Ухвала суду № 69251145, 27.09.2017, Апеляційний суд Київської області

Справа № 368/947/16-к Головуючий у І інстанції Кириченко В. І.Провадження № 11-кп/780/700/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 19 27.09.2017

УХВАЛА

Іменем України

« 27 » вересня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - Ященко І.Ю.

суддів Ігнатюка О.В., Капічон О.М.

при секретарях Коломиченко О.С., Безух І.Ю.

з участю прокурора Савченка В.О.

захисника ОСОБА_2

обвинуваченого ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2 на вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 березня 2017 року, яким

ОСОБА_3, 7.12.1985р.н., уродженця, зареєстрованого та проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_1, українця, гр. України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого:

18.01.2016р. вироком Кагарлицького районного суду Київської області за ч.3 ст.185, 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України на2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК Україниза сукупністю злочинівшляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 остаточно засуджено на 5 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_3 в строк відбування покарання строк попереднього увязнення з 6.04.2016 року по 4.06.2016 року та з 13.06.2016 року по 20.03.2017 року у відповідності до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_3 на користь держави440,20 грн. за проведення судово-дактилоскопічної експертизи та 351,84 грн. за проведення додаткової судово-дактилоскопічної експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_3визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.

4.04.2016р., близько 12 год. ОСОБА_3 знаходячись зі згоди власниці ОСОБА_5 у будинку №13 по вул. Бригадній у м. Кагарлик, під час вживання їжі, що надала господарка та алкогольного напою принесеного з собою, побачивши на вухах ОСОБА_5 золоті сережки, вирішив незаконно ними заволодіти.

Перебуваючи у стані алкогольного спяніння і діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна ОСОБА_3 підскочив до ОСОБА_5, яка сиділа на дивані навпроти нього та застосовуючи фізичне насильство, яке не було небезпечним для її життя чи здоровя потерпілої, притиснув її плечем до дивану, при цьому з огляду на похилий вік та стан здоровя ОСОБА_5 остання не чинила опору протиправним діям ОСОБА_3

Завершуючи виконання свого злочинного наміру, ОСОБА_3 розстібнув защіпки на обох золотих сережках і відкрито викрав їх, заподіявши потерпілій матеріальну шкоду на суму 2130,19 грн., викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_3 у невстановлений час та місці вступив у злочинну змову з невстановленою особою, матеріали досудового розслідування щодо якої виділені у окреме кримінальне провадження для вчинення повторно таємного викрадення чужого майна з однієї з квартир багатоквартирного будинку № 6 по вул. Білоцерківська в м. Кагарлик.

13.06.2016р., приблизно о 14 год., ОСОБА_3 разом з невстановленим у ході досудового розслідування співучасником, через незачинені двері підїзду, зайшов до вказаного будинку і побачивши біля дверей квартири №11 на підлозі жіночу сумку із шкірозамінника, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб з невстановленою у ході досудового розслідування особою, таємно викрав вказану жіночу сумку в якій знаходилися : мобільний телефон марки «Sony Ericsson» моделі «Хрегіа arc S» вартістю 1298 грн. із SIM-картою оператора мобільного звязку ПрАТ «Київстар» без грошових коштів, шкіряний гаманець з грошовими коштами в сумі 30 гривень, заподіявши потерпілій ОСОБА_6 матеріальну шкоду на суму 1328 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_3 засудити за ч.2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України на 6 років позбавлення волі та на підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_3 остаточно засудити на 6 років позбавлення волі.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів та вірності кваліфікації його дій, вважає, що призначене ОСОБА_3 покарання не відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України внаслідок м»якості, оскільки суд при призначенні покарання не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який неодноразово судимий, має непогашену судимість, за попереднім вироком засуджений за вчинення тяжкого злочину проти власності до реальної міри покарання, належних висновків для себе не зробив та через 3 місяці вчинив нові умисні злочини проти власності, в тому числі тяжкий умисний злочин, із застосуванням сили відносно жінки похилого віку, що свідчить про значну зухвалість та підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_3, а також про неможливість виправлення ОСОБА_3 без ізоляції від суспільства на тривалий строк. Також судом не враховано те, що ОСОБА_3 своєї вини не визнав, у скоєному не розкаявся та пробачення у літньої потерпілої не попросив.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 просить вирок щодо ОСОБА_3 скасувати як незаконний та необґрунтований та ухвалити виправдувальний вирок за відсутністю складу злочину та закрити дане кримінальне провадження.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послалась на незаконність вироку, у звязку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, вважає що суд поверхово розглянув справу, дав неправильну оцінку добутим доказам, деяким доказам взагалі не дав ніякої оцінки, в основу вироку поклав припущення внаслідок чого висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Апелянт вважає, що вина ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів не доведена, оскільки жоден із свідків на показання яких у вироку посилається суд, не був очевидцем подій, судом не встановлено місце знаходження ОСОБА_3 о. 12 год. 4.04.2016р., висновок товарознавчої експертизи, на думку апелянта, є неналежним доказом оскільки судом не з»ясовано яким чином було проведено експертизу сережок за їх відсутності, свідок ОСОБА_7 чоловік потерпілої був допитаний з порушенням вимог ч.4 ст.352 КПК України, оскільки не був видалений із залу судових засідань під час судового розгляду до його допиту та давав покази за вказівкою дружини, також апелянт вказала на те, що кваліфікація дій за ч.2 ст. 186 КК України є не правильною, оскільки в разі якщо потерпілій ОСОБА_5 не було причинено розладу здоров'я, а сережки було знято ривком, то такі дії повинні кваліфікуватися за ч.1 ст. 186 КК України, тобто як відкрите викрадення майна грабіж.

В апеляційній скарзі та змінах до неї обвинувачений ОСОБА_3 просить скасувати вирок, як незаконний у звязку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням вимог закону, неповнотою судового розгляду та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити відносно нього виправдувальний вирок.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт послався на те, що судом невірно встановлено фактичні обставини по справі, вирок ґрунтується на неналежних доказах, зокрема на неперевірених та неправдивих показах потерпілої ОСОБА_5, які суперечать показам інших свідків та не узгоджуються з іншими матеріалами справи, вважає показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_7 недопустимими показами з чужих слів, на місці вчинення злочину не виявлено слідів його пальців та не враховано те, що на момент події 4.04.2016р. він перебував у м. Києві, що підтверджується показаннями свідків, суд безпідставно поклав в основу вироку висновок товарознавчої експертизи від 21.12.2016р. в частині оцінки золотих сережок, оскільки він є неналежним доказом, не доведено існування у потерпілої вказаних сережок, не встановлений розмір заподіяної шкоди, висновок товарознавчої експертизи отриманий з порушенням ЗУ »Про судову експертизу» та ст.101 КПК України, оскільки експерт не має свідоцтва судового експерта, судом безпідставно відмовлено у дослідженні сережок, які надавалися для впізнання потерпілій, протокол слідчого експерименту складений до початку слідчого експерименту, а тому є неналежним доказом, суд, в порушення вимог ч.5 ст.364 КПК України, після судових дебатів за власною ініціативою відновив розгляд провадження та доручив центру пробації підготувати досудову доповідь, яка насправді є неповною та недостовірною, судом безпідставно відхилені його клопотання про відвід судді, видалення потерпілої із залу суду, про недопустимість протоколів та показів з чужих слів, про виклик слідчого, експертів та про недопустимість досудової доповіді, обвинувачення за ч.2 ст. 185 КК України ґрунтується на припущеннях, апелянт також зазначив, що під час досудового слідства до нього працівниками поліції застосовувалося фізичне насильство та ненадання медичної допомоги.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора Савченка В.О., який підтримав апеляційну скаргу прокурора і заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, пояснення обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника ОСОБА_2, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів виходить з наступного.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо неповноти судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є обґрунтованими.

Відповідно до п.1,3 ч.1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді 1 інстанції є неповнота судового розгляд та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з»ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема у разі якщо судом біли відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з»ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

Згідно ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суд ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

У відповідності до ст. 91 КПК України у кримінальному правопорушенні підлягають доказуванню серед інших обставин також подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

З матеріалів кримінального провадження та вироку суду 1 інстанції вбачається, що судом при розгляді даного кримінального провадження допущена неповнота судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення у справі.

Так визнавши ОСОБА_3 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 186, ч.2 ст. 185 КК України, судом встановлено, що вартість золотих сережок потерпілої ОСОБА_5 які відкрито викрав обвинувачений, становить 2130,19 грн., вартість мобільного телефону викраденого у потерпілої ОСОБА_9 становить 1298 грн.

Зазначена вартість викраденого майна встановлена з урахуванням висновку товарознавчої експертизи № С-367 від 21.12.2016р. (т.4 а.п.51), яка була призначена ухвалою суду від 19.12.2016р. і проведена експертами Прилуцького відділення Чернігівської ОСОБА_10 ОСОБА_11 та ОСОБА_12

Разом з тим, судом належним чином не перевірені повноваження вказаних експертів на проведення вказаної товарознавчої експертизи.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про судову експертизу» судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності в порядку, передбаченому цим Законом.

Під час апеляційного розгляду за клопотанням захисника ОСОБА_2 з метою підтвердження повноважень зазначених експертів був надісланий запит до Міністерства юстиції України.

Згідно відповіді МЮУ№31210/19860-0-32-17,9 від 15.08.2017 р. та витягу з державного Реєстру атестованих судових експертів, експерту ОСОБА_11 було присвоєно кваліфікацію судового експерта за експертними спеціальностями 10.6, 10.7, 10.10, а саме: дослідження об»єктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів; розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками; визначення оціночної вартості будівельних об»єктів та споруд.

У вказаній доповіді також зазначено, що за даними державного Реєстру атестованих судових експертів ОСОБА_12 в Реєстрі не значиться.

За таких обставин, експерти ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які проводили товарознавчу експертизу, яку суд поклав в основу вироку як доказ вартості викраденого майна, не мали повноважень на проведення саме товарознавчої експертизи згідно Закону України «Про судову експертизу», а тому, в порушення вимог ст. 91 КПК України, не встановлений розмір шкоди, завданої кримінальними правопорушеннями, що підлягає обов»язковому доказуванню у кримінальному провадженні.

Також, на думку колегії суддів, з достатньою повнотою судом 1 інстанції не були перевірені показання обвинуваченого щодо його непричетності до вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України у зв»язку з перебуванням під час інкримінованого злочину в м. Києві, що на думку обвинуваченого може бути підтверджено інформацією про його місце перебування оператора мобільного зв»язку.

З протоколу затримання ОСОБА_3 від 6.04.2016р. ( т.1 а.п.55-58) вбачається, що під час затримання обвинуваченого у останнього було вилучено 2 мобільних телефони.

Згідно показань свідка ОСОБА_13- сестри обвинуваченого ( т.1 а.п. 190-193) ОСОБА_3 користувався двома мобільними телефонами № 098-851-38-98 та № 073-414-08-69.

Ухвалою слідчого судді Кагарлицького районного суду від 10.05.2016р.( т.1 а.п. 202) був наданий тимчасовий доступ до речей і документів, що знаходяться у володінні операторів мобільного зв»язку «Лайфселл» та ПрАТ»Київстар», при цьому судом в ухвалі була допущена описка і невірно зазначений номер телефону одного з операторів, у зв»язку з чим згідно рапорту слідчого( т.1 а.п.208) отримати інформацію у оператора мобільного зв»язку ТОВ «Лайфселл» не представилося можливим.

За таких обставин, версія ОСОБА_3 про його перебування під час інкримінованого за ч.2 ст. 186 КК України в м. Києві належним чином не перевірена, що також свідчить про неповноту судового розгляду.

Крім того, судом не перевірені показання ОСОБА_3 про застосування до нього після затримання фізичного насильства зі сторони слідчого та інших працівників поліції у зв»язку з чим він звертався із заявами, оскільки матеріали кримінального провадження не містять відповідних процесуальних рішень за результатами перевірки наведених обставин.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо м»якості призначеного судом ОСОБА_3 покарання, колегія суддів визнає їх необґрунтованими, оскільки при призначенні покарання судом враховані обставини, що впливають на покарання, особа обвинуваченого і призначене покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Враховуючи наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що вирок не може вважатися законним і обґрунтованим, а тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1 інстанції під час якого слід ретельно дослідити докази у справі, усунути зазначену у даній ухвалі неповноту і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення у справі.

Під час апеляційного розгляду обвинуваченим ОСОБА_3 заявлено клопотання про зміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на більш м»який.

Розглядаючи дане клопотання колегія суддів виходить з того, що ризики, передбачені п.п.1, 5 ст. 177 КПК України на даний момент не відпали, перебуваючи на волі ОСОБА_3 може переховуватися від суду, вчинити інше кримінальне правопорушення, при цьому, суд враховує особу обвинуваченого, який раніше був неодноразово судимий, обвинувачується у вчиненні злочинів, які вчинив через незначний проміжок часу з дня звільнення після відбуття покарання, будучи раніше під домашнім арештом порушив умови застосування домашнього арешту у зв»язку з чим був оголошений у розшук.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для зміни ОСОБА_3 запобіжного заходу на більш м»який, оскільки він не зможе запобігти вказаним ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого і продовжує запобіжний захід у виді тримання під вартою на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_4, обвинуваченого ОСОБА_3, захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Кагарлицького районного суду Київської області від 20 березня 2017 року щодо ОСОБА_3 - скасувати.

Призначити новий розгляд у суді 1 інстанції.

Клопотання ОСОБА_3 про зміну запобіжного заходу залишити без задоволення.

Запобіжний захід ОСОБА_3 у виді тримання під вартою залишити без зміни продовживши тримання під вартою на 60 днів до 25 листопада 2017 року включно.

Судді