Ухвала суду № 69323164, 11.09.2017, Шевченківський районний суд міста Києва

Справа № 761/31269/17

Провадження № 1-кс/761/19885/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2017 року

Слідчий суддя Шевченківського районного суду м. Києва Щебуняєва Л.Л., при секретарі Мельник І.Г., за участю: представників ТОВ «Органосін Лтд» - адвокатів Мотрука М.В., Павленка М.В., Жулідової І.С., спеціалістів, яким заявлено відвід - ОСОБА_4, ОСОБА_5, прокурора Антонець О.В., слідчого Волошина О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Києві

заяву адвоката Мотрука Миколи Васильовича в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Органосін Лтд» про відвід спеціалістів ОСОБА_4, ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні №12015000000000248 від 28 квітня 2015 року,

ВСТАНОВИВ :

5 вересня 2017 року до слідчого судді Шевченківського районного суду м.Києва звернувся адвокат Мотрук М.В. в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Органосін Лтд» (далі-ТОВ «Органосін Лтд») з заявою про відвід спеціалістів ОСОБА_4, ОСОБА_5, які виконують процесуальні функції спеціалістів у кримінальному провадженні №12015000000000248 від 28 квітня 2015 року за фактами ухилення службовими особами ТОВ «Органосін Лтд» від сплати податків в особливо великих розмірах, легалізації (відмивання) коштів отриманих злочинним шляхом в особливо великих розмірах та придбання, перевезення, зберігання з метою збуту та збут завідомо фальсифікованих лікарських засобів, за попередньою змовою групою осіб у великих розмірах, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 209, ч. 3 ст. 212 та ч. 2 ст. 321-1 КК України .

В обґрунтування заяви про відвід адвокат Мотрук М.В. зазначає,що усі без винятку слідчі дії у кримінальному провадженні №12015000000000248 спрямовані на перевірку обставин господарської діяльності ТОВ «Органосін Лтд». Особливості фактичного складу діяння, кваліфікованого стороною обвинувачення за ч.3 ст.212 КК України, визначили логіку, напрямок і цілі слідчих дій-встановлення фактів та обставин дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства по операціям поставки лікарських засобів виробництва компанії «Synmedic Laboratories Private Limited», відправник - компанія «Organosyn Life Science Private Limited», продавець - компанія «Optimed Laboratories Limited» за період з 1 січня 2012 року по 1 вересня 2013 року.

Означене завдання сформульоване в направленнях ДФС ОВПП від 16 серпня 2017 року №642/3 про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Органосін Лтд», яка призначена на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року, за клопотанням слідчого Стовбана А.А.

До проведення зазначеної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Органосін Лтд» в якості спеціалістів залученоголовного державного ревізора-інспектора відділу перевірок ризикових платників управління аудиту Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_4 та головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок фінансових операцій управління аудиту Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_5

Посилаючись на положення п.3 ч.1 ст.77,ст.79 КПК України ,відповідно до яких йдеться про заборону участі у кримінальному провадженні ,зокрема в якості спеціаліста,особи,якщо існують обставини, які виникають обґрунтовані сумніви в її неупередженості,адвокат Мотрук М.В. мотивує свою позицію щодо відводу наявністю обставин, які свідчать про упередженість та необ'єктивність спеціалістів ОВПП ДФС ОСОБА_4 та ОСОБА_5 під час проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Органосін Лтд».

На думку адвоката Мотрука М.В., проявом упереджених та незаконних дій спеціалістів є часовий проміжок між винесенням слідчим суддею ухвали про проведення позапланової виїзної перевірки ТОВ «Органосін Лтд»-30 березня 2017 року та її безпосередньою реалізацією - 16 серпня 2017 року.

Зазначає,що адвокати товариства неодноразово зверталися з запитами до ОВПП ДФС на предмет виконання ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року. Натомість у відповіді Офісу великих платників податків ДФС від 29 червня 2017 року зазначалось, що станом на звітну дату управлінням аудиту контрольно-перевірочні заходи стосовно ТОВ «Органосін Лтд» не проводяться.

На думку адвоката, що однією з правових перешкод затримки виконання ухвали слідчого судді є попередні висновки податкових органів складені при перевірці ТОВ «Органосін Лтд» за період з 1 січня 2012 року по 1 вересня 2013 року,а саме правильність нарахування та сплати податків ТОВ «Органосін Лтд» за вказаний період перевірено ДПІ у Солом'янському районі ГУ Міндоходів у м.Києві, про що складено акт податкової перевірки від 21 листопада 2013 року №2381/26-58-22-08-11/24377666,за результатами якого жодного повідомлення-рішення від контролюючого органу товариство не отримувало.

