Рішення № 69346841, 28.09.2017, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2017Справа №910/13642/17За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод"

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця"

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державне підприємство "Прозорро"

третя особа 3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод"

про визнання незаконним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії

Суддя Турчин С.О.

Представники учасників процесу:

від позивача: Молічева Ю.К. (довіреність)

від відповідача: Тимошенко В.Ю. (довіреність)

Литвяк А.В. (довіреність)

від третьої особи 1: Тимошенко В.Ю. (довіреність)

Литвяк А.В. (довіреність)

від третьої особи 2: Токарчук А.О. (довіреність)

від третьої особи 3: не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" (позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (відповідач) в якому просить суд:

визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну торгів, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 1790 від 01.08.2017;

продовжити строк дії конкурсної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" на 60 календарних днів з дати набрання рішення у справі законної сили;

зобов'язати Філію "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" договір про закупівлю за результатами закупівлі по предмету - ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний на піввагон загального призначення 50 од. "

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення тендерного комітету Філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну торгів, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій № 1790 від 01.08.2017 про відміну торгів, є незаконним та необґрунтованим, а визначені замовником невідповідності тендерної пропозиції позивача вимогам п 4. 11 додатку № 8 тендерної документації є безпідставними.

Разом із позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову.

Ухвалою Господарського суду міст Києва від 16.08.2017 порушено провадження у справі № 910/13642/17, залучено до участі у справі третіх осіб 1-3, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця", Державне підприємство "Прозорро", Товариство з додатковою відповідальністю "Попаснянський вагоноремонтний завод" та призначено справу до розгляду на 05.09.2017.

31.08.2017 через відділ діловодства суду від Філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" надійшов відзив на позовну заяву та документи по справі. У поданому відзиві Філія Дарницький вагоноремонтний завод" заперечила проти задоволення позовних вимог у зв'язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю.

04.09.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшли документи по справі.

04.09.2017 через відділ діловодства суду від третьої особи 2 надійшли письмові заперечення на заяву про забезпечення позову.

04.09.2017 через відділ діловодства суду від третьої особи 3 надійшли письмові пояснення по справі.

В судове засідання 05.09.2017 з'явились представники позивача, відповідача, третіх осіб 1,2, представники третьої осби 3 не з'явились.

Представник позивача заявив клопотання про заміну первісного відповідача належним відповідачем, а саме, замінити відповідача - Філію "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на належного - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод", просив суд його задовольнити.

Ухвалою Господарського суду міст Києва від 05.09.2017 замінено відповідача - Філію "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на належного - Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Дарницький вагоноремонтний завод" та відкладено розгляд справи № 910/13642/17 на 19.09.2017.

15.09.2017 через відділ діловодства суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач зазначив, що після прийняття рішень про визнання переможцем процедури закупівлі позивача, було виявлено порушення законодавства з питань публічних закупівель, усунення яких на даному етапі проведення процедури закупівлі було вже неможливим. Відповідачем було виявлено, що тендерні пропозиції учасників, яких було допущено до участі в аукціоні, не відповідають вимогам тендерної документації. Також відповідач зазначив, що позивач не звертався до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника.

18.09.2017 через відділ діловодства суду від третьої особи 3 надійшли пояснення по справі, в яких останній просив суд розглядати справу без участі представника.

19.09.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшли письмові пояснення для долучення до матеріалів справи. У поданих письмових поясненнях позивач зазначив, що позивачем у тендерній пропозиції були визначені такі технічні характеристики, які повністю відповідали вимогам замовника.

19.09.2017 через відділ діловодства суду від відповідача надійшли документи по справі.

27.09.2017 через відділ діловодства суду від позивача надійшли додаткові пояснення до позовної заяви, у яких позивач зазначив, що рішення замовника про відміну торгів є неправомірним, оскільки позивачем надані всі документи згідно чинного законодавства, в тому числі щодо підтвердження якісних та технічних характеристик запропонованої продукції, про що зазначено в наданих позивачем технічних документах. Крім того, позивач зазначив, що з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі, передбачену ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», а законність проведених торгів може бути оскаржено виключно в суді.

Ухвалою Господарського суду міст Києва від 19.09.2017 розгляд справи №910/13641/17 відкладено на 28.09.2017.

У судовому засіданні 28.09.2017 представник позивача підтримав заяву про забезпечення позову, яке подано разом із позовною заявою.

В судовому засіданні 28.09.2017, розглянувши заяву позивача про забезпечення позову, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні даної заяви з огляду на наступне.

Так, у заяві про забезпечення позову позивач просить суд вжити заходів до забезпечення позову, а саме:

- зупинити процедуру закупівлі за кодом ЄЗК ДК 021:2015:34620000-9 - Рейковий рухомий склад ВАНТАЖНИЙ НАПІВВАГОН ЗАГАЛЬНОГО ПРИЗНАЧЕННЯ 50 од., оголошення UA-2017-08-02-000408-с шляхом заборони Філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчинення будь-які дій, спрямованих на продовження і завершення процедури закупівлі, зокрема, шляхом заборони: приймання та розгляду тендерних пропозицій учасників; приймати рішення про допуск до аукціону учасників; приймати рішення про намір укласти договір; оприлюднювати рішення про намір укласти договір веб-порталі;

- заборони ДП "ПРОЗОРРО" вчиняти будь-які дії в електронній системі закупівель по процедурі закупівлі за кодом ЄЗК ДК 021:2015:34620000-9 - Рейковий рухомий склад ВАНТАЖНИЙ НАПІВВАГОН ЗАГАЛЬНОГО ПРИЗНАЧЕННЯ 50 од. оголошення UA-2017-08-02-000408-с, зокрема, щодо: розкриття частини тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі; розкриття інформацію про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій; розкриття тендерні пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі; розкриття частини тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі; розсилання повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднювати перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені; проведення електронного аукціону;

- заборони ПАТ "Українська залізниця", в тому числі Департаменту матеріально-технічного забезпечення та Департаменту колії та споруд вчиняти будь-які дії щодо внесення змін до Річного плану закупівель на 2017 рік та Фінансового плану на 2017 рік та розподіляти кошти, які виділялись по предмету закупівлі - за кодом ЄЗК ДК 021:2015:34620000-9 - Рейковий рухомий склад ВАНТАЖНИЙ НАПІВВАГОН ЗАГАЛЬНОГО ПРИЗНАЧЕННЯ 50 од., а у разі внесення таких змін, заборонити вчиняти будь-які дії на їх виконання;

- заборони Філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" вчиняти будь-які дії щодо внесення змін до Річного плану закупівель на 2017 рік та розподіляти кошти, які виділялись по предмету закупівлі за кодом ЄЗК ДК 021:2015:34620000-9 - Рейковий рухомий склад ВАНТАЖНИЙ НАПІВВАГОН ЗАГАЛЬНОГО ПРИЗНАЧЕННЯ 50 од., а у разі внесення таких змін, заборонити вчиняти будь-які дії на їх виконання.

Вказана заява про забезпечення позову мотивована тим, що після відміни торгів за процедурою (оголошення № UA - 2017-04-26-000731-b) відповідачем було оголошено про проведення нових торгів за тим самим предметом закупівлі - кодом ЄЗК ДК 021:2015:34620000-9 - Рейковий рухомий склад ВАНТАЖНИЙ НАПІВВАГОН ЗАГАЛЬНОГО ПРИЗНАЧЕННЯ 50 од., нове оголошення UA -2017-08-02-000408-с.

У відповідності до ст. 66 ГПК Украйни, господарський суд за заявою сторони, прокурора або з власної ініціативи має право вжити передбачених статтею 67 цього Кодексу заходів до забезпечення позову. Забезпечення позову допускається в будь-якій стадії провадження у справі, якщо невжиття таких заходів може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення господарського суду.

