Ухвала суду № 69316261, 27.09.2017, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 163/1661/15-к Провадження №11-кп/773/210/17 Головуючий у 1 інстанції:Восковська О. А. Категорія:ч. 1 ст. 362, ч.1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч.3 ст. 368, ч. 2 ст. 383 КК України Доповідач: Лівандовська-Кочура Т. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 вересня 2017 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді Лівандовської-Кочури Т.В.,

суддів Денісова В.П., Гапончука В.В.,

з участю секретаря Шугалової О.М.,

прокурора Олішкевича О.В.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисників обвинуваченого: ОСОБА_2, ОСОБА_3, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 42015030000000002 від 05 січня 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_1,

В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3,проживаючого та зареєстрованого ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого,

засуджено:

- за ч. 3 ст. 368 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, у державних органах влади та управління, їх структурних підрозділах на строк 3 (три) роки з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, у державних органах влади та управління, їх структурних підрозділах на строк 2 (два) роки;

- за ч. 1 ст. 364 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, у державних органах влади та управління, їх структурних підроздалах на строк 3 (три) роки та зі сплатою штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 5100 (пять тисяч сто) грн.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, із застосуванням правил ст. 72 КК України, відповідно до якої 2 (два) роки обмеження волі відповідають 1 (одному) року позбавлення волі,остаточно визначено ОСОБА_1 до відбування покарання увидіпозбавлення волістроком на6 (шість) років 6 (шість) місяцівз позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах, у державних органах влади та управління, їх структурних підроздалах на строк 3 (три) роки та зі сплатою штрафу в розмірі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 5100 (пять тисяч сто) грн. з конфіскацією майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_1 спеціального звання капітана міліції.

ОСОБА_1 визнано невинуватим у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362 та ч. 2 ст. 383 КК України тавиправданойогона підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України-за недоведеністю вини у скоєнні таких кримінальних правопорушень.

Застосований відноснообвинуваченого ОСОБА_1запобіжний західу виді заставив розмірі 25 000 (двадцять пять тисяч) гривеньзалишено попередній до набрання вироком законної сили. Після припинення дії запобіжного заходу у виді заставипостановлено повернути суму застави 25000 грн. заставодавцю ОСОБА_5. У випадку порушення обвинуваченим ОСОБА_1 обовязків, покладених на нього при застосуванні такого запобіжного заходу (застави) до моменту звернення вироку до виконання звернути заставу в сумі 25000 (двадцять пять тисяч) грн. у дохід держави та зарахувати заставу до спеціального фонду Державного бюджету України й використовувати у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

Строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_1 визначено обчислювати з моменту приведення вироку суду до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК Українизараховано в строк відбування покаранняобвинуваченому ОСОБА_1 термін його попереднього увязнення з 21 травня 2015 року по 26 травня 2015 року включно, з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Майно ОСОБА_1, на яке накладено арешт згідно ухвали слідчого судді від 29 травня 2015 року, а саме: дві земельних ділянки, розташованих за адресою: Волинська область, Любомльський район, м.Любомль, вулиця 1-го Травня, 140 г, кадастрові номери 0723310100:01:000:0200 та 0723310100:01:000:0413-конфісковано в дохід держави в порядку виконання вироку суду.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1, будучизгідно наказу по Управлінню МВС України у Волинській області від 06 жовтня 2014 року №315/ос призначеним та обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого державної служби боротьби з економічною злочинністю Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області (далі- ДСБЕЗ Любомльського РВ УМВС в області), а з 19 травня 2015 року будучи переведений, - згідно наказу начальника Управління МВС України у Волинській області від 19 травня 2015 року №127о/с на посаду дільничого інспектора міліції сектору дільничих інспекторів міліції Нововолинського міського відділу Управління МВС України у Волинській області, будучи, відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів», ч.3 ст. 18 КК України та примітки 1 до ст. 364 КК України,службовою особою правоохоронного органув звязку з постійним виконанням функцій представника влади із правоохоронними і правозастосовними повноваженнями, грубо порушив свої службові обовязки та обмеження, передбачені Законом України «Про запобігання корупції» від 14 жовтня 2014 року №1700-VII та зазначених вище нормативних актів,використав надану йому владу в особистих корисливих цілях та в інтересах третіх осіб.