Крім того, зазначає, що за 2013 рік ТОВ «КПМГ-Україна» був проведений аналіз фінансового стану ТОВ «Органосін Лтд». Аудиторською компанією розроблена та оформлена документація з трансферного ціноутворення за 2013 рік. З метою визначення правомірності обґрунтування ціни в зовнішньоекономічних угодах з продавцями «Organosyn Life Science Private Limited», «Optimed Laboratories Limited» ТОВ «КПМГ-Україна» проаналізувало корпоративну структуру та взаємопов'язаність контрагентів товариства,їх вплив на формування ціни товару, ринкові ціни аналогічних операцій та зроблено висновок про відсутній ризик для покупця ТОВ «Органосін Лтд» з точки зору трансферного ціноутворення контрольованих операцій.

Також відповідність вимогам податкового законодавства відображення у деклараціях з податку на прибуток операцій з пов'язаною особою - компанією «Optimed Laboratories Limited» у період з 1 січня 2012 року по 30 вересня 2013 року встановлена при проведенні експертного економічного дослідження провідними судовими експертами Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз,що підтверджується висновком від 3 грудня 2015 року №4867/4868-15,які визнали документально та нормативно підтвердженою обґрунтованість визначення суми витрат ,понесених товариством у зв'язку з придбанням у компанії «Optimed Laboratories Limited» товарів у період з 1 січня 2012 року по 30 вересня 2013 року та відображені цих витрат у податкових деклараціях з податку на прибуток підприємства,виходячи з договірних цін.

Названі документи, на думку адвоката Мотрука М.В., доводять, що ТОВ «Органосін Лтд» діяло виключно у межах і в спосіб встановлений чинним законодавством України.

Адвокат зазначає,що спеціалісти ОВПП ДФС ОСОБА_4 та ОСОБА_5,всупереч імперативним положенням ст.102 ПК України,яка забороняє проведення перевірок по закінченню 1095 денного строку,що настає за останнім днем граничного строку подання податкової декларації,проводять позапланову виїзну податкову перевірку, ігноруючи надані товариством вищезазначені документи та положення податкового законодавства,що свідчить про їхню очевидну «залежність» та зацікавленість в досягненні заздалегідь обумовленої цілі-притягнення до кримінальної службових осіб ТОВ «Органосін Лтд» ,що призведе до порушення загальних засад кримінального провадження.

Стверджує,що ТОВ «Органосін Лтд» зазначало в митних деклараціях договірні ціни (згідно укладених зовнішньоекономічних контрактів),як того вимагала ч.1 ст.14 Закону України «Про ціни і ціноутворення» та ст.39 Податкового кодексу України в редакції до 1 вересня 2013 року.

В судовому засіданні адвокати Мотрук М.В.,Павленко М.В., Жулідова І.С.,які діють в інтересах ТОВ «Органосін Лтд», підтримали заяву про відвід спеціалістів, просили її задовольнити.

При цьому адвокат Павленко М.В.,в обгрунтування заяви про відвід спеціалістів, зазначив, що у ситуації, що склалася у кримінальному провадженні №12015000000000248, спеціалісти ОВПП ДФС ОСОБА_4 та ОСОБА_5 насамперед повинні були повторно дослідити первинні бухгалтерські документи, надані сторонами кримінального провадження,і зробити об'єктивні висновки про дотримання ТОВ «Органосін Лтд» податкового законодавства України за період часу з 1 січня 2012 року по 1 вересня 2013 року,господарська діяльність товариства за який вже була предметом перевірок,які охоплювали у тому числі і дотримання ТОВ «Органосін Лтд» податкового,валютного та іншого законодавства за операціями поставки лікарських засобів від компаній нерезидентів, ідентифікуючі дані яких фігурують у процесуальних документах органів досудового розслідування. Стверджує,що в ході перевірки ТОВ «Органосін Лтд» спеціалісти ОВПП ДФС ОСОБА_4 та ОСОБА_5 фактично компілювали висновки сторони обвинувачення без здійснення елементарного аналізу первинних бухгалтерських документів.

