Ухвала суду № 69309155, 04.10.2017, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа № 318/1/16-к

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/778/976/17 Головуючий в 1-й інстанції Петров В.В.

Єдиний унікальний № 318/1/16-к

Категорія ст. 186 ч. 3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2017 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:

головуючого Білоконева В.М.,

суддів Гончара О.С., Дадашевої С.В.,

при секретарі Михайловській Т.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12015080260000655 відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, офіційно не працюючого, не одруженого, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше засудженого:

1) 19.03.2007 Камянсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2ст. 289, ч. 3 ст. 185 КК України до 3років 6 місяців позбавлення волі. Звільнений від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком 2 роки;

2) 21.06.2007 Камянсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.3ст. 185 КК України до штрафу на суму 1500 гривень;

3) 19.12.2007 Камянсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2ст. 186, ч 2 ст. 185 КК України до 4 років 10 місяців позбавлення волі. 03.03.2010 звільнився умовно-достроково, невідбутий строк 1 рік 9 місяців.

4) 10.07.2014 Камянсько-Дніпровським районним судом Запорізької області за ч.2ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений від відбуття покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком 1 рік. 19.08.2015 був знятий з обліку у звязку з закінченням іспитового строку,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 186, ч.2 ст. 289 КК України;

за участю прокурора Мотренко М.В., обвинуваченого ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3,

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14 березня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 вважає зазначений вирок незаконним і необґрунтованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Йому висувалося обвинувачення за ч.2 ст. 289 КК України заволодіння скутером «Honda Super DioZX» 21.07.2015 року за адресою: м. Кам`янка-Дніпровська, вул. Усачова, 110. У протоколі огляду місця події зазначено, що нічого не вилучалося. Натомість сторона обвинувачення склала протокол огляду предмета від 01.12.2015 року, де зазначила, що під час огляду вилучено вказаний скутер. Водночас в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол слідчої дії, під час якої було вилучено скутер. Також відсутній протокол пред`явлення потерпілому скутера для впізнання, що позбавляє можливості з`ясувати чи саме цей скутер був викрадений. Вважає, що докази по скутер є недопустимими, оскільки їх було отримано в інший спосіб, ніж передбачено КПК.

Також вказує, що по епізоду від 11.06.2015 року відсутні протоколи пред`явлення мотокоси та впізнання, а тому неможливо встановити, яка саме мотокоса належить потерпілому, а тому докази є недопустимими.

По епізоду від 22.05.2015 року предмети, у крадіжці яких його обвинувачують не вилучались та не оглядались і не визнавалися речовими доказами, а тому є недопустимими доказами.

По епізоду від 24.07.2015 року був представлений акт інвентаризації від 25.07.2015 року, де зазначено сума нестачі 7050 грн., хоча він визнаний винний в крадіжці чужого майна на суму 1568 грн., крім того, необхідно критично віднестися до показів свідка ОСОБА_4, оскільки останній не відповів на питання з якого магазину була вчинена крадіжка та що саме вкрадено, а тому ці докази є також неналежними.

На жодному місці події не встановлено наявність його відбитків пальців, що свідчить про його відсутність на жодному місці події.

За змістом апеляції просить переглянути його справу, та закрити кримінальне провадження, оскільки ці злочини він не вчиняв.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарг; в судових дебатах: захисника та обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора, який вважав, що судове рішення слід залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_2 підлягає задоволенню частково, з огляду на наступне.

Вироком Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14 березня 2017 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 ч. 2 КК України та призначено йому покарання у вигляді 4 років позбавлення волі; за ст. 185 ч. 3 КК України призначено йому покарання у вигляді5 років позбавлення волі; за ст. 289 ч.2 КК України призначено йому покарання у вигляді7 років позбавлення волі;за ст. 186 ч. 3 КК України призначено йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_2 визначено8 років позбавлення волі.Захід забезпечення кримінального провадження до набрання вироком законної сили у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_2 - залишено. Строк відбування покарання відраховувати з 29. 11. 2015 року.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_2 у строк відбуття покарання строк попереднього увязнення з 29. 11. 2015 року по 20. 03. 2016 року та з 22. 10. 2016 року по 14. 03. 2017 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дня позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь потерпілої ОСОБА_5 12200 грн.; потерпілої ОСОБА_6 1400 грн.; потерпілої ОСОБА_7 2400 грн.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення, 22 травня 2015 року, приблизно о 05 годині, ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, маючи умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення майна, шляхом проникнення через загорожу на територію домоволодіння, розташованого за адресою: Запорізька область, Камянсько-Дніпровський район, с. Водяне, вул. Горького, буд. 33, де з приміщення господарської будівлі таємно, умисно із корисливих мотивів викрав: мотокосу «Штурм» вартістю 800 гривень, мотооприскувач «Duster» вартістю 500 гривень, електрооприскувач вартістю 400 гривень, кабель двохжильний мідний 25 м, вартістю 5 гривень за 1 метр на загальну суму 125 гривень. Своїми умисними протиправними діями заподіяв матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_8 на загальну суму 1825 гривень.

