (такі) декларацію (декларації).

Колегія суддів зазначає, що виключно НАЗК законодавцем надані повноваження, щодо перевірки та встановлення фактів неналежного виконання свого обов'язку суб'єктом декларування, щодо подання електронної декларації, а тому, належним доказом невиконання позивачем свого обов'язку, як суб'єктом декларування, щодо подання електронної декларації згідно ст.48 Закону №1774-VIII та Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування - є відповідне рішення НАЗК (Письмово повідомляє про порушення керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб'єкт декларування, та спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції; протокол адміністративного правопорушення, пов'язаного з корупцією, якщо суб'єктом декларування вчинено дії, що не тягнуть за собою іншого виду відповідальності, Національне агентство виносить керівнику відповідного органу, підприємства, установи, організації припис у встановленому Національним агентством порядку).

Виходячи з наведеного, доводи відповідача з посиланням на приписи ч.5 ст.19 Закону України "Про прокуратуру" та на Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України і Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, як на підставу та повноваження щодо перевірок декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є безпідставними, оскільки це є виключною функцією НАЗК.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що відповідачем не надано відомостей про проведення НАЗК повної перевірки декларації позивача за 2015 рік, та відомостей щодо винесення НАЗК у відношенні позивача жодного з вищезазначених рішень, а відтак відповідач не мав законних підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, з підстав зазначених в оскаржуваному наказі.

Крім того, згідно наявних в матеріалах службової перевірки позивача, реєстраційних карток ТЗ: Toyota Camry 2014 року та Toyota Camry 2013 року випуску, власником яких є ОСОБА_2 - мати позивача, яка надала через представника позивача нотаріально посвідчену заяву про те, що внесення до свідоцтв про реєстрацію ТЗ, як користувача її сина, відбувалось за її особистої ініціативи при їх реєстрації у встановленому законом порядку, за її власним бажанням, та що випадки використання позивачем жодного з вказаних ТЗ у 2015 році їй невідомі. Такі ж самі пояснення ОСОБА_2 надавала під час проведення службового розслідування у відношенні позивача ( а.с. 50-52,90).

Судом також встановлено, що під час проведення службової перевірки позивача, начальником відділу МТЗ та СПП прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7, водія прокуратури Луганської області ОСОБА_5, начальником відділу МТЗ та СПП прокуратури Луганської області ОСОБА_6, також надавались письмові пояснення, згідно яких позивач, займаючи відповідні посади в органах прокуратури користувався протягом 2015 року виключно службовими автомобілями, а у 2016 році використовував автомобіль Toyota Camry 2014 року випуску, номерний знак НОМЕР_2 ( а.с.102, 104).

Окремо колегія суддів звертає увагу на те, що зазначення осіб у технічному паспорті надає лише право на користування транспортним засобом, але ніяк не встановлює (підтверджує) передачу автомобіля у постійне користування зазначених осіб.

Крім того, згідно абз.1 п.8 Порядку державної реєстрації (перереєстрації), зняття з обліку автомобілів, автобусів, а також самохідних машин, сконструйованих на шасі автомобілів, мотоциклів усіх типів, марок і моделей, причепів, напівпричепів, мотоколясок, інших прирівняних до них транспортних засобів та мопедів, затверджених Постановою КМУ від 07.09.1998 року № 1388 (далі - Порядок) - державна реєстрація (перереєстрація) транспортних засобів проводиться на підставі заяв власників, поданих особисто або уповноваженим представником, і документів, що посвідчують їх особу, підтверджують повноваження представника (для фізичних осіб - нотаріально посвідчена довіреність), а також правомірність придбання, отримання, ввезення, митного оформлення (далі - правомірність придбання) транспортних засобів.

Відповідно до абз.1 п.16 Порядку, на зареєстровані в уповноважених органах МВС транспортні засоби видаються свідоцтва про реєстрацію, а також номерні знаки, що відповідають державному стандарту України.

Другим абзацом цього ж пункту Правил встановлено, що свідоцтво про реєстрацію (технічний паспорт), технічний талон та номерні знаки старого зразка діють до їх заміни на свідоцтво про реєстрацію та номерні знаки нового зразка.

Отже, власник транспортного засобу особисто (чи через уповноважену нотаріальною довіреністю особу) подає необхідні документи до уповноваженого органу МВС для його державної реєстрації, після якої отримує свідоцтво про реєстрацію (технічний паспорт), тощо.

Вказане підтверджується поясненнями матері позивача ОСОБА_2, яка при поданні необхідних документів для отримання свідоцтв про реєстрацію, належних їй автомобілів Toyota Camry 2013 та 2014 року випуску, діяла особисто без участі та відома позивача.

Крім того, абз.4 п.16 Порядку визначає, що за бажанням власника транспортного засобу - фізичної особи надати право керування таким засобом іншій фізичній особі сервісний центр МВС видає за зверненням такого власника тимчасовий реєстраційний талон на строк, зазначений у його заяві, або документах, які підтверджують право користування і (або) розпорядження транспортним засобом.

Таким чином, сам факт внесення позивача у свідоцтва про реєстрацію автомобілів Toyota Camry 2013 та 2014 року випуску, які належать його матері, з правом користування, відбувається за її особистим бажанням, і для внесення таких відомостей до технічних паспортів, бажання чи погодження позивача, та навіть його обізнаність - не є обов'язковою та не свідчить про те, що ОСОБА_2 фактично користувався вказаними транспортними засобами.

Згідно ч.2 ст.71 КАС України - в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачем не надано ані доказів фактичного використання позивачем станом на 31.12.2015 року автомобілів, що належать його матері - ОСОБА_2, ані жодного рішення НАЗК, якому законодавцем надане виключне право перевіряти достовірність даних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, щодо позивача.

Крім того, відповідач не заперечує відсутність в УВБ Генеральної інспекції інформації Дежавної прикордонної служби України та ДМС України щодо перетину позивачем державного кордону.

З приводу доводів відповідача про порушення позивачем правил прокурорської етики та вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його чесності та непідкупності органів прокуратури, колегія суддів зазначає наступне.

В оскаржуваному наказі відображено, що позивачем було вчинено дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його чесності та непідкупності органів прокуратури.

При цьому, в описовій частині Наказу, відповідач посилається на статтю 10 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури (далі - Кодекс), яка зобов'язує працівника прокуратури дбати про свою професійну честь та гідність.

Вказана стаття Кодексу міститься у розділі ІІ "Основні вимоги до професійної поведінки працівника прокуратури", як і стаття 16, частина 1 якої, зобов'язує працівника прокуратури в установленому Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції" порядку щороку подавати за місцем роботи декларацію про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру.

Натомість обов'язок працівника прокуратури не вчиняти дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його чесності та непідкупності органів прокуратури, закріплений частиною 3 статті 18 Кодексу, яка міститься у Розділі ІІІ "Основні вимоги до позаслужбової поведінки працівника прокуратури".

Отже, колегія суддів вважає необґрунтованими посилання відповідача у спірному наказі щодо порушень ОСОБА_1 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури.

Щодо надання оцінки та ухвалення будь яких рішень з приводу перевірки достовірності даних в декларації позивача, права на це має виключно НАЗК.

Виходячи з наведеного, колегія суддів погоджується висновком суду першої інстанції про дублювання відповідачем в оскаржуваному Наказі одних і тих самих дій, та надання їм кваліфікації - одноразове грубе порушення вимог Законів, та одночасно - вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його чесності та непідкупності як працівника органів прокуратури.

Всупереч вимог ч.2 ст.71 КАС України, відповідачем не надано доказів порушення позивачем порушення правил прокурорської етики.

Відповідно до ч.8 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою ВР України від 06.11.1991 р. № 1796-ХІІ, дисциплінарні стягнення щодо прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовуються за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

За правилами ст.9 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарними стягненнями є:1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку "Почесний працівник прокуратури України"; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

Дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку. З метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, або невиконання вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника особи, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування відповідно до порядку проведення службового розслідування в органах прокуратури України ( ст.11 Дисциплінарного статуту).

Таким чином, звільнення позивача за вказаних обставин можливо лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

У судовому засіданні сторонами не заперечувалось, що на момент видання спірного наказу про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення, останній не мав інших діючих дисциплінарних стягнень.

Разом з тим, відповідачем не доведено необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Враховуючи вищенаведене, позовні вимоги в частині скасування Наказу Генеральної прокуратури України від 31.03.2017 року за №9дк, є обґрунтованими.

