Ухвала суду № 69259558, 02.10.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Дорошенко Н.О.

Суддя-доповідач:ОСОБА_1

УХВАЛА

іменем України

"02" жовтня 2017 р. Справа № 817/527/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Бучик А.Ю.

суддів: Шевчук С.М.

ОСОБА_2,

розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "10" травня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на службі та виплату грошового забезпечення ,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 10.05.2017 визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 14 липня 2016 року про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді. Визнано протиправним та скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області № 58 о/с від 14 березня 2017 року про звільнення зі служби в поліції ОСОБА_3 за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Поновлено капітана поліції ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Тернопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 15 березня 2017 року. Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Тернопільській області виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за весь період вимушеного прогулу, починаючи з 15 березня 2017 року до часу фактичного розрахунку. Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Тернопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 15.03.2017 та виплати грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах суми виплати за один місяць звернуто до негайного виконання.

В апеляційній скарзі Головне управління Національної поліції в Тернопільській області просить постанову суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що постанова винесена з порушенням норм матеріального права та всупереч фактичним обставинам справи, а тому підлягає до скасування.

Апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Встановлено, що ОСОБА_3 проходив службу в органах внутрішніх справ на різних посадах з 05.12.2006 по 06.11.2015.

З 07.11.2015 прийнятий на службу в Національній поліції України. З 07.11.2015 обіймав посаду першого заступника начальника Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області; спеціальне звання капітан поліції.

13.09.2016 наказом начальника ГУНП в Тернопільській області № 202 о/с звільнений зі служби в Національній поліції України.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 17.01.2017 у справі №817/1614/16 визнано протиправним і скасовано наказ ГУНП в Тернопільській області від 13.09.2016 № 202 о/с про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" через службову невідповідність. Поновлено ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області з 14.09.2016. Стягнуто грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Наказом начальника ГУНП в Тернопільській області № 57 о/с від 14.03.2017 поновлено капітана поліції ОСОБА_3 на посаді першого заступника начальника Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області з 14.09.2016, на підставі постанови Рівненського окружного адміністративного суду № 817/1614/16 від 17.01.2017.

Одночасно, наказом начальника ГУНП в Тернопільській області № 58 о/с від 14.03.2017 капітана поліції ОСОБА_3, першого заступника начальника Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області, з 14.03.2017 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність), на підставі висновку про звільнення, атестаційного листа від 14.07.2016.

Підставою для звільнення позивача слугував чинний на даний час висновок атестаційної комісії від 14.07.2016, оскільки рішення атестаційної комісії судом скасоване не було та залишалось обовязковим для виконання.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції покликався на те, що відповідач не виконав процесуального обов"язку доказування правомірності спірних рішень, не надав суду належних та достатніх доказів в обгрунтування обставин, на яких грунтуються його заперечення. Натомість, зібраними у справі доказами підтверджується, що при прийнятті оскаржуваних рішень відповідач всупереч установленому законом порядку, необгрунтовано та упереджено.

Колегія суддів погоджується з наведеним висновком, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 57 Закону України Про Національну поліцію атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", яка узгоджується з положеннями пункту 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція) атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Таким чином, проведення атестації поліцейського можливе виключно у випадках, визначених нормами Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Метою проведення атестації із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей та за наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді. При цьому мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували проведенню атестування та звільненню особи через службову невідповідність.

З матеріалів справи встановлено, що атестування позивача проведено на виконання наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 12.02.2016 №221. Проте, у зазначеному наказі та атестаційному листі позивача відсутні посилання на те, що атестування проводиться у зв'язку з наявністю підстав (передумов) для вирішення питання про призначення саме позивача на вищу посаду, заміщення якої здійснюється без проведення конкурсу чи для вирішення питання про його переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Іншого наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, який би передбачав, що позивач підлягає атестуванню із зазначенням підстав, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", для проведення атестування щодо позивача відповідачами не надано.

Встановлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.11.2015 № 39 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію ОСОБА_3, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестування та встановленням посадового окладу згідно штатного розпису, із 07 листопада 2015 року, призначено першим заступником начальника відділу поліції Тернопільського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, присвоєно йому спеціальне звання капітана поліції.

Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", відповідно до яких працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Отже, п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Колегія суддів зазначає, що позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Застосування процедури атестування щодо кандидатів на посаду поліцейського, у тому числі тих, які приймаються на службу в поліції відповідно до п. 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", не передбачено.

Згідно з ст. 58 Закону України "Про Національну поліцію" призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Доказів перебування позивача на одній з посад, передбачених ч. 2 ст. 58 Закону України "Про національну поліцію", відповідачі не надали.

Підстави проведення атестації, визначені п. 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських відповідають приписам ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". Між тим, відповідачами не наведено та не надано доказів існування підстав для проведення атестації позивача, визначених ч. 2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та п. 3 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських.

Крім того, колегія суддів вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним, виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст. 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч. 4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про Національну поліцію не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, колегія судів, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає необхідним застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Так, статтею 12 Закону України Про професійний розвиток працівників визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які не відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Позивач призначався на посаду наказом № 39 о/с від 07.11.2015 вперше, а тому він не підлягав до проходження атестації за цією посадою до 07.11.2016.

За таких обставин, ГУ Національної поліції в Тернопіліській області не мало законних підстав для проведення атестації позивача.

Згідно пунктів 10-12 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу. Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування. За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

За наслідками проведення атестування позивача атестаційною комісією № 7 Головного управління Національної поліції України в Тернопіліській області прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

У вказаному висновку зазначено, що під час проведення атестування досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано щодо особи, яка проходить атестування, а саме: декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

Колегія суддів погоджується з покликаннями суду першої інстанції, що відповіді, отримані під час співбесіди з позивачем, які наведені в додатку № 1 до протоколу засідання атестаційної комісії від 14.07.2016, об"єктивно не дають підстав для висновку про низький рівень мотивації позивача щодо подальшої роботи, низького професійного рівня чи незнання ним законодавчої бази.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Тобто Інструкцією передбачено, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Встановлено, що за змістом атестаційного листа ОСОБА_3 на час його атестування характеризується винятково з позитивної сторони, а жодних покликань на неналежність виконання ним посадових обовязків, чи недотримання службової дисципліни, чи низький професійний рівень, чи неналежну поза службову поведінку тощо не наведено. Не надано таких доказів відповідачем і в ході розгляду даної адміністративної справи.

Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Процедура атестування особи, в тому числі проведення співбесіди, повинна бути достатньо прозорою з метою забезпечення того, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення. Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати всі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Із наведеного випливає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок), і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення.

З матеріалів справи вбачається, що прийняте рішення про невідповідність займаній посаді відповідачем достатньо не мотивовано, не обґрунтовано переконливими доказами, при його прийнятті не враховувались обов'язкові критерії, визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, що за сукупністю оцінки дають підстави для висновку, що позивач не відповідає займаній посаді.

Враховуючи викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що висновок атестаційної комісії № 7 від 14.07.2016 що ОСОБА_4 "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним та необґрунтованим, а тому не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Колегія суддів вважає безпідставними покликання апелянта щодо виключно дискреційних повноважень атестаційної комісії щодо прийняття рішення за наслідками атестації та втручання суду в такі повноваження в разі надання правової оцінки прийнятого нею рішення.

Дискреційні повноваження полягають у виборі одного з юридично допустимих рішень, що кореспондується з конституційним принципом, закріпленим в статті 19 Конституції України, відповідно до якого, орган державної влади зобов'язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Завданням ж суду є перевірка відповідності прийнятого суб'єктом владних повноважень рішення критеріям правомірності, що визначені у статті 2 КАС України, оскільки рішення комісії стало підставою для звільнення позивача зі служби, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що наказ про звільнення позивача зі служби в поліції на підставі підпункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) є протиправним і підлягає скасуванню, а позивач - поновленню на службі на посаді, з якої його незаконно звільнено.

Крім того, колегія суддів погоджується з покликанням суду першої інстанції, що положення пункту 28 розділу IV Інструкції, яким на керівників органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, покладено обовязок через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу. Тобто, Інструкцією чітко встановлений термін видання відповідного наказу на виконання висновку атестаційної комісії.

Однак, нормативно-правовими актами, які регулюють спірні правовідносини, не передбачають можливості продовження встановленого терміну реалізації висновку атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді та звільнення його зі служби шляхом видання наказу про звільнення, як і не допускають можливості неодноразового звернення до виконання такого висновку атестаційної комісії.

Доводи відповідача про те, що відповідач був зобовязаний видати оскаржений наказ про звільнення позивача, оскільки висновок атестаційної комісії залишався чинним, є безпідставними, позаяк судом достовірно встановлено і сторонами не заперечується, що висновок атестаційної комісії від 14.07.2016 вже був виконаний відповідачем шляхом видання наказу ГУНП в Тернопільській області про звільнення позивача зі служби від 13.09.2016 №202 о/с, перевірка правомірності якого була предметом судового розгляду в іншій адміністративній справі між тими ж сторонами. Повторне звільнення позивача зі служби на підставі одного й того ж висновку атестаційної комісії, з істотним перевищенням установленого строку на думку суду свідчить про свавільність поведінки відповідача у спірних правовідносинах.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що на користь позивача підлягає стягненню з відповідача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не впливають на правильність прийнятого рішення, яке постановлене із дотриманням судом норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 197, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "10" травня 2017 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які беруть участь у справі, та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.Ю.Бучик

судді: С.М. Шевчук

ОСОБА_2

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_3 вул.Незалежності,39,смт.Смига,Дубенський район, Рівненська область,35680

3- відповідачам: Головне управління Національної поліції в Тернопільській області вул.Валова,11,м.Тернопіль,46001

4 - Атестаційна комісія №7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області вул.Валова,11,м.Тернопіль,46001

5 - представник позивача: адвокат ОСОБА_5 - вул. Лермонтова, 5 оф. 11, м. Рівне - ,