26 травня 2015 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_9, маючи умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, шляхом проникнення, через загорожу на територію домоволодіння розташованого за адресою: Запорізька область, Камянсько-Дніпровський район, с. Водяне, вул. Совхозна, буд. 57, де з приміщення господарської будівлі таємно, умисно із корисливих мотивів викрав: зварювальний апарат «Tesla MMA227» вартістю 1200 гривень, кутову шліфувальну машинку «DEMALT» вартістю 700 гривень, електричну дискову пилу вартістю 500 гривень. Своїми умисними протиправними діями заподіяв матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_7 на загальну суму 2400 гривень.

11 червня 2015 року, приблизно о 02 годині, ОСОБА_9, маючи умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, шляхом проникнення, через загорожу на територію домоволодіння розташованого за адресою: Запорізька область, Камянсько-Дніпровський район, с. Водяне, вул. Миру, буд. 141, де з приміщення господарської будівлі таємно, умисно із корисливих мотивів викрав: мотокосу «Якима» вартість якої згідно висновку судової-товарознавчої експертизи № 2627 від 23.12.2015 становить 1625 гривень 49 копійок, бензопилу «Штіль MS 170» вартість якої згідно висновку судової-товарознавчої експертизи № 2627 від 23.12.2015 становить 2199 гривень 45 копійок. Своїми умисними протиправними діями заподіяв матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 3824 гривень 94 копійок.

24 липня 2015 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_9, маючи умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, шляхом проникнення, через вікно в приміщення магазина розташованого за адресою: Запорізька область, Камянсько-Дніпровський район, с. Водяне, вул. Гвардійська, буд. 269, звідки таємно, умисно із корисливих мотивів викрав: гроші у сумі 1335 гривень; тютюнові вироби марки «Мальборо» у кількості 5 упаковок вартістю 21 гривня за 1 упаковку на загальну суму 105 гривень; тютюнові вироби марки «Кент» у кількості 4 упаковок вартістю 21 гривня за 1 упаковку на загальну суму 84 гривні; тютюнові вироби марки «Давідов» у кількості 2 упаковок вартістю 22 гривні за 1 упаковку на загальну суму 44 гривні; Своїми умисними протиправними діями заподіяв матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1568 гривень.

28 липня 2015 року, приблизно о 23 годині, ОСОБА_9, маючи умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, шляхом проникнення, через плівку на воротах в приміщення гаража розташованого за адресою: Запорізька область, м. Камянка-Дніпровська, вул. Йожикова, буд. 432, звідки таємно, умисно із корисливих мотивів викрав: мотокосу марки «Штіль» вартістю 900 гривень; бензопилу ««Штіль MS 170»» вартістю 500 гривень. Своїми умисними протиправними діями заподіяв матеріальних збитків потерпілій ОСОБА_6 на загальну суму 1400 гривень.

07.11.2015 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_9, маючи умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, шляхом проникнення, через вікно в приміщення домоволодіння розташованого за адресою: Запорізька область, Камянсько-Дніпровський район, с. Водяне, вул. Кірова, буд. 93, де з шафи таємно, умисно із корисливих мотивів викрав грошові кошти у сумі 7000 гривень, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_12

14.10.2015, приблизно о 13 годині, ОСОБА_9, перебуваючи в приміщенні домоволодіння розташованого за адресою: Запорізька область, Камянсько-Дніпровський район, с. Водяне, вул. Леніна, буд. 263, маючи умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, шляхом вільного доступу таємно, умисно викрав грошові кошти у сумі 5000 гривень, чим заподіяв матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_13

21 липня 2015 року, приблизно о 10 годині, ОСОБА_9, перебуваючи біля домоволодіння розташованого за адресою: Запорізька область, м. Камянка-Дніпровська, вул. Усачова, буд.110, побачивши припаркований скутер «Honda Super Dio ZX», який належить потерпілому ОСОБА_14, в останнього виник умисел на повторне, незаконне заволодіння транспортним засобом. ОСОБА_15 реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і не зможе перешкодити йому довести свій злочинний умисел до кінця, шляхом вільного доступу замкнувши дроти запалення незаконно заволодів чужим транспортним засобом, а саме скутером «Honda Super Dio ZX», 1992 року випуску, обємом двигуна 49 см куб., середньо-ринкова довідкова вартість якого згідно висновку судово -автотоварознавчої експертизи №310/21/15 від 12.12.2015 становить 5900 гривень 20 копійок., чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму.

22 жовтня 2015 року приблизно о 09 годині, ОСОБА_9, маючи умисел на повторне, таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, через вікно проник до будинку, який розташований за адресою: Запорізька область, Камянсько-Дніпровський район, с. Водяне, вул. Гвардійська, буд. 229, де таємно заволодів грошима в сумі 12200 гривень, які належать потерпілій ОСОБА_5, після чого доводячи свій умисел до кінця, з метою отримати можливість розпоряджатись викраденими грошима, прямував по коридору до виходу з приміщення будинку, де його злочинні дії були помічені потерпілою.

Продовжуючи свій злочинний умисел ОСОБА_2, розуміючи, що його незаконні дії направлені на таємне викрадення майна, стали відкриті, не зупиняючись на досягнутому, тримаючи викрадене майно при собі, через вікно покинув приміщення будинку, тим самим ОСОБА_2 відкрито заволодів грошовими коштами ОСОБА_5, чим заподіяв їй матеріальну шкоду на суму 12200 гривень.

Колегія суддів вважає, що обвинувальний вирок районного суду відносно обвинуваченого ОСОБА_2 підлягає скасуванню, виходячи з наступного.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку належить зазначати формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно до п.1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Із вироку суду першої інстанції, зокрема вбачається, що 24 липня 2015 року, приблизно о 22 годині, ОСОБА_9, маючи умисел, спрямований на таємне, повторне викрадення чужого майна, шляхом проникнення, через вікно в приміщення магазина розташованого за адресою: Запорізька область, Камянсько-Дніпровський район, с. Водяне, вул. Гвардійська, буд. 269, звідки таємно, умисно із корисливих мотивів викрав: гроші у сумі 1335 гривень; тютюнові вироби марки «Мальборо» у кількості 5 упаковок вартістю 21 гривня за 1 упаковку на загальну суму 105 гривень; тютюнові вироби марки «Кент» у кількості 4 упаковок вартістю 21 гривня за 1 упаковку на загальну суму 84 гривні; тютюнові вироби марки «Давідов» у кількості 2 упаковок вартістю 22 гривні за 1 упаковку на загальну суму 44 гривні; Своїми умисними протиправними діями заподіяв матеріальних збитків потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 1568 гривень.

На підтвердження його винуватості у вчиненні даного злочину, районний суд послався на: показання свідка ОСОБА_16, яка зокрема пояснила про те, що з каси магазина пропали гроші; показання свідка ОСОБА_4 про те, що він чув від самого обвинуваченого про те, що це він обікрав магазин; протокол слідчого експерименту від 24.12.2015 року, з якого вбачається, що підозрюваний ОСОБА_9 розповів про те, що він забрав з каси гроші, а з вітрини цигарки (т. 2 а.п. 9-10).

Приймаючи вищевказане до уваги, колегія суддів приходить до висновку про те, що по-перше, дані докази не свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_9 викрав у магазині саме гроші у сумі 1335 гривень; тютюнові вироби марки «Мальборо» у кількості 5 упаковок; марки «Кент» у кількості 4 упаковок; марки «Давідов» у кількості 2 упаковок на загальну суму 1568 грн., а по-друге судове рішення таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що є підставою, відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і закриває кримінальне провадження в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що згідно до акту, після крадіжки була проведена інвентаризація, яка вставила недостачу в магазині в розмірі 7050,50 грн. (т. 2 а.п. 143).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що на даний час відсутні правові підстави для закриття кримінального провадження, оскільки не вичерпані всі можливості отримати достатні докази для доведення винуватості особи, а тому, не обговорюючи питання доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_9, правильності кваліфікації його дій та призначеної йому міри покарання, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону - ч. 1 ст. 412 КПК України.

Під час нового розгляду у суді першої інстанції, необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляційної скарги та постановити судове рішення у відповідності з усіма вимогами кримінального процесуального законодавства.

Колегія суддів залишає обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про його особу, і вважає необхідним продовжити останньому строк тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Кам`янсько-Дніпровського районного суду Запорізької області від 14 березня 2017 року відносно ОСОБА_2 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 строк тримання під вартою на шістдесят днів, тобто до 03 грудня 2017 року.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді: