Ухвала суду № 69388399, 03.10.2017, Вінницький апеляційний адміністративний суд

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 127/18656/17

Головуючий у 1-й інстанції: Венгрин О.О.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

03 жовтня 2017 року

м. Вінниця

Вінницький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Драчук Т. О.

суддів: Загороднюка А.Г. Полотнянка Ю.П.

за участю:

секретаря судового засідання: Охримчук М.Б.,

позивача - ОСОБА_2,

представника позивача - ОСОБА_3,

представника відповідача ОСОБА_4,

представника відповідача ОСОБА_5,

представника відповідача ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 05 вересня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Вінницької міської ради, виконавчого комітету Вінницької міської ради, Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради про визнання протиправними і скасування рішення Вінницької міської ради №422 від 30.09.16р. в частині, рішення Виконавчого комітету Вінницької міської ради №2320 від 06.10.2016 р.,

В С Т А Н О В И В :

04 вересня 2017 року позивач, ОСОБА_2, звернулась до Вінницького міського суду з позовом до Вінницької міської ради, виконавчого комітету Вінницької міської ради, Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, в якому просила:

-визнати протиправним та скасувати додаток №2 рішення 11 сесії 7 скликання Вінницької міської ради №422 від 30.09.2016 року «Про затвердження проектів землеустрою, передачу земельних ділянок в постійне користування, оренду, поновлення терміну дії договорів оренди»;

-визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради №2320 від 06.10.2016 року «Про надання ДКГтаБ міської ради вихідних даних містобудівних умов і обмежень на проектування кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці»;

Разом з адміністративним позовом, позивачем заявлено клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

Ухвалою Вінницького міського суду від 05 вересня 2017 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративний справі та у задоволенні клопотання про забезпечення позову.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу суду скасувати, та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

У судовому засіданні позивач та представник позивача підтримали доводи апеляційної скарги та просили задовольнити її з підстав, викладених в ній.

Представники відповідачів заперечили проти задоволення апеляційної скарги та просили рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивач звернулась до суду з позовом до Вінницької міської ради, виконавчого комітету Вінницької міської ради, Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради про визнання протиправними та скасування рішень. Крім того, разом з адміністративним позовом ОСОБА_2 заявлено клопотання про забезпечення адміністративного позову на підставі п. 1 ст. 117 КАС України.

Ухвалою Вінницького міського суду від 05 вересня 2017 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративний справі та розяснено позивачу право на розгляд спірного питання в порядку ЦПК України. Крім того, оскаржуваною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання позивача про забезпечення позову, оскільки відсутні підстави для відкриття провадження у справі.

05.09.2017 року позивачем подано уточнене клопотання про забезпечення адміністративного позову, за результатами розгляду якого ухвалою Вінницького міського суду Вінницької області 5 вересня 2017 року відмовлено у задоволенні уточненого клопотання про забезпечення адміністративного позову. Підставою для відмови суд першої інстанції зазначив, що оскільки провадження по справі не відкрито відсутні підстави для розгляду вказаного клопотання.

Даючи оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції та зазначає наступне.

Щодо позовної вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування додатку №2 рішення 11 сесії 7 скликання Вінницької міської ради №422 від 30.09.2016 року «Про затвердження проектів землеустрою, передачу земельних ділянок в постійне користування, оренду, поновлення терміну дії договорів оренди» колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 17 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на публічно - правові спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно - правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Відповідно до пункту 1 ч. 1 ст. 3 КАС України справа адміністративної юрисдикції - це даний на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б однією зі сторін є орган виконавчої влади, орган місцевого самоврядування, їхня посадова чи службова особа або інший суб'єкт, який здійснює владні управлінські функції на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Вжитий у цій процесуальній нормі термін "суб'єкт владних повноважень" позначає орган державної влади, орган місцевого самоврядування, їхню посадову чи службову особу, інший суб'єкт при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень (п. 7 ч. 1 ст. 3 КАС України).

Відповідно до частиною 2 статті 4 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на всі публічно-правові спори, крім спорів, для яких законом встановлений інший порядок судового вирішення.