У контексті норм спеціального законодавства, беручи до уваги незаконність звільнення позивача та скасування судом відповідного наказу Генерального прокурора України, позивач підлягає поновленню на роботі в органах прокуратури та на посаді заступника прокурора Луганської області.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 07.05.2002 р. за № 8-рп/2002 (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) при розгляді та вирішенні конкретних справ, пов'язаних із спорами щодо проходження публічної служби, адміністративний суд, встановивши відсутність у спеціальних нормативно-правових актах положень, якими врегульовано спірні правовідносини, може застосувати норми Кодексу Законів про працю України, у якому визначені основні трудові права працівників.

Таким чином, трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини.

Аналогічна правова позиція висловлена в постанові Верховного суду України від 05.03.2012 р. у справі №21-42а12.

Згідно до ч. 2 ст. 161 КАС України при виборі правової норми, що підлягає застосуванню до спірних правовідносин, суд зобов'язаний враховувати висновки Верховного Суду України, викладені у рішеннях, прийнятих за результатами розгляду заяв про перегляд судового рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 237 цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, останній підлягає стягненню на користь позивача.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що оскільки нормами спеціального законодавства, а саме: Законом України "Про прокуратуру", не передбачено поновлення на посаді, натомість вказане унормовано трудовим законодавством, а беручи до уваги, що судовим розглядом справи доведено протиправність звільнення позивача, належним способом захисту порушених прав ОСОБА_1 є саме: скасування наказу Генерального прокурора України від 31.03.2017 р. за №9дк, яким, за одноразове грубе порушення вимог Законів України "Про запобігання корупції", "Про прокуратуру", правил прокурорської етики, вчинення дій, що порочать прокурора і можуть викликати сумнів у його чесності та непідкупності органів прокуратури, звільнено старшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Луганської області та з органів прокуратури, поновлення ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури та на посаді заступника прокурора Луганської області з 31.03.2017 р., та стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно ч. 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 20.05.2013 року № 7 задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Так, середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок),.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом 1 пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Відповідно до абз. 1 п. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Враховуючи, що звільнення позивача відбулось 31.03.2017 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці, а саме: за січень та лютий 2017 року.

Згідно довідки Генеральної прокуратури України середньоденна заробітна плата складає 1412,69 грн із розрахунку за один робочий день (а.с. 34).

Період, за який підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь позивача складає 69 робочіх днів (з 31.03.2017 р. по 13.07.2017 р. (дата винесення судового рішення).

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 31.03.2017 р. по 13.07.2017 р. становить 97475,61 грн.

Наведене відповідає практиці Верховного Суду України, зокрема викладеної в постановах від 21.01.2012 р. №6-87цс11 та від 14.01.2014 р. №21-395а13.

З приводу доводів відповідача по те, що середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню з прокуратури Луганської області, а не з Генеральної прокуратури України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 8 Закону України «Про прокуратуру» генеральна прокуратура України організовує та координує діяльність усіх органів прокуратури з метою забезпечення ефективного виконання функцій прокуратури.

Оскаржуваний у даній справі наказ про звільнення позивача прийнято Генеральною прокуратурою України та підписано генеральним прокурором України, а отже саме Генеральна прокуратура України є належним відповідачем.

В свою чергу, відповідно до п.п. 7 п. 5 ст. 22 Бюджетного кодексу України Генеральна прокуратура України, яка в межах повноважень, визначених Законом України «Про прокуратуру» координує та організовує діяльність усіх органів прокуратури, а також є головним розпорядником бюджетних коштів, в тому числі, прокуратури Луганської області, правомірним є висновок суду першої інстанції про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відповідача, як органу, який прийняв наказ про звільнення та одночасно є головним розпорядником бюджетних коштів, в тому числі, і прокуратури Луганської області, а отже в силу норм чинного законодавства, наділений повноваженнями розпоряджатись та координувати коштами, що підлягають виплаті позивачу.

На підставі вище викладеного, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а постанова суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 148332,45 грн. з прийняттям в цій частині нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.

Керуючись ст.ст.41 160, 167, 195, 196, , 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційну скаргу Генеральної прокуратури України - задовольнити частково.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.07.2017р. по справі № 820/1783/17- скасувати в частині задоволення позовних вимог про стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 148332,45 грн.

Прийняти в цій частині нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.

Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 (ІНФОРМАЦІЯ_1, 61050, АДРЕСА_1) середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 97475 грн. (дев'яносто сім тисяч чотириста сімдесят п'ять) гривень 61 копійку.

В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 13.07.2017р. по справі № 820/1783/17 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Тацій Л.В.Судді Подобайло З.Г. Григоров А.М. Повний текст постанови виготовлений та підписаний 09.10.2017 р.