Так, відповідно до додатків №3-№4 із переліком первинних бухгалтерських документів, вихідні дані яких використовували спеціалісти для формування висновків податкової перевірки: «зведена інформація про вартість товарів за даними Індійської митниці за період 01.01.2012 р. по 31.12.2012 р.»(додаток №3) ; «зведена інформація про вартість товарів за даними Індійської митниці за період 01.01.2013 р. по 31.08.2013 р.» (додаток №4). Проте, матеріали, які фігурують у додатках №3-№4 до акту податкової перевірки, не є письмовими документами, із урахуванням положень ст.ст.85,86 КПК України,а матеріальним носієм цієї інформації є ноутбук директора ТОВ «Органосін Лтд», вилучений під час обшуку у липні 2015 року, та який ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 29 жовтня 2015 року зобов'язано старшого слідчого в ОВС ГСУ МВС України Чмира А.А. негайно повернути ТОВ «Органосін Лтд», як майно тимчасово вилучене під час обшуку 28 липня 2015 року.

Вказує на те, що в рамках міжнародної правової допомоги, 19 листопада 2015 року ГПУ зверталася до компетентних органів Республіки Індія з Запитом про надання допомоги у кримінальному провадженні №12015000000000248, запитуючи перелік документів на отримання яких очікує правоохоронне відомство України, та ідентичні дані витребуваних документів повністю співпадають з аналогічними даними,що ніби то досліджували спеціалісти ОСОБА_4 та ОСОБА_5 Проте ,на даний час матеріали виконання на вищевказаний запит про надання допомоги у кримінальному провадженні до ГПУ від компетентних органів Республіки Індія не надходив.

В судовому засіданні спеціалісти ,яким заявлено відвід ОСОБА_4, ОСОБА_5, прокурор Антонець О.В., слідчий Волошин О.О. заперечували проти задоволення заяви про відвід,вважаючи,що відсутні підстави для задоволення відводу спеціалістів .При цьому спеціаліст ОСОБА_5 зазначила,що при проведенні перевірки митні декларації ,які досліджувались - з бази,усі інші документи -у копіях,первинні бухгалтерські документи не досліджувались.

Вислухавши позицію адвокатів Мотрука М.В.,Павленка М.В., Жулідової І.С.,спеціалістів ОСОБА_4, ОСОБА_5,з'ясувавши думку прокурора Антонець О.В.,слідчого Волошина О.О., дослідивши докази, подані учасниками справи, у сукупності та взаємозв'язку між собою, слідчий суддя вбачає наявність кримінальних процесуальних підстав для задоволення заяви про відвід спеціалістів ОСОБА_4, ОСОБА_5

Відповідно до п. 18 ч. 1 ст.3 КПК України до повноважень слідчого судді належить здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Частини 1 та 2 ст.80 КПК України передбачає,що за наявності підстав, передбачених статтями 77-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов'язані заявити самовідвід.

За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами ,які беруть участь у кримінальному провадженні.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.77 КПК України прокурор,слідчий не має права брати участь у кримінальному провадженні, якщо його близькі родичі чи члени сім'ї заінтересовані в результатах кримінального провадження або існують інші обставини, які викликають обґрунтовані сумніви в його неупередженості.

Частина 1 ст.79 КПК України передбачає,що ,зокрема, спеціаліст не має права брати участі в кримінальному провадженні та відводиться за підставами ,передбаченими ч.1 ст.77 цього Кодексу,з тим обмеженням,що його попередня участь як спеціаліста не може бути підставою для відводу.

Згідно до частини 2 ст.79 КПК України спеціаліст не має права брати участі в кримінальному провадженні,якщо він проводив ревізію,перевірку тощо,матеріали яких використовуються у цьому провадженні.

Слідчий суддя приходить до висновку про наявність підстав для відведення спеціалістів ОСОБА_4, ОСОБА_5 відповідно п. 3 ч. 1 ст. 77, ч. 1 ст. 79 КПК України.

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року було задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС Стовбана А.А. та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ТОВ «Органосін Лтд»,що перебуває на податковому обліку в Офісі великих платників податків ДФС на предмет своєчасності,повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів,а також дотримання валютного та іншого законодавства по операціям поставки лікарських засобів виробництва компанії «Synmedic Laboratories Private Limited», відправник - компанія «Organosyn Life Science Private Limited» (Індія),продавець -компанія «Optimed Laboratories Limited» за період з 1 січня 2012 року по 1 вересня 2013 року,та перевірки дотримання вимог Податкового кодексу України щодо невідображення у звітності проведення контрольованих операцій за 2014-2015 роки,проведення якої доручити співробітникам Офісу великих платників податків ДФС.