Згідно із ч. 1 ст. 67 ГПК України, позов забезпечується, зокрема, забороною відповідачеві вчиняти певні дії; забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

В пункті 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову" роз'яснено, що у вирішенні питання про забезпечення позову, господарський суд має здійснити оцінку необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Адекватність заходу до забезпечення позову, що застосовується господарським судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється господарським судом, зокрема, з урахуванням співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, з вартістю майна, на яке вимагається накладення арешту, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії (п. 3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову").

Особа, яка подала заяву про забезпечення позову, повинна обґрунтувати причини звернення із заявою про забезпечення позову. З цією метою та з урахуванням загальних вимог, передбачених статтею 33 ГПК, обов'язковим є подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову (п. 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №16 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування заходів до забезпечення позову").

Отже, виходячи з наведеного, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів позивача щодо необхідності вжиття заходів забезпечення позову з урахуванням розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

При цьому, заява про забезпечення позову, є обґрунтованою із зазначенням адекватного засобу забезпечення позову. Обов'язок доказування покладається на особу, яка подала заяву про забезпечення позову. Доказування повинно здійснюватися за загальними правилами відповідно до ст. 33-34 ГПК України, яка передбачає обов'язковість подання доказів наявності фактичних обставин, з якими пов'язується застосування певного заходу до забезпечення позову.

Розглянувши заяву позивача, оцінивши наведені у заяві мотивування, суд дійшов висновку про те, що позивачем не наведено та не надано достатньо обґрунтованих даних про існування обставин, що призведуть до неможливості чи утруднення виконання рішення суду, не надано суду належних доказів, які б свідчили про наявність підстав для вжиття заходів до забезпечення позову та не надано жодних доказів того, що невжиття заходів до забезпечення позову якимось чином може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для вжиття заходів до забезпечення позову, у зв'язку із чим, відмовляє у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

Представник позивача в судовому засіданні 28.09.2017 підтримав позовні вимоги, просив суд їх задовольнити.

Представник відповідача в судовому засіданні 28.09.2017 проти задоволення позовних вимог заперечив.

Представники третіх осіб 1, 2 в судовому засіданні підтримали обставини, наведені у поясненнях на позов.

Представники третьої особи 3 в судове засідання не з'явився, проте розгляд справи просив здійснювати за відсутності представника.

В судовому засіданні 28.09.2017 було оголошено вступну та резолютивну частини рішення, відповідно до ст. 85 ГПК України.

Розглянувши надані документи та матеріали, заслухавши пояснення представників учасників процесу, з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

26.04.2017 Філією "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2017-04-26-000731-b) з закупівлі вантажного напіввагону загального призначення 50 од. (код предмета закупівлі ДК 021:2015: 34620000-9 - рейковий рухомий склад); місце поставки товару: 02092, Україна, Київська обл., Київ, Алма-Атинська, 74; строк поставки товару: до 31 грудня 2017 року; розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 60 840 000,00 грн.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20 червня 2017 року; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 10 липня 2017 року; дата та час проведення електронного аукціону: 10 липня 2017.

04.07.2017 на засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було розглянуто пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" процедури закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення у кількості 50 од. та встановлено, що пропозиція позивача відповідає технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям, вимогам тендерної документації та може бути допущена до аукціону.

Відповідно до результату розгляду тендерної пропозиції позивача тендерний комітет вирішив допустити до участі в аукціоні учасника Товариство з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" до процедури закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення у кількості 50 од. Зазначене рішення тендерного комітету оформлено протоколом №1496 засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" від 04.07.2017.

Також, як вбачається із матеріалів справи, крім позивача (ТОВ "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ") до аукціону було допущено також ТДВ "Попаснянський вагоноремонтний завод".

12.07.2017 на засіданні тендерного комітету філії „Дарницький вагоноремонтний завод" публічного акціонерного товариства „Українська залізниця" прийнято рішення про укладення договору на закупівлю за кодом ЄЗС ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад ВАНТАЖНИЙ НАПІВВАГОН ЗАГАЛЬНОГО ПРИЗНАЧЕННЯ 50 од з учасником ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" 36259618 з ціновою пропозицією 59 999 973 UAH з ПДВ. Зазначене рішення тендерного комітету оформлено протоколом №1620 засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" від 12.07.2017.

12.07.2017 Філією "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з позивачем як переможцем процедури закупівлі.

01.08.2017 на засіданні тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було вирішено відмінити процедуру відкритих торгів за кодом ЄЗС ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення у кількості 50 од. (оголошення UA-2017-04-26-000731-b від 26 квітня 2017) на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015, у зв'язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Зазначене рішення оформлене протоколом №1790 про відміну торгів від 01.08.2017.

Як вбачається зі змісту протоколу №1790 про відміну торгів від 01.08.2017, пропозиції ТДВ "Попаснянський вагоноремонтний завод" не відповідають вимогам п. 4.10. та п. 4.11. Додатка № 8 тендерної документації; ТОВ "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" не відповідає вимогам п. 4.11. Додатка № 8 тендерної документації), внаслідок чого тендерним комітетом визначено про необхідність відмінити процедуру закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення у кількості 50 од. (оголошення UA-2017-04-26-000731-b від 26 квітня 2017 року).

Звертаючись до суду з даним позовом та обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що вказане рішення відповідача про відміну торгів є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки визначені замовником невідповідності тендерної пропозиції позивача вимогам п. 4.11. додатка №8 тендерної документації є необґрунтованими. Крім того, у додаткових пояснення позивач зазначив, що з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі, передбачену ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», а законність проведених торгів може бути оскаржено виключно в суді. Також позивач зазначає, що замовником в установленому законом порядку було розглянуто пропозиції всіх учасників, та прийнято рішення про відповідність пропозицій всіх учасників технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям, вимогам тендерної документації та допущено до аукціону. Повторний розгляд тендерних пропозицій замовником, як зазначає позивач, законом не передбачений, а відповідно відповідач порушив порядок проведення закупівлі. Оскільки сама процедура закупівлі, на думку позивача, проведена відповідно до приписів Закону України «Про публічні закупівлі», перешкоди для укладення між сторонами договору про закупівлю відсутні.

Дослідивши наявні матеріали справи, оцінюючи надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, з наступних підстав.

Частиною 1 статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень; до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Згідно із ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі", закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

У відповідності до п. 28 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

Відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій (ст. 20 ЗУ "Про публічні закупівлі").

Статтею 11 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості (ч. 1). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом (ч. 3). Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4).

Згідно із ч. 1, ч. 4 ст. 10 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, зокрема, оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.

Оголошення про проведення процедури закупівлі у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро; для робіт - 5150 тисячам євро.

Як встановлено судом, 26.04.2017 Філією "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (номер процедури закупівлі в електронній системі закупівель: UA-2017-04-26-000731-b) з закупівлі вантажного напіввагону загального призначення 50 од. у кількості (код предмета закупівлі ДК 021:2015: 34620000-9 - рейковий рухомий склад).

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про публічні закупівлі" розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі.

Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі", оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

04.07.2017 на засідання тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було розглянуто пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" процедури закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення у кількості 50 од, за результатами розгляду якої тендерним комітетом встановлено, що пропозиція позивача відповідає технічним вимогам, кваліфікаційним критеріям, вимогам тендерної документації та може бути допущена до аукціону. Тендерним комітетом прийнято рішення, оформлене протоколом №1496 від 04.07.2017, про допуск до участі в аукціоні ТОВ "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" процедури закупівлі за кодом ЄЗС ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення у кількості 50 од.

Згідно з ч. 6 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим законом.

12.07.2017 Філією "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з позивачем як переможцем процедури закупівлі.

Частиною 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що з замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

За змістом п. 29 ст. 1, ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерною документацією є документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

В пункті 1 розділу 6 Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення у кількості 50 од. (надалі - Тендерна документація) визначено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Таким чином, у замовника виникає право на відміну торгів в разі неможливості усунути порушення, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Як встановлено судом вище, після визначення позивачем переможцем процедури закупівлі ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення у кількості 50 од., 01.08.2017 на засіданні тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" було вирішено відмінити процедуру відкритих торгів за кодом ЄЗС ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення у кількості 50 од. (оголошення UA-2017-04-26-000731-b від 26 квітня 2017) на підставі ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VIII від 25.12.2015, у зв'язку із неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Вказане рішення обґрунтоване тим, що пропозиції ТДВ "Попаснянський вагоноремонтний завод" не відповідають вимогам п. 4.10. та п. 4.11. Додатка № 8 тендерної документації; ТОВ "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" не відповідає вимогам п. 4.11. Додатка № 8 тендерної документації.

Вимоги до тендерної документації встановлені ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі". Так, у відповідності до п. 3 ч. 2, ч. 3 ст. 22 вказаного Закону, тендерна документація повинна містити: інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

В Додатку №8 до Тендерної документації "Інформація про технічні характеристики предмета закупівлі (технічна специфікація; перелік технічних вимог)" наведено відомості щодо необхідних технічних, якісних та кількісних характеристик предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію.

Пунктом 4.11. "технічні вимоги" Додатку №8 до Тендерної документації встановлено, що несучі елементи важільної передачі гальма повинні виготовлятися з низьколегованих сталей класу міцності не нижче 325 МПа при товщині металу менш 20мм, класу міцності не нижче 295 МПа при товщині металу більш 20мм, класу міцності не нижче 265 МПа при товщині металу більш 30мм.

Як встановлено судом, пунктом 1.2.2 Технічних умов на напіввагони моделі 12-9044 (ТУ У 35.2-04726120-008:2005) наданих у складі пропозиції учасника ТОВ "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ", передбачено, що несучі металоконструкції рами та деталі гальмової важільної передачі для піввагонів повинні виготовлятися зі сталі марок 09Г2Д, 09Г2С 14 категорії по ГОСТ 19281 класу міцності не нижче 295 МПа.

З наведеного вбачається, що позивачем було запропоновано напіввагони, для яких несучі металоконструкції рами та деталі гальмової важільної передачі виготовляються зі сталі класу міцності не нижче 295 МПа із посиланням на ГОСТ 19281, в той час як Тендерною документацією клас сталі, з якої виготовляються вказані комплектуючі напіввагонів, поставлено в залежність від товщини металу. Будь-яких посилань на ГОСТ 19281 зазначені технічні вимоги не містять.

При цьому, як вбачається зі змісту ГОСТ 19281, положеннями останнього передбачено можливість застосування при товщині металу менш 20мм класу сталі міцність якого може становити 265 МПа, 295 МПа, а також 325 МПа, тобто ГОСТ 19281 містить альтернативні визначення класу міцності сталі. В той час, як технічними вимогами Додатку №8 до Тендерної документації чітко визначено, що при товщині металу менш 20мм несучі елементи важільної передачі гальма повинні виготовлятися виключно з низьколегованих сталей класу міцності не нижче 325 МПа.

З огляду на наведене вище, пропозиція ТОВ "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" не відповідала умовам тендерної документації у цій частині технічних вимог Додатку №8 до Тендерної документації.

За таких обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість висновків тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", наведених у протоколі № 1790 про відміну торгів від 01.08.2017 щодо невідповідності пропозиції ТОВ "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" вимогам п. 4.11. Додатка №8 Тендерної документації.

Посилання позивача на сертифікат відповідності (зареєстрованого за № UA 1.098.0000092-17), згідно з яким продукція, що пропонується відповідає ТУ У 35.2-04726120-008:2005 виробника ТОВ "Трансмаш ЛТД" та на лист ТОВ "Трансмаш ЛТД" вих. ТРМ-624/511 від 14.06.2017 щодо відповідності Технічним характеристикам предмета закупівлі, не спростовують встановлених вище обставин щодо невідповідності тендерної пропозиції позивача технічним вимогам Тендерної документації з проведення відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний напіввагон загального призначення у кількості 50 од.

Щодо посилання позивача на неможливість повторного розгляду тендерних пропозицій, то суд зазначає, що відповідачем не здійснювався повторний розгляд та оцінка тендерних пропозицій, а лише виявлено порушення законодавства в частині невідповідності тендерної пропозиції позивача.