При цьому, відповідно до абзацу 2 пункту 3 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України «Про окремі питання юрисдикції адміністративних судів» від 0.05.2013 № 8 спір набуває ознак публічно-правового за умов не лише наявності серед суб'єктів спору органу публічної влади чи посадової особи, а й здійснення ним (ними) у цих відносинах владних управлінських функцій.

Отже, до компетенції адміністративних судів належать спори фізичних чи юридичних осіб з органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою або службовою особою, предметом яких є перевірка законності рішень, дій чи бездіяльності цих органів (осіб), відповідно, прийнятих або вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій. У випадку якщо суб'єкт владних повноважень у спірних правовідносинах не здійснює вказані владні управлінські функції щодо іншого суб'єкта, який є учасником спору, такий спір не має встановлених нормами Кодексу адміністративного судочинства України ознак справи адміністративної юрисдикції, і, відповідно не може вирішуватись адміністративним судом.

Відповідно до ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 12.10.1978 у справі "Zand v. Austria" вказав, що словосполучення "встановлений законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду"», але й на дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Поняття "суд, встановлений законом" у частині першій статті 6 Конвенції передбачає "усю організаційну структуру судів, включно з <…> питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів <…>". З огляду на це не вважається "судом, встановленим законом" орган, котрий, не маючи юрисдикції, судить осіб на підставі практики, яка не передбачена законом.

Статтею 80 ЗК України установлено, що суб'єктами права власності на землю є: громадяни та юридичні особи - на землі приватної власності, територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, - на землі комунальної власності та держава, яка реалізує це право через відповідні органи державної влади, - на землі державної власності.

Виходячи з положень ст.ст. 13, 14 Конституції України, ст.ст. 177, 181, 324, глави 30 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), ст. 148 Господарського кодексу України, земля та земельні ділянки є об'єктами цивільних прав, а держава та територіальні громади через свої органи беруть участь у земельних відносинах з метою реалізації цивільних та інших прав у приватноправових відносинах, тобто прав власників земельних ділянок.

З положень ст.ст. 13, 14, 140, 142, 143 Конституції України, статей 11, 16, 167, 169, 374 ЦК України, ст.ст. 80, 84, 123, 124, 127, 128 ЗК України випливає, що органи виконавчої влади або органи місцевого самоврядування у правовідносинах щодо розпорядження земельними ділянками державної та комунальної власності (наданні земельних ділянок громадянам та юридичним особам у власність або в користування, відчуженні земельних ділянок державної або комунальної власності, укладенні, зміні, розірванні договорів купівлі-продажу, ренти, оренди земельної ділянки та інших договорів щодо земельних ділянок, встановленні сервітуту, суперфіцію, емфітевзису, в тому числі прийнятті державними органами та органами місцевого самоврядування відповідних рішень) діють як органи, через які держава або територіальна громада реалізують повноваження власника земельних ділянок.

За статтею 122 ЗК України вирішення питань щодо передачі земельних ділянок у власність або у користування із земель державної чи комунальної власності належить до компетенції відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, через які також згідно зі статтями 83, 84 ЗК України набувається та реалізується право комунальної власності на землю та право державної власності на землю. Комунальною власністю є землі, які належать на праві власності територіальним громадам сіл, селищ, міст, в державній власності перебувають усі землі України, крім земель комунальної та приватної власності. Статтею 80 ЗК України установлено, що самостійними суб'єктами права власності на землю є, зокрема, територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування, - на землі комунальної власності, а також держава, яка реалізує це право через відповідні органи державної влади, - на землі державної власності.

Конституційний Суд України в пункті 4 мотивувальної частини Рішення від 16 квітня 2009 року № 7-рп/2009 (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування) зазначив, що органи місцевого самоврядування, вирішуючи питання місцевого значення, представляючи спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, приймають нормативні та ненормативні акти. До ненормативних належать акти, які передбачають конкретні приписи, звернені до окремого суб'єкта чи юридичної особи, застосовуються одноразово і після реалізації вичерпують свою дію фактом їхнього виконання.

З урахуванням такого висновку Конституційного Суду України та з огляду на положення статті 11 ЦК України, статей 78, 116, 122 ЗК України, в зв'язку з прийняттям суб'єктом владних повноважень ненормативного акта виникають правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів, зокрема, в сфері земельних правовідносин відповідний ненормативний акт слугує підставою виникнення, зміни або припинення конкретних прав та обов'язків фізичних і юридичних осіб приватного права.

За таких обставин рішення суб'єкта владних повноважень у сфері земельних відносин, яке має ознаки ненормативного акта та вичерпує свою дію після його реалізації, може оспорюватися з точки зору його законності, а вимоги про визнання рішення незаконним - розглядатися в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо за результатами реалізації рішення у фізичної чи юридичної особи виникло право цивільне й спірні правовідносини, на яких ґрунтується позов, мають приватноправовий характер. У такому випадку вимога про визнання рішення незаконним може розглядатися як спосіб захисту порушеного цивільного права за статтею 16 ЦК України та пред'являтися до суду для розгляду в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо фактично підґрунтям і метою пред'явлення позовної вимоги про визнання рішення незаконним є оспорювання цивільного речового права особи (зокрема й права власності на землю), що виникло в результаті та після реалізації рішення суб'єкта владних повноважень.

В даному випадку позивачем заявлено вимогу про визнання протиправним та скасування додатку №2 рішення 11 сесії 7 скликання Вінницької міської ради №422 від 30.09.2016 року «Про затвердження проектів землеустрою, передачу земельних ділянок в постійне користування, оренду, поновлення терміну дії договорів оренди».

Згідно п. 3 додатку 2 до рішення Вінницької міської ради №422 від 30.09.2016 року визначено передати Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради (код ЄДРПОУ 34849106, юридична адреса: м. Вінниця, вул. Соборна, 59) в постійне користування земельну ділянку площею 36,4731 га, кадастровий номер 0510100000:02:109:0002, для будівництва та обслуговування будівель закладів комунального обслуговування, за адресою: вул. Сабарівське шосе, б/н у м. Вінниці, за рахунок земельно комунальної власності.

Тобто, вищевказаним рішенням земельна ділянка передана в постійне користування Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, тоді як позивач звертається до суду з вимогою про його скасування з підстав передання земельної ділянки у постійне користування іншій особі.

Колегія суддів приходить до висновку, що у спірних правовідносинах між сторонами по справі виникає спір про право, яке вже реалізоване шляхом передання земельної ділянки у постійне користування Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради, що свідчить про приватно-правовий характер спору.

Таким чином з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що позовна вимога ОСОБА_2 про визнання протиправним та скасування додатку №2 рішення 11 сесії 7 скликання Вінницької міської ради №422 від 30.09.2016 року «Про затвердження проектів землеустрою, передачу земельних ділянок в постійне користування, оренду, поновлення терміну дії договорів оренди» оспорює право Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради щодо вільного користування земельною ділянкою, що має ознаки цивільно-правового спору, оскільки даний спір між сторонами не пов'язаний із захистом прав, свобод чи інтересів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, що виключає розгляд справи в порядку адміністративного судочинства.

Аналогічна правова позиція з цього приводу викладена в постановах Верховного Суду України від 17 лютого 2015 року у справі № 21-551а14, від 24 лютого 2015 року у справі № 21-34а15, від 01 жовтня 2013 року у справі №21-228а13, від 11 листопада 2014 року у справі № 21-493а14, від 09 грудня 2014 р. у справі №21-308а14 та від 16 грудня 2014 р. у справі №21-544а14, висновки яких є обов'язковими для врахування судами у відповідності до положень ст.244-2 КАС України.

Так, у відповідності до ч.1 ст.244-2 КАС України, рішення Верховного Суду України, прийняте за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність з рішенням Верховного Суду України.

Також, суд першої інстанції прийшов до висновку, що рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради №2320 від 06.10.2016 року «Про надання ДКГтаБ міської ради вихідних даних містобудівних умов і обмежень на проектування кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці» також належить розглядати в порядку цивільного судочинства.

Про те, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції , з огляду на наступне.

Закон України «Про місцеве самоврядування в Україні» відповідно до Конституції України визначає систему та гарантії місцевого самоврядування в Україні, засади організації та діяльності, правового статусу і відповідальності органів та посадових осіб місцевого самоврядування.

Відповідно до ч.1 ст.144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Як встановлено частиною 3 статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Відповідно до підпункту 9 пункту «а» частини 1 статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад, а саме владних (самоврядних) повноважень належать надання відповідно до закону містобудівних умов і обмежень забудови земельних ділянок.

Частиною 1 статті 52 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради може розглядати і вирішувати питання, віднесені цим Законом до відання виконавчих органів ради.

Частиною 6 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачено, що виконавчий комітет сільської, селищної, міської, районної у місті (у разі її створення) ради в межах своїх повноважень приймає рішення. Рішення виконавчого комітету приймаються на його засіданні більшістю голосів від загального складу виконавчого комітету і підписуються сільським, селищним, міським головою, головою районної у місті ради.

Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.

Згідно п. 8 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) це документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до обєктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» відносини у сфері містобудівної діяльності регулюються Конституцією України, Цивільним, Господарським і Земельним кодексами України, цим Законом, законами України "Про Генеральну схему планування території України", "Про основи містобудування", "Про архітектурну діяльність", "Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду", "Про землеустрій", іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» субєктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Статтею 5 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, програми розвитку регіонів та населених пунктів, програми господарського, соціального та культурного розвитку повинні узгоджуватися з містобудівною документацією відповідного рівня. Вимоги містобудівної документації є обовязковими для виконання всіма субєктами містобудування.

Згідно ст. 6 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» управління у сфері містобудівної діяльності здійснюється Верховною Радою України, Кабінетом Міністрів України, Верховною Радою Автономної Республіки Крим, Радою міністрів Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері містобудування, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, органами державного архітектурно-будівельного контролю, іншими уповноваженими органами містобудування та архітектури, місцевими державними адміністраціями, органами місцевого самоврядування.

Рішенням виконавчого комітету Вінницької міської ради №2320 від 06.10.2016 року «Про надання ДКГтаБ міської ради вихідних даних містобудівних умов і обмежень на проектування кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці» вирішено надати Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради вихідні дані містобудівні умови та обмеження на проектування кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці.

Отже, враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що прийняття рішення про надання вихідних даних містобудівних умов та обмежень належить до компетенції виконавчого комітетету Вінницької міської ради, оскільки вказане прямо передбачено підпунктом 9 пункту «а» частини 1 статті 31 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», що свідчить про владні повноваження органу місцевого самоврядування.

Таким чином, суд апеляційної інстанції зазначає, що розгляд спірного питання про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради №2320 від 06.10.2016 року «Про надання ДКГтаБ міської ради вихідних даних містобудівних умов і обмежень на проектування кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці» належить розглядати в порядку адміністративного судочинства, оскільки прийняття такого рішення відносить до владних повноважень виконавчого комітету Вінницької міської ради.

Також, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції передчасно відмовлено в задоволенні клопотання про забезпечення адміністративного позов, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 117 КАС України суд за клопотанням позивача або з власної ініціативи може постановити ухвалу про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, якщо існує очевидна небезпека заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення в адміністративній справі, або захист цих прав, свобод та інтересів стане неможливим без вжиття таких заходів, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат, а також якщо очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень.

Згідно ч. 1 ст. 118 КАС України клопотання про забезпечення адміністративного позову розглядається не пізніше наступного дня після його одержання й у разі обґрунтованості та терміновості вирішується ухвалою негайно без повідомлення відповідача та інших осіб, які беруть участь у справі.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що суд першої інстанції не розглядав клопотання про забезпечення позову через призму положень ст.ст. 117, 118 КАС, оскільки ухвалою суду відмовлено у відкритті провадження по справі, тоді як вирішення питання про забезпечення позову належить до стадії підготовчого провадження, що регламентується главою 2 розділу ІІІ Провадження в суді першої інстанції Кодексу адміністративного судочинства України. При цьому, вказаному етапу обов'язково передує вирішення питання про відкриття провадження у справі, що передбачено главою 1 розділу ІІІ Провадження в суді першої інстанції Кодексу адміністративного судочинства України, що процесуально унеможливлювало розгляд заявленого клопотання про забезпечення адміністративного позову.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч. 2 ст. 200 КАС України не може бути скасовано правильне по суті рішення суду з одних лише формальних міркувань.

Щодо вимоги апелянта про прийняття окремої ухвали щодо неприпустимості порушень Конституції і законів України, вчинених посадовими особами субєктів владних повноважень Вінницькою міською радою та виконавчим комітетом Вінницької міської ради, які мають бути виявлені судом, а порушення прав і свобод людини і громадянина усунуті, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ст. 208 КАС України, суд апеляційної інстанції у випадках і в порядку, встановлених статтею 166 цього Кодексу, може постановити окрему ухвалу.

Статтею 166 КАС України встановлено, що суд, виявивши під час розгляду справи порушення закону, може постановити окрему ухвалу і направити її відповідним суб'єктам владних повноважень для вжиття заходів щодо усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону. Про вжиті заходи суд повідомляється не пізніше одного місяця після надходження окремої ухвали. У разі необхідності суд може постановити окрему ухвалу про наявність підстав для розгляду питання щодо притягнення до відповідальності осіб, рішення, дії чи бездіяльність яких визнаються протиправними.

Отже, положення ст. 208 КАС України наділяє суд апеляційної інстанції правом постановити окрему ухвалу, спрямовану на усунення причин та умов, що сприяли порушенню закону суб'єктом владних повноважень і не покладає на суд обов'язок постановлення окремої ухвали.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що постановлення окремої ухвали можливо лише в разі виявлення під час розгляду справи порушення закону суб`єктами владних повноважень.

Однак, в даному випадку судом першої інстанції позовні вимоги по суті не розглядались, оскільки прийнято рішення про відмову у відкритті провадження по справі за позовом ОСОБА_2 до Вінницької міської ради, виконавчого комітету Вінницької міської ради, Департаменту комунального господарства та благоустрою Вінницької міської ради про визнання протиправними і скасування рішення Вінницької міської ради №422 від 30.09.16р. в частині, рішення Виконавчого комітету Вінницької міської ради №2320 від 06.10.2016 р

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції, тобто в даному випадку перегляду підлягає лише дотримання судом першої інстанції норм процесуального права при відмові у відкритті провадження у справі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення вимоги позивача про постановлення окремої ухвали.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 199, п. 4 ч. 1 ст. 204 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує її і направляє справу до суду першої інстанції для продовження розгляду, якщо визнає, що судом порушено норми матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення питання.

За таких обставин, у відповідності до п. 3, 4 ч. 1 ст. 204 КАС України колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали Вінницького міського суду від 05.09.2017 року в частині відмови у відкритті провадження щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради №2320 від 06.10.2016 року Про надання ДКГтаБ міської ради вихідних даних містобудівних умов і обмежень на проектування кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці та в цій частині справу направити до суду І інстанції для продовження розгляду.

Керуючись ст.ст. 160, 167, 195, 196, 198, 199, 202, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд

У Х В А Л И В :

апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 05 вересня 2017 року в частині відмови у відкритті провадження щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення виконавчого комітету Вінницької міської ради №2320 від 06.10.2016 року «Про надання ДКГтаБ міської ради вихідних даних містобудівних умов і обмежень на проектування кладовища по вул. Сабарівське шосе, б/н в м. Вінниці» скасувати та в цій частині справу направити до суду І інстанції для продовження розгляду.

В решті ухвалу Вінницького міського суду Вінницької області від 05 вересня 2017 року залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст. 212 КАС України в частині залишення в силі рішення суду І інстанції.

Ухвала суду складена в повному обсязі 06 жовтня 2017 року.

Головуючий ОСОБА_1 Судді ОСОБА_7 ОСОБА_8