Відповідно до наказу начальника Офісу великих платників податків ДФС Бамбізова Є.Є. №1795 від 16 серпня 2017 року «Про проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Органосін Лтд» ,у зв'язку з отриманням ухвали Шевченківського районного суду м.Києва від 30 березня 2017 року про призначення позапланової документальної перевірки ,в.о. начальника управління аудиту ОСОБА_10 зобов'язано забезпечити проведення документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Органосін Лтд» з питань дотримання вимог податкового,валютного та іншого законодавства по операціям поставки лікарських засобів виробництва компанії «Synmedic Laboratories Private Limited», відправник - компанія «Organosyn Life Science Private Limited» (Індія),продавець -компанія «Optimed Laboratories Limited» за період з 1 січня 2012 року по 1 вересня 2013 року ,тривалість перевірки з 16 серпня 2017 року на 15 робочих днів.

З Направлень на перевірку від 16 серпня 2017 року за №642 та №643 вбачається,що здійснення вищезазначеної перевірки ТОВ «Органосін Лтд» доручено головному державному ревізору-інспектору відділу перевірок ризикових платників управління аудиту Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_4 та головному державному ревізору-інспектору відділу перевірок фінансових операцій управління аудиту Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_5

Згідно до ст.28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки,що є об'єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор,слідчий суддя (в частині строків розгляду питань,віднесений до його компетенції),а судового провадження-суд.

Відповідно до листа ДФС України від 23 листопада 2016 року №2436/2/99-99-14-05-02-10 вбачається, що судовим рішенням про призначення документальної перевірки суб'єктів господарювання під час розслідування кримінальних проваджень може встановлюватись термін проведення перевірки .У разі відсутності у судовому рішенні такого терміну,проведення перевірки органом ДФС забезпечується першочергово з урахуванням вимог Кодексу.

В ухвалі слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року не зазначено термін проведення співробітниками Офісу великих платників податків ДФС позапланової документальної перевірки ТОВ «Органосін Лтд».

Як вбачається з супровідного листа за №11911/28-10-23-02 ,ухвала слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 30 березня 2017 року органом досудового розслідування була направлена для виконання на адресу начальника управління аудиту Офісу великих платників податків ДФС ОСОБА_10 6 квітня 2017 року.

Проте, начальником Офісу великих платників податків ДФС наказ про призначення такої перевірки був виданий лише 16 серпня 2017 року,тобто протягом більш ніж чотирьох місяців після отримання ухвали слідчого судді.

Відповідно до п.п. 85.2, 85.9 ст.85 Податкового кодексу України платник податків зобов'язаний надати посадовим (службовим) особам контролюючих органів у повному обсязі всі документи,що належать або пов'язані з предметом перевірки. Такий обов'язок виникає у платника податків після початку перевірки.

У разі коли до початку або під час проведення перевірки оригінали первинних документів,облікових та інших регістрів,фінансової та статистичної звітності,інших документів з питань обчислення і сплати податків та зборів,а також виконання вимог іншого законодавства,контроль за дотриманням якого покладено на контролюючи органи,були вилучені правоохоронними та іншими органами,зазначені органи зобов'язані надати для проведення перевірки контролюючому органу копії зазначених документів або забезпечити доступ до перевірки таких документів.

Такі копії,засвідчені печаткою та підписами посадових (службових) осіб правоохоронних та інших органів,якими було здійснено вилучення оригіналів документів,або яким було забезпечено доступ до перевірки вилучених документів,повинні бути надані протягом трьох робочих днів з дня отримання письмового запиту контролюючого органу.

У разі якщо документи,зазначені в абзаці першому цього пункту,було вилучено правоохоронними та іншими органами,терміни проведення такої перевірки,у тому числі розпочатої,переносяться до дати отримання вказаних копій документів або забезпечення доступу до них.

Згідно до Запиту прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби Генеральної прокуратури України Антонець О.В. від 11 листопада 2015 року про надання допомоги у кримінальному провадженні №12015000000000248,направленого в рамках міжнародної правової допомоги до компетентних органів Республіки Індія, ГПУ очікувала отримати від компетентних органів Республіки Індії копії документів,на підставі яких у період з 01.12.2011 року по 29.06.2013 року експортером «Organosyn Life Science Private Limited» (Республіка Індія) здійснювалось митне оформлення експорту лікарських засобів на адресу ТОВ «Сінмедик Лтд» (колишня назва ТОВ «Органосін Лтд») та які можуть бути використані як докази у кримінальному провадженні,що дозволять встановити обставини вчинення службовими особами ТОВ «Сінмедик Лтд» кримінальних правопорушень ; також просили провести на території Республіки Індія можливі процесуальні дії з метою отримання інформації та копій документів щодо :фактів митного оформлення експорту товарів (лікарських засобів) в період з 01.12.2011 року по 29.06.2013 року,експортером яких виступала компанія «Organosyn Life Science Private Limited» на адресу ТОВ «Сінмедик Лтд». Генеральна прокуратура України зазначала,що потребує отримання належним чином завірених гербовою печаткою відповідного компетентного органу Республіки Індія наступних документів щодо проведення вищевказаних експортних операцій у зазначений період : декларацій експортера; інвойсів ; упаковочних листів ;Shіpping bill for export (узагальнений митний документ,декларація в Customs EDI Sistem) ;транспортних документів-коносаментів,авіаційних накладних ; зовнішньоекономічних договорів (контрактів) з додатками ; інших документів,які подавались до митних органів Індії для оформлення вказаних поставок лікарських засобів до України.

Відповідно до листа в.о.начальника відділу правової допомоги ГПУ З.Стойко від 11 липня 2017 року №14/1/1-31589-15 , матеріали виконання запиту про надання міжнародної правової допомоги від 19 листопада 2015 року від компетентних органів Республіки Індія до ГПУ не надходили.

В судовому засіданні прокурор Антонець О.В. також зазначила, що на даний час матеріали виконання на вказаний запит від компетентних органів Республіки Індія до ГПУ не надходили.

В судовому засіданні спеціаліст ОСОБА_5 підтвердила факт відсутності оригіналів первинних бухгалтерських документів,що пов'язані з предметом документальної позапланової виїзної перевірки ТОВ «Органосін Лтд» з питань дотримання вимог податкового,валютного та іншого законодавства по операціям поставки лікарських засобів виробництва компанії «Synmedic Laboratories Private Limited», відправник - компанія «Organosyn Life Science Private Limited» (Індія),продавець -компанія «Optimed Laboratories Limited» за період з 1 січня 2012 року по 1 вересня 2013 року.

Слідчим суддею також не встановлено,що при проведенні перевірки спеціалісти досліджували копії необхідних для досягнення мети перевірки документів,засвідчені печаткою та підписами посадових (службових) осіб правоохоронних та інших органів,якими було здійснено вилучення оригіналів документів,або яким було забезпечено доступ до перевірки вилучених документів.

Крім того,слід зазначити, що постановою старшого слідчого з ОВС першого відділу розслідування кримінальних проваджень слідчого управління фінансових розслідувань Офісу великих платників податків ДФС Бачинського І.А. про зупинення досудового розслідування від 28 липня 2017 року досудове розслідування у кримінальному провадженні №12015000000000248 від 28 квітня 2015 року зупинено на підставі п.3 ч.1 ст.280 КПК України ,у зв'язку з необхідністю виконання процесуальних дій у межах міжнародного співробітництва.

Враховуючи вищевикладені обставини у їх сукупності, слідчий суддя приходить до висновку про доведеність обставин, які викликають обґрунтовані сумніви в неупередженості ОСОБА_4, ОСОБА_5 під час реалізації ними функцій спеціаліста в кримінальному провадженні №12015000000000248.

За таких обставин заява адвоката Мотрука М.В. в інтересах ТОВ «Органосін Лтд» про відвід спеціалістів ОСОБА_4, ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні №12015000000000248 від 28 квітня 2015 року підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 77, 79, 80, 81, 83 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ :

Заяву адвоката Мотрука Миколи Васильовича в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Органосін Лтд» про відвід спеціалістів ОСОБА_4, ОСОБА_5 від участі у кримінальному провадженні №12015000000000248 від 28 квітня 2015 року - задовольнити.

Відвести від участі у кримінальному провадженні №12015000000000248 від 28 квітня 2015 року спеціалістів: ОСОБА_4, яка працює на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок ризикових платників управління аудиту Офісу великих платників податків ДФС, ОСОБА_5, яка працює на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу перевірок фінансових операцій управління аудиту Офісу великих платників податків ДФС.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя Л.Л. Щебуняєва