Так,ОСОБА_1,обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого ДСБЕЗ Любомльського РВ УМВСУ в області,будучи службовою особою, у період часу з жовтня 2014 року по 21 травня 2015 рокувикористав надану йому владу, з метою одержанняна постійній основі від громадян, які здійснюють незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу, або транспортування, зберігання та збут підакцизної групи товарів (тютюнових виробів),неправомірної вигоди.

Реалізовуючи свій умисел на одержання неправомірної вигоди, ОСОБА_1, знаючи, як працівник підрозділу Державної служби боротьби з економічною злочинністю, на якого, власне, і покладено обовязки із протидії порушенням правил про валютні операції та незаконній торгівлі тютюновими виробами, що статею 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено адміністративну відповідальність за незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу або як застави, у вигляді попередження або накладення штрафу від тридцяти до сорока чотирьох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією валютних цінностей, а статею 156 цього ж Кодексу передбачено адміністративну відповідальність за порушення правил торгівлі тютюновими виробами у вигляді накладення штрафу від пятдесяти до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією предметів торгівлі та виручки, одержаної від продажу предметів торгівлі,шляхом погроз застосування заходів адміністративного впливу і примусущодо осіб, які здійснюють на території Любомльського району Волинської області незаконні валютні операції та торгівлю тютюновими виробами,їх шантажу та залякування про створення перешкод у здійсненні ними такої діяльностіта відповідно неотримання ними прибутків,а також шляхом прохання надання неправомірної вигоди за невчинення дій в інтересах того, хто надає таку вигоду,схилив ряд таких осіб до передачі йому неправомірної вигоди.

Через почуття боязні бути викритими та притягнутими до встановленої законом відповідальності, понесення матеріальних затрат у випадку вилучення валютних цінностей, тютюнових виробів та з метою уникнення штучно створених посадовцем указаного вище територіального підрозділу органу влади перешкод і негативних наслідків для себе за здійснення незаконної діяльності, окремі особи з їх числа, сплачували ОСОБА_1 неправомірну вигоду за прикриття такої діяльності та невжиття заходів до її припинення, в залежності від обсягів доходів, одержаних в результаті незаконних валютних операцій та безліцензійній торгівлі тютюновими виробами.

У такий спосіб, згідно указаного вище злочинного плану, ОСОБА_1 схилив у періодз жовтня 2014 року по 21 травня 2015 рокудо передачі йому неправомірної вигодишляхом прохання надання йому такої неправомірної вигодигромадян ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9і отримав повторно неправомірну вигодувід вказаних осіб.

Так,в кінці жовтня 2014 року,близько 22 год. 00 хв.,ОСОБА_1, на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому неправомірної вигоди грошових коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік магазину «Комора» в с. Старовойтове Любомльського району,діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому владиодержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 50 доларів США,що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 31 жовня 2014 року курсу гривні до долара США, складає 647, 53 грн., за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також непритягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності та невилучення валютних цінностей.

Крім того,05 грудня 2014 року,близько 13 год. 00 хв.,ОСОБА_1, на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік адміністративного приміщення Любомльського РВ УМВС України у Волинській області, що знаходиться за адресою м. Любомль, вул. Володимирська, 3, діючи умисно,повторно,з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому владиодержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 200 доларів США,що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 05 грудня 2014 року курсу гривні до долара США, складає 3083, 09 гривень, за непритягнення ОСОБА_9 до адміністративної відповідальності за зберігання та реалізацію останнім за місцем проживання товарів підакцизною групи, а саме - тютюнових виробів.

Крім того,30 грудня 2014 року, близько 16 год. 10 хв.,ОСОБА_1, на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік адміністративного приміщення Любомльського РВ УМВС України у Волинській області, що знаходиться за адресою м. Любомль, вул. Володимирська, 3,діючи умисно,повторно,з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дій з використанням наданої йому влади,одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 1000 грн., - за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також не притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності та не вилучення валютних цінностей.

Крім того,09 лютого 2015 року, близько 23 год. 30 хв.,ОСОБА_1, на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік магазину «Комора» в с. Старовойтове Любомльського району,діючи умисно,повторно,з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому владиодержав від ОСОБА_7О неправомірну вигоду в сумі 1340 грн., за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також непритягнення ОСОБА_7О до адміністративної відповідальності та невилучення усіх валютних цінностей.

Крім того,26 лютого 2015 року, близько 12 год.30 хв. ОСОБА_1,на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів,узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік адміністративного приміщення Любомльського РВ УМВС України у Волинській області, що знаходиться за адресою м. Любомль, вул. Володимирська, 3, діючи умисно,повторно,з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади,прохав та одержаввід ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 800 грн.,за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також непритягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності та невилучення валютних цінностей.

Крім того,на початку березня 2015 року, близько 22 год. 30 хв.,ОСОБА_1, на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів,узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік магазину «Комора» в с. Старовойтове Любомльського району, діючи умисно,повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому владиодержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 50 доларів США,що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 01 березня 2015 року курсу гривні до долара США складає 1388, 15 гривень, за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також непритягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності та невилучення валютних цінностей.

Крім того,21 травня 2015 року, близько 21 год.,ОСОБА_1,замовчуючи факт переведення його з посади старшого оперуповноваженого СДСБЕЗ Любомльського РВ УМВСУ в області на посаду дільничного інспектора міліції Нововолинського МВ УМВСУ в області, передбачаючи, що у такому разі особи, що здійснюють незаконні валютні операції та торгівлю тютюновими виробами припинять сплачувати йому неправомірну винагороду,на виконання обумовленої і висунутої ним раніше незаконної пропозиції про передачу йому коштів, узгодивши попередньо час і місце зустрічі, перебуваючи неподалік розважального комплексу «Євро», що знаходиться за адресою м. Любомль, вул. Першого Травня,діючи умисно,повторно, з корисливих мотивів, з метою протиправного збагачення, шляхом вчинення дії з використанням наданої йому влади, прохав та одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 1000 грн.,за неперешкоджання ним у незаконному скуповуванні, продажу, обміні валютних цінностей, а також непритягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності та невилучення валютних цінностей.

Крім того,ОСОБА_1, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого державної служби боротьби з економічною злочинністю Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області,будучи службовою особою правоохоронного органу, 12 березня 2015 року, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди іншої фізичної особи, вчинив службове підроблення,а саме-особисто склав та видав завідомо неправдивий офіційний документ- протокол про адміністративне правопорушення ВН № 019117 від 11 березня 2015 року,до якого вніс завідомо неправдиві відомостіщодо того, що ним вказаного дня було викрите адміністративне правопорушення, передбачене ст. 162 КУпАП, яке полягало у здійсненні ОСОБА_10 незаконного обміну 50 польських злотих на 310 гривень та вилучення в останнього вказаної вище іноземної валюти, і такий протокол став підставою для внесення старшим інспектором РНГФ Любомльського РВ УМВСУ у Волинській області ОСОБА_11 відомостей до інформаційної системи «Апра» відомостей про адміністративне правопорушення, а також для притягнення Любомльським районним судом Волинської області громадянина ОСОБА_10 до адміністративної відповідальності за ст.162 КпАП України.

Крім того,ОСОБА_1,обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого державної служби боротьби з економічною злочинністю Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області,будучи службовою особою, представником органу виконавчої влади,виконуючи функції працівника правоохоронного органу, 12 березня 2015 року, діючи умисно,використав надану йому владу і службове становище, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, чимдопустив зловживання владою та службовим становищем, що завдало істотної шкоди державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ внаслідок створення в громадськості негативної думки щодо службових осіб державного правоохоронного органу, недотримання ними чинного законодавства, тобто, дискредитації діяльності міліції в цілому і Любомльського РВ УМВС України у Волинській області, зокрема.

Так, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_1 познайомився із ОСОБА_10, який здійснював незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу, з яким у ОСОБА_1 у процесі спільного спілкування, налагодились товариські відносини та домовленості про прикриття останнім, в силу своїх владних повноважень, такої незаконної діяльності.

У звязку із тим, що 11 березня 2015 року ОСОБА_10 було доставлено працівниками сектору карного розшуку Любомльського РВ УМВСУ в області до приміщення райвідділу міліції за незаконні скуповування, продаж, обмін, використання валютних цінностей як засобу платежу, та складено працівником указаного сектору ОСОБА_12 стосовно нього протокол про адміністративне правопорушення ВН №019182, передбачене ст. 162 Кодексу України про адміністративні правопорушення, з вилученням готівки в розмірі 4800 польських злотих та 5478 гривень, ОСОБА_10 звернувся 12 березня 2015 року за допомогою до ОСОБА_1

У подальшому, указаного дня,ОСОБА_1, перебуваючи за місцем роботи, в адміністративному приміщені Любомльського РВ за адресою м. Любомль, вул. Володимирська, 3, після звернення до нього, як службової особи територіального підрозділу Державної служби боротьби з економічною злочинністю, ОСОБА_10 з приводу вжиття заходів до повернення вилучених валютних цінностей, будучи в силу виконання своїх службових повноважень обізнаним із вимогами ст. 162 КУпАП, згідно яких ОСОБА_10 підлягав притягненню до адміністративної відповідальністю,використав свої владні повноваження і службове становище вінтересах ОСОБА_10

Зокрема, незважаючи на очевидність учинення ОСОБА_10 вказаного вище адміністративного правопорушення, діючи умисно, всупереч завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення, якими, згідно ст. 2 Кодексу, є охорона встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституціїі законів України, поваги до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обовязків, відповідальності перед суспільством, шляхом обману та зловживання довірою старшого інспектора РНГФ Любомльського РВ УМВСУ в області ОСОБА_11, яка не була обізнана зі злочинним умислом ОСОБА_1, вжив незаконних заходів до перекручення нею в інформаційній підсистемі «Апра» Інтегрованої інформаційно-пошукової системи органів внутрішніх справ України (далі ІП «Апра» ІІПС ОВС) фактичних даних щодо обставин скоєного 11 березня 2015 року ОСОБА_10 адміністративного правопорушення, зокрема, зміни суми вилучених у останнього валютних цінностей з 4800 польських злотих та 5478 гривень на 50 польських злотих, а також зміни прізвища особи, яка склала протокол зі «Степанюк» на «Сушик» та підрозділу, працівники якого склали даний протокол.

Реалізовуючи подальший свій план щодо повернення ОСОБА_10 вилучених у нього коштів під час фіксації факту незаконного скуповування, продажу, обміну, використання валютних цінностей, задля маскування своєї незаконної діяльності із перекручування в ІП «Апра» ІІПС ОВС даних про виявлене працівниками сектору карного розшуку адміністративне правопорушення, вчинене ОСОБА_10, ОСОБА_1, після складання ним завідомо неправдивого офіційного документа - протоколу про адміністративне правопорушення ВН №019117 від 11 березня 2015 року та внесення до такого протоколу завідомо неправдивих відомостей щодо того, що ним вказаного дня було викрите адміністративне правопорушення, передбачене ст. 162 КУпАП, яке полягало у здійсненні ОСОБА_10 незаконного обміну 50 польських злотих на 310 гривень та вилучено в останнього указану вище іноземну валюту, ОСОБА_1, отримавши доступ до всієї суми коштів, вилучених напередодні у ОСОБА_10 працівниками сектору карного розшуку, згідно складеного ними протоколу про адміністративне правопорушення від 11 березня 2015 року ВН №019182 незаконно повернув ОСОБА_10 гроші в сумі 5478 гривень та 4800 польських злотих, що відповідно до офіційно встановленого Національним Банком України, станом на 12 березня 2015 року курсу гривні до польського злотого, складає 26177 грн. 25 коп.

Після цього, діючи в інтересах третьої особи ОСОБА_10, ОСОБА_1 передавдо бухгалтерії Любомльського РВ УМВС України у Волинській області замість попередньої суми коштів, 50 польських злотих, які йому попередньо привіз ОСОБА_10 з дому.

У подальшому, ОСОБА_1, передбачаючи можливі негативні наслідки для себе у звязку зі своїми незаконними діями щодо повернення ОСОБА_10, вилучених у нього валютних цінностей в розмірі 4800 польських злотихта5478 гривень, шляхом прохання, будучи службовою особою правоохоронного органу, схилив ОСОБА_10 до написання 27 березня 2015 року та 30 березня 2015 року у ВВБ у Волинській області ДВБ МВС України та слідчий відділ прокуратури Волинської області, відповідно, заяви про вчинення працівниками цього сектору карного розшуку кримінальних правопорушень.