Стосовно доводів відповідача щодо недотримання позивачем досудового порядку врегулювання спору (оскільки статтею 18 Закону передбачена можливість оскарження рішень, дій чи бездіяльності замовника під час здійснення процедури закупівлі до органу оскарження, визначеного Законом), то суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 18 Закону передбачено, що скарги, які стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю. Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п'яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій. Якщо до тендерної документації замовником вносилися зміни після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню положення тендерної документації, до яких зміни не вносилися. Якщо до органу оскарження було подано скаргу (скарги) щодо оскарження положень тендерної документації, за результатами якої (яких) органом оскарження було прийнято одне чи кілька рішень по суті, після закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій в оголошенні про їх проведення, не підлягають оскарженню ті положення тендерної документації, щодо яких скаргу (скарги) до закінчення цього строку суб'єктами не було подано.

Предметом розгляду справи, серед іншого, є оскарження рішення про відміну замовником торгів, а не розгляд розбіжностей і відновлення порушеного права протягом їх проведення; Закон не містить обов'язку досудового врегулювання спору шляхом оскарження рішення тендерного комітету про відміну торгів до органу оскарження, визначеного Законом.

Аналогічної правової позиції дотримується Вищий Господарський суд України у постанові від 29.08.2017 у справі № 910/18244/16.

Щодо посилань позивача на те, з моменту визначення переможця торгів та акцептування його пропозиції неможливо відмінити процедуру закупівлі, передбачену ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі», то суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.07.2017 Філією "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з позивачем як переможцем процедури закупівлі.

В той же час, відповідно до п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

З урахуванням наведеного в законі визначення переможця закупівлі, прийняття відповідачем рішення про відміну торгів від 01.08.2017 є обґрунтованим, оскільки позивач не є переможцем в розумінні п. 15 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", так як його тендерна пропозиція не відповідала вимогам п. 4.11. Додатка № 8 тендерної документації.

Також суд вважає безпідставним посилання позивача на постанову Вищого господарського суду України від 01.03.2017 у справі № 910/16460/16, оскільки, по-перше, обставини у даній справі та у справі №910/16460/16 є відмінними, по-друге, зазначена постанова стосується правовідносин сторін, що виникли на підставі Закону України «Про здійснення державних закупівель», а не на підставі Закону України "Про публічні закупівлі".

Суд також зазначає, що Закон України "Про публічні закупівлі" не містить заборони про відміну замовником торгів після оголошення переможця процедури закупівлі, як і не містить відомостей про те, на якій саме стадії торгів можлива відміна замовником таких торгів, а тому твердження позивача про неможливість відміни торгів з моменту визначення переможця є безпідставними.

З урахуванням викладених обставин, суд дійшов висновку про обґрунтованість рішення тендерного комітету філії "Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" про відміну торгів, оформлене протоколом № 1790, а тому у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування вказано рішення суд відмовляє.

Вимоги позивача про продовження строку дії конкурсної пропозиції ТОВ "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" на 60 календарних днів та про зобов'язання філії Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" укласти з позивачем договір про закупівлю за результатами закупівлі по предмету - ДК 021:2015: 34620000-9 - Рейковий рухомий склад вантажний на піввагон загального призначення 50 од. " є похідними від вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну торів № 1790 від 01.08.2017. Оскільки суд дійшов висновку про відмову у задоволення позову в частині визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну торів № 1790 від 01.08.2017, то суд також відмовляє і в похідних вимогах про продовження строку дії конкурсної пропозиції ТОВ "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ" та про зобов'язання філії Дарницький вагоноремонтний завод" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" укласти з позивачем договір про закупівлю.

Враховуючи вищевстановлені обставини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "МАКСМЕД ІНТЕРНЕШНЛ".

У зв'язку з відмовою в задоволенні позову судовий збір, відповідно до ст. ст. 49 ГПК України, покладається на позивача.

Керуючись ст. ст. 4, 32-34, 43, 49, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано 04.10.2017.

Суддя С.О. Турчин