Своїми умисними діями ОСОБА_1 спричинив істотну шкоду державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів внутрішніх справ, внаслідок створення у громадськості негативної думки щодо службових осіб цього органу державної влади, недотримання ними норм чинного законодавства, тобто дискредитації діяльності міліції вцілому і, зокрема, Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області.

Разом з тим, досудовим розслідуванням ОСОБА_1 обвинувачувався і у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 362 КК України, зокрема в тому, що він, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого державної служби боротьби з економічною злочинністю Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області, будучи службовою особою, представником органу виконавчої влади, виконуючи функції працівника правоохоронного органу, 12 березня 2015 року, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої фізичної особи та приховування цього,вчинивпідбурюваннядо несанкціонованої зміни інформації, яка обробляється на електронно-обчислюваних машинах (компютерах), автоматизованих системах, особи яка має право доступу до них.

У вироку зазначено, що законом визначено спеціальний субєкт даного злочину - осудна фізична особа, яка досягла 16-річного віку імає право(на підставі трудових правовідносин чи договору, або інших юридичних підстав)доступу до компютерної інформації чи носіїв такої інформації, тоді як обвинувачений ОСОБА_1 не мав самостійного права та можливості (паролю) доступу до інформаційної підсистеми «Апра» та, в силу своїх службових обовязків, про які судом було досліджено, він, на відміну від ОСОБА_11, не являвся користувачем інтегрованої інформаційно-пошукової системи (ІІПС), та, відповідно, не є тим спеціальним субєктом, який несе кримінальну відповідальність за вчинення діяння, передбаченого ч.1 ст.362 КК України. Разом з тим, ОСОБА_1 висунуто обвинувачення підбурюванняінспектора Старовойтової Д.С. до несанкціонованої зміни інформації, яка обробляється на електронно-обчислюваних машинах (компютерах), автоматизованих системах, особою, яка має право доступу до них, при цьому зазначено про те, що остання не була обізнана з злочинними намірами ОСОБА_1 Однак, стороною обвинувачення залишено поза увагою те, що відповідно до ч. 4 ст. 27 КК України, підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Підбурювання є формою співучасті у вчиненні злочину і, відповідно до ч.2 ст.29 КК України, підбурювач підлягає кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статею (частиною статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений виконавцем. Тоді як в межах даного кримінального провадження ОСОБА_1 не висунуто обвинувачення за відповідною частиною ст.27 КК України і тією статею (частиною статті) КК України, яка передбачає відповідальність за злочин, вчиненийвиконавцем. Крім того, в межах даного кримінального провадження не висунуто обвинувачення та не встановлено виконавця злочину, передбаченого ч. 1 ст. 362 КК України у підбурюванні до вчинення якого ОСОБА_1 висунуто обвинувачення.

ОСОБА_1 також обвинувачувся у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України, а саме, що він, обіймаючи посаду старшого оперуповноваженого державної служби боротьби з економічною злочинністю Любомльського районного відділу Управління МВС України у Волинській області, будучи службовою особою, представником органу виконавчої влади, виконуючи функції працівника правоохоронного органу, з метою приховування фактів умисного використання ним свого службового становища всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для себе та іншої фізичної особи та службового підроблення,підбуривдо завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину, поєднаного з обвинуваченням особи в тяжкому злочині та зі штучним створенням доказів обвинувачення, а також вчиненого з корисливих мотивів.

Суб'єктом даного злочину є осудна особа, яка досягла 16 років та яка зробила завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину суду, прокурору, слідчому або органу досудового розслідування. Як установлено судом, завідомо неправдиве повідомлення про вчинення працівниками сектору карного розшуку Любомльського РВ УМВС України у Волинській області кримінальних правопорушень, повязаних із незаконним застосуванням заходів фізичного впливу, доставленням в райвідділ міліції, вимаганням та одержанням неправомірної вигоди, тобто злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365, ч.3 ст. 368 КК України, обвинувачений ОСОБА_1 не робив і доказів на підтвердження наявності такого повідомлення, яке б надходило від ОСОБА_1 про вчинення злочину у межах даного кримінального провадження не здобуто.

Зазначаючи в обвинувальному акті про вчинення ОСОБА_1підбурюванняОСОБА_10 до завідомо неправдивого повідомлення органу досудового розслідування про вчинення службовими особами СКР Любомльського РВ тяжкого злочину, зі штучним створенням доказів обвинувачення, а також вчиненого з корисливих мотивів, стороною обвинувачення залишено поза увагою те, що відповідно до ч. 4 ст. 27 КК України, підбурювачем є особа, яка умовляням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину. Підбурювання є формою співучасті у вчиненні злочину і, відповідно до ч. 2 ст. 29 КК України, підбурювач підлягає кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статею (частиною статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за злочин, вчинений виконавцем.

У межах даного кримінального провадження ОСОБА_1 не висунуто обвинувачення за відповідною частиною ст. 27 КК України і тією статею (частиною статті) КК України, яка передбачає злочин, вчиненийвиконавцем. Крім того, в межах даного кримінального провадження не встановлено виконавця злочину, передбаченого ч. 2 ст. 383 КК України, у підбурюванні до вчинення якого ОСОБА_1 висунуто обвинувачення.

З огляду на вищенаведене,вироком судуобвинуваченого ОСОБА_1 виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 362 КК України та ч. 2 ст. 383 КК УКраїни.

Крім того із обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 368 КК України виключено таку кваліфікуючу ознаку як вимагання неправомірної вигоди, за ч. 1 ст. 366 КК України отримання ним неправомірної вигоди для себе, за ч.1 ст. 364 КК України дії обвинуваченого ОСОБА_1, які виразились у прийнятті ним, як службовою особою правоохоронного органу, пропозиції неправомірної вигоди, прохання надання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи та отримання неправомірної вигоди, вчиені повторно, а також дії, які виразились в умисному складанні ним 12 березня 2015 року, як службовою особою правоохоронного органу, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої фізичної особи, завідомо неправдивого офіційного документа протоколу про адміністративне правопорушення №019117 від 11 березня 2015 року, шляхом внесення до такого офіційного документа неправдивих відомостей щодо виявлення ОСОБА_1 факту незаконного обміну ОСОБА_10 11 березня 2015 року близько 22 годину поблизу магазину «Комора» в селі Старовойтово Любомльського району Волинської області 50 польських злотих, а також видачі такого неправдивого офіційного документа - направлення його на розгляд до суду, незаконного привласнення ним вилучених 11 березня 2015 року у ОСОБА_10 працівниками СКР Любомльського РВ УМВС України у Волинській області грошових коштів в сумі 5478 гривень та приєднання і передачу до бухгалтерії Любомльського РВ на підтвердження складеного обвинуваченим завідомо неправдивого офіційного документа 50 польських злотих.

У поданих апеляційних скаргах:

- не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у звязку ізістотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання сутепеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через мякість. Вказує, що судом безпідставно було виключено таку кваліфікуючу ознаку ч. 3 ст. 368 КК України як «вимагання», а прийняте з цих підстав судове рішення належним чином не вмотивоване. При призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_1 вчинив корупційний злочин, будучи працівником правоохоронного органу, який за ступенем тяжкості відноситься до категорії тяжких. Вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, у вчиненому не розкаявся, своїми діями розкриттю злочинів не сприяв. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368 КК України та призначити йому покарання за ч.1 ст. 364 КК України 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки із штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян; за ч. 1 ст. 366 КК Ураїни 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 2 роки; за ч.3 ст. 368 КК Уураїни 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна та на підставі ст. 54 КК України з позбавленням його спеціального звання «капітан міліції». На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах на строк 3 роки з конфіскацією всього належного майна із штрафом 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян та на підставі ст. 54 КК України з позбавленням його спеціального звання «капітан міліції». В решті вирок- залишити без змін;

- обвинувачений ОСОБА_1 у поданій апеляційній скарзі вказує, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, у звязку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує про фальсифікацію стороною обвинувачення матеріалів, що стали підставою для порушення кримінального провадження, а відповідно і незаконного початку досудового розслідування, що має наслідком незаконність та недопустимість зібраних в ході досудового розслідування доказів. Також посилається на неправильну кваліфікацію його дій, недоведеність вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів, проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД)з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_1 вважає рішення суду в частині вирішення питання речових доказів, а саме конфіскації в дохід держави: автомобіля НОМЕР_1 -1 та мобільного телефону марки «Айфон 5 S», сірого кольору імеі: 352052066021523 незаконним та таким, що порушує права його законного власника ОСОБА_13, просить вирок скасувати, призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.

- захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_3 оскаржує вирок суду у звязку з неправильним застосуванням судом норм матеріального права та поршенням норм процесуального права. Стверджує, що зі сторони правоохоронних органів було здійснено провокацію щодо ОСОБА_1, оскільки дії ОСОБА_6 були скеровані працівниками СБУ. Вказує на відсутність достатніх доказів по епізодах надання неправомірної вигоди гр.гр. ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та на відсутність у ОСОБА_1 корисливих мотивів. Посилається на те, що НРСД проводились з порушенням кримінального процесуального закону. Судові рішення, на підставі яких проводилися оперативно-технічні заходи стороною обвинувачення, розкрито не було, що ставить під сумнів допустимість доказів при проведенні негласних слідчих дій. Просить вирок скасувати, ухалити новий, яким виправдати ОСОБА_1 за ч.3 ст. 368, ч. 1 ст. 366, ч.1 ст. 364 КК України, за відсутністю в його діх ознак кримінального правопорушення та недоведеністю його вини у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, провадження закрити.

Заслухавшидоповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, пояснення обвинуваченого ОСОБА_1, його захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3, які підтримували подані ними апеляційні скарги та заперечували апеляційну скаргупрокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень та обрати ОСОБА_1 більш суворе покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного висновку.

В силу ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Всупереч вищевказаним вимогам закону, місцевий суд ухвалив обвинувальнийвирок на неповно зясованих обставинах вчинення інкримінованих обвинуваченими злочинів.З достатньою повнотою не дослідив усіх доказів у кримінальному провадженні, представлених обвинуваченням в доказ винуватості ОСОБА_1 та стороною захистуу виправдання останнього.

В порушення вимог ст.ст. 91,94 КПК України, суд не зясував обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, події злочинів, винуватості обвинуваченого.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК України, прокурор або слідчий за його дорученням, зобовязаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти помякшенню покарання.

Згідно ч.ч. 11,12 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобовязані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень даної статті,суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Отже,з вищенаведених положеньвбачається, невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимимияк докази. При цьому, відкриттю, окрім протоколів, у яких зафіксованохід та результати проведення певних дій, в обовязковому порядку підлягають і матеріали, які є підставою проведення такихдій (ухвали слідчого судді) та забезпечить можливість перевірки стороною захисту і судомдопустимостірезультатів таких дій як доказів.

При постановленні обвинувального вироку місцевий суд,як на докази винуватості обвинуваченого, послався на протоколи негласнихслідчих розшукових дій. Однак, судові рішення,на підставі якихпроводилися оперативно-технічні заходи та підтверджували би законність їх проведення, у даному кримінальномупровадженні стороноюобвинувачення подано не було.

Крім того,як вбачаєтьсяз даногокримінальногопровадження, прокурор не заявляв у місцевому судіклопотання про дослідження вищезазначених судовихрішень, незважаючина те, що ці матеріали стали відомі не післяухвалення оскаржуваного судового рішення, а були відомі стороні обвинувачення від початку досудового розслідування.

Невідкриття стороною обвинувачення в порядкуст. 290 КПК України судових рішень на підставі якихпроводилися негласніслідчі (розшукові) дії щодо обвинуваченого, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Дані обставинимісцевийсуд залишив поза увагою.

Порушення вимог Закону, допущених органом досудового розслідування і, при постановленнімісцевим судомвироку щодо обвинуваченого, на думку апеляційного суду, є істотними. Вониперешкодилисуду ухвалити законнета обґрунтоване рішення.

Тому, вироксуду першої інстанції підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - направленню на новий судовий розгляд.

Виходячи з вимог ч.ч. 2, 3ст. 415 КПК України,при скасуванні судового рішення з направленням справи на новий розгляд у суд першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону та покарання, тому під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно та всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону розглянути кримінальне провадження, проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх допустимість і достатність, перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурора, обвинуваченого та його захисника, відповідно до вимогст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_1, захисника ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 27 січня 2017 року щодо ОСОБА_1скасувати та призначитиновий судовий розгляд в суді першої інстації.

Головуючий

Судді: