Рішення № 69244641, 28.09.2017, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 225/3405/16-ц Номер провадження 22-ц/775/1586/2017

Єдиний унікальний номер 233/3405/16-ц

Справа 22ц-775-1586-2017 Суддя 1 інстанції Немиш Н.В.

Категорія 57 Доповідач Новосядла В.М.

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 вересня 2017 року м. Бахмут

Апеляційний суд Донецької області у складі:

головуючого судді Новосядлої В.М.,

суддів: Груїцької Л.О., Канурної О.Д.,

за участю секретаря Ротар Я.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на заочне рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 23 вересня 2016 року в справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про надання дозволу в*їзд/виїзд неповнолітній дитині за кордон до країн ближнього та дальнього зарубіжжя без згоди батька,

В С Т А Н О В И В:

1 червня 2016 року позивачка звернулась до суду з позовом до ОСОБА_1 про надання дозволу на в*їзд/виїзд неповнолітній дитині ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, за кордон без згоди батька - відповідача по справі.

В обґрунтування позовних вимог посилалась на те, що відповідач по справі є її колишнім чоловіком, з яким вона знаходилась у шлюбі з 29 вересня 2012 року по 16 лютого 2016 року.

Вона і відповідач є батьками неповнолітнього сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Неповнолітній син проживає разом з нею та знаходиться на її утриманні і вихованні, а відповідач участі в вихованні дитини не приймає, життям та здоров'ям сина не цікавиться.

Позивачка вказує, що в теперішній час вона проживає у м. Сміла Черкаської області. На території яка не підконтрольна державі Україна, а саме в м. Макіївка Донецької області, проживає її мати та бабуся неповнолітнього сина ОСОБА_4. Для того, щоб підтримувати сімейні стосунки з родичами вона має бажання разом із неповнолітнім сином виїжджати до м. Макіївка, де також знаходиться її квартира, яку час від часу необхідно доглядати.

Після початку подій на сході України, позивачка разом з неповнолітньою дитиною вимушена систематично виїжджати та в'їжджати у зону АТО. Відповідач не бажає надати дозвіл на тимчасовий виїзд дитини за кордон, тому позивачка звернулась з відповідним позовом до суду.

Після уточнення позовних вимог позивачка просила суд:

*надати неповнолітньому сину ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, дозвіл на тимчасовий виїзд в район проведення антитерористичної операції на неконтрольовану територію України через лінію зіткнення в межах Донецької області у м. Макіївка; за кордон до країн ближнього та дальнього зарубіжжя, з обов'язковим поверненням на територію України, у супроводі матері ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3 без згоди та супроводу батька ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, з дати набрання судовим рішенням законної сили до досягнення дитиною шістнадцяти років.

Рішенням Дзержинського міського суду Донецької області від 23 вересня 2016 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про надання дозволу неповнолітній дитині на виїзд/в*їзд за кордон без згоди батька був задоволений частково, а саме:

- надано ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженцю м. Херсон Херсонської області, тимчасовий дозвіл на виїзд/в'їзд на територію населених пунктів України, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та які розташовані на лінії зіткнення (територію проведення антитерористичної операції), тимчасово окуповану територію України (Автономна Республіка Крим), а також за кордон до країн ближнього та дальнього зарубіжжя у супроводі матері ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженки м. Макіївка Донецької області, або уповноваженої нею особи, без дозволу (згоди) та супроводу батька ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця сел. Старобешеве, Старобешівського району Донецької області з дати набрання судовим рішенням законної сили до 23 вересня 2018 року,

- надано ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженці м. Макіївка Донецької області, або уповноваженій нею особі, дозвіл на виготовлення проїзних документів для тимчасового виїзду або супроводу неповнолітнього ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця м. Херсон Херсонської області, на територію населених пунктів України, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та які розташовані на лінії зіткнення (територію проведення антитерористичної операції), тимчасово окуповану територію України (Автономна Республіка Крим), а також за кордон до країн ближнього та дальнього зарубіжжя строком з дати набрання судовим рішенням законної сили до 23 вересня 2018 року без дозволу (згоди) батька ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця сел. Старобешеве, Старобешівського району Донецької області.

У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.

Не погодившись із рішенням суду, відповідач приніс апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати і ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки судом першої інстанції при ухваленні рішення були порушені норми матеріального і процесуального права, а саме:

- ухвалюючи заочне рішення, суд першої інстанції неправильно виходив із того, що він був належним чином повідомлений про час і місце розгляду справи, але не з'явився без поважних причин, оскільки, перебуваючи у м. Херсон, він не міг знати про повідомлення, надруковане в газеті «Донеччина». Крім того, судом не було зроблено запит до Єдиного реєстру осіб-переселенців про місце його реєстрації,

- посилання позивачки на те, що ним не надавалась матеріальна допомога на утримання дитини є неправдивим, оскільки він працював, а позивачка є безробітною з 2012 року по теперішній час. Позивачка перешкоджала йому і його родині у спілкуванні з дитиною і з цього приводу він звертався до органів опіки та піклування,

- ухвалюючи рішення, суд не врахував вимоги статті 141 і 157 Сімейного Кодексу України про те, що питання виховання дитини вирішується батьками разом і права і обов'язки батьків відносно дитини є рівними,

- при вирішенні цього питання були порушені норми матеріального права, оскільки при наданні дозволу на виїзд дитини за межі держави у супроводі одного із батьків, при відсутності дозволу іншого, на підставі рішення суду дозвіл може бути наданий на конкретний одноразовий виїзд з визначенням країни виїзду та терміну перебування в цій країні.

Під час розгляду справи в апеляційній інстанції сторони не з'явились, повідомлені про час і місце слухання справи шляхом розміщення на офіційному сайті апеляційного суду повідомлення про слухання справи і направлення їм телефонограм, які зареєстровані у журналі телефонограм апеляційного суду.

Позивачка надіслала на адресу апеляційного суду листа з проханням слухати справу у її відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали цивільної справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду скасуванню із ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позову з таких підстав.

Із матеріалів справи вбачається.

З 29 вересня 2012 року по 29 лютого 2016 року сторони знаходились у шлюбі.

Сторони мають неповнолітню дитину - сина ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1.

Позивачка зареєстрована у м. Донецьк, Донецької області, на території якого органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження відповідно до Розпорядження Кабінету Міністрів України від 07.11.2014 року № 1085-р .

Згідно із Довідкою №7104000723 від 18 березня 2016 року ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_11, разом із малолітньою дитиною ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, зареєстровані як особи, переміщені з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції, у АДРЕСА_1 (а.с. 14).

Позивачка є співвласником квартири №42 у будинку №4 у м-ні «Строїтель» у м. Макіївка Донецької області відповідно до Договору купівлі-продажу квартири, посвідченого 17 жовтня 1998 року нотаріусом Макіївського міського нотаріального округу за реєстровим номером № 1-1195 ( а.с. 17).

Згідно із копією паспорту відповідача, наданою позивачкою разом із додатками до позовної заяви, вбачається, що місце його перебування з 3 лютого 2016 року по 31 липня 2016 року було зареєстровано за адресою м. Сєвєродонецьк Луганської області (а.с. 8, оборотна сторона).

Із позовом про розірвання шлюбу позивачка звернулась до Сєвєродонецького міського суду Донецької області і рішенням цього суду від 16 лютого 2016 року шлюб між сторонами був розірваний.

Під час розгляду справи про розірвання шлюбу відповідач ОСОБА_6 був присутній у судовому засіданні і давав пояснення щодо обставин справи (а.с. 12).

Крім того, із долучених відповідачем до заяви про перегляд заочного рішення документів вбачається, що відповідач разом із дружиною і малолітнім сином проживали у м. Херсоні, а в подальшому ОСОБА_2 із малолітнім сином переїхали до м. Сміла Черкаської області.

Рішенням виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області №273 від 14 липня 2016 року був визначений спосіб участі ОСОБА_1 у вихованні та спілкуванні з малолітнім сином ОСОБА_3: кожний другий тиждень місяця з 12 години понеділка до 12 години неділі (за місцем проживання батька), а також з 1 серпня по 21 серпня за місцем проживання батька, з метою оздоровлення дитини. Вказаний спосіб участі у вихованні і спілкуванні батька з сином був визначений до досягнення дитиною 6 років (а.с. 71).

Відповідач ОСОБА_6 розшукував свою дружину ОСОБА_7 та малолітнього сина ОСОБА_4 і з цього приводу звертався до поліції та Служби з прав дітей.

Згідно із Листом Служби з прав дітей виконавчого комітету Черкаської області №549\02-01 від 1 серпня 2016 року ОСОБА_2 і її малолітній син ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_13, відсутні у м. Сміла за останнім місцем проживанням (а.с. 72).

Із наданих відповідачем документів, а саме Листів-відповідей на його звернення до Служби з прав дітей, поліції щодо встановлення місця перебування ОСОБА_2 і малолітнього сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_13, вбачається, що мати дитини чине перешкоди батькові у спілкуванні із сином, не виконує рішення виконавчого комітету Смілянської міської ради Черкаської області №273 від 14 липня 2016 року і не повідомила Службу у справах дітей про зміну місця проживання (а.с. 72).

Згідно із Висновками відділів поліції Черкаської і Херсонської областей за результатами звернення відповідача ОСОБА_1 (від 23 травня 2016 року і 8 січня 2016 року) щодо місця знаходження ОСОБА_2 із малолітнім сином ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_13, вбачається, що між батьками існує спір з приводу місця проживання сина (а.с. 73, 75).

ОСОБА_2 надала апеляційному суду письмові заперечення на апеляційну скаргу, до яких долучила копію позовної заяви відповідача до неї від 8 вересня 2017 року, із змісту якої вбачається, що відповідач хоче брати участь у вихованні малолітнього сина (а.с. 133-137).

Таким чином, сторонами надана інформація про те, що між ними існує спір щодо визначення місця проживання малолітнього сина і участі у вихованні дитини батьком.

У червні 2016 року, звертаючись до суду з позовом до ОСОБА_1, позивачка зазначила, що вона має намір виїжджати із м. Сміла Черкаської області у м. Макіївку Донецької області для відвідування житла та близьких родичів, а в країни зарубіжжя (Туреччину, Єгипет, Російську Федерацію) для підвищення фізичних, розумових та духовних потреб дитини.

При цьому позивачка зазначила про те, що вона не знає де знаходиться відповідач, на зв'язок з нею він не виходить і дитиною не цікавиться.

Однак, із наданих відповідачем доказів видно, що в період з січня 2016 року по теперішній час між сторонами існує спір щодо місця проживання і виховання дитини і з цього приводу він звертався у Службу у справах дітей, поліцію та до суду.

Згідно із частиною 3 статті 27 ЦПК України особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов'язки.

Звертаючись до суду з вказаним позовом, ОСОБА_2 не повідомила суд про існування між нею і відповідачем спору щодо місця проживання дитини, спілкування і виховання дитини батьком - відповідачем по справі, а послалась на те, що він не цікавиться дитиною і не приймає участі у його утриманні і вихованні.

Частинами 1 та 3 статті 12 Міжнародного пакту про громадські та політичні права передбачено, що кожному, хто законно перебуває на території будь-якої держави, належить, у межах цієї території, право на вільне пересування і свобода вибору місця проживання. Згадані вище права не можуть бути об'єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров'я чи моральності населення або прав та свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті.

Обмеження щодо пересування неповнолітньої дитини по території України встановлені статтею 313 ЦК України та Законом України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні».

Частиною 3 статті 313 ЦК України передбачено, що фізична особа, яка не досягла шістнадцяти років, має право на виїзд за межі України лише за згодою батьків (усиновлювачів), піклувальників та в їхньому супроводі або в супроводі осіб, які уповноважені ними.

Згідно із статтею 12 Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» свобода пересування може бути обмежена і в інших випадках, передбачених законом.

Частиною 1 статті 22 Закону України «Про державний кордон України» передбачено, що з метою забезпечення на державному кордоні України належного порядку Кабінетом Міністрів України встановлюється прикордонна смуга, а також можуть установлюватися контрольовані прикордонні райони.

Згідно зі статтею 4 Закону України «Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України» та постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року №57 «Про затвердження Правил перетинання державного кордону громадянами України» виїзд за межі України громадянина, який не досяг 16-річного віку, і без згоди та супроводу другого з батьків, може бути дозволено на підставі рішення суду.

Пунктом 4 Правил перетинання державного кордону громадянами України передбачено, що виїзд з України громадян, які не досягли 16-річного віку, в супроводі одного з батьків або інших осіб, уповноважених одним з батьків за нотаріально посвідченою згодою, здійснюється:

1) за нотаріально посвідченою згодою другого з батьків із зазначенням у ній держави прямування та відповідного часового проміжку перебування у цій державі, якщо другий з батьків відсутній у пункті пропуску;

2) без нотаріально посвідченої згоди другого з батьків:

- рішення суду про надання дозволу на виїзд з України громадянину, який не досяг 16-річного віку, без згоди та супроводу другого з батьків.

Указом Президента України №405/2014 від 14 квітня 2014 року «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» розпочато антитерористичну операцію.

Наказом Першого заступника Голови Служби безпеки України керівника Антитерористичного центру при Службі безпеки України №33/6/а від 7 жовтня 2014 року «Про визначення районів проведення антитерористичної операції та термінів її проведення» визначено, що антитерористична операція проводиться, зокрема, на території Донецької області з 07 квітня 2014 року по теперішній час.

Відповідно до статті 14 цього Закону, статті 1 Закону України №638-IV від 20.03.2003 року «Про боротьбу з тероризмом» у районі проведення антитерористичної операції на час її проведення може бути встановлено спеціальний порядок, зокрема організовано патрульну охоронну службу та виставлено оточення.

Наказом керівника Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей) №415ог від 12 червня 2015 року був затверджений Тимчасовий порядок контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей».

Згідно із пунктом 5.1.1 Тимчасового порядку контролю за переміщенням осіб, транспортних засобів та вантажів (товарів) через лінію зіткнення у межах Донецької та Луганської областей, затвердженого Наказом №415ог від 12 червня 2015 року в'їзд на неконтрольовану територію дітей, які не досягли 16-річного віку, здійснюється з дотриманням вимог передбачених для таких осіб Правилами перетинання державного кордону громадянами України, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1995 року №57.

Згідно із частинами 1 і 3 статті 151 Сімейного Кодексу України батьки мають переважне право перед іншими особами на особисте виховання дитини. Батьки мають право обирати форми та методи виховання, крім тих, які суперечать закону, моральним засадам суспільства.

Згідно з частиною 1 статті 154 Сімейного Кодексу України батьки мають право на самозахист своєї дитини.

Таким чином, із матеріалів справи вбачається, що проведення на території Донецької області антитерористичної операції змусило позивачку разом із малолітнім сином виїхати із міста Донецька з метою уникнення негативних наслідків для життя і здоров'я дитини, покинути місце свого проживання і зареєструватись як переміщена особа в м. Сміла Херсонської області.

Позивачка просить надати дозвіл на виїзд/в'їзд малолітнього сина у м. Макіївку Донецької області без згоди батька, незважаючи на те, що на теперішній час антитерористична операція на території Донецької області не закінчена, існує реальна загроза безпеки для життя та здоров'я дітей (внаслідок переміщення терористичних груп, використання зброї, вибухівки тощо), а тому виїзд дитини до м. Макіївка не забезпечує її інтересів, наражає її на небезпеку, що є неприпустимим.

Із наданих відповідачем відомостей вбачається, що позивачка (маючи статус особи переміщеної з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції) перереєструвала своє і малолітньої дитини місце реєстрації з м. Донецьк на м. Макіївка і влаштувала дитину у дитячий садок у м. Макіївка, що свідчить про те, що її поїздка не є разовою.

Крім того, дозвіл на виїзд/в'їзд неповнолітньої дитини за межі України, та через лінію зіткнення на тимчасово окуповану територію, без згоди та супроводу батька, є разовим, який надається судом на конкретно визначену поїздку до конкретної країни із конкретно визначеним періодом перебування за кордоном.

Але позивачка просить дозволити виїзд/в'їзд малолітнього сина без згоди батька на майбутнє (до досягнення дитиною шістнадцятирічного віку), без зазначення країни, мети поїздки, періоду перебування в країні, що суперечить законодавству України.

Виходячи із встановлених обставин, наданих сторонами доказів та вимог закону, апеляційний суд приходить до висновку, що висновок суду першої інстанції про надання дозволу неповнолітній дитині на в*їзд/виїзд на тимчасово неконтрольовану територію (зону проведення АТО) у м. Макіївка Донецької області та за кордон до країн ближнього та дальнього зарубіжжя без згоди батька зроблений із порушенням норм матеріального і процесуального права, що у відповідності до пункту 4 частини 1 статті 309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду і ухвалення нового рішення, яким у задоволенні позову в цій частині необхідно відмовити з наведених підстав.

Відповідно до частини 1 статті 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Розглядаючи справу, суд першої інстанції не врахував, що після уточнення позовних вимог, позивачка просила надати неповнолітньому сину ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, дозвіл на тимчасовий виїзд в район проведення антитерористичної операції на неконтрольовану територію України через лінію зіткнення в межах Донецької області у м. Макіївка, за кордон до країн ближнього та дальнього зарубіжжя з обов'язковим поверненням на територію України і не просила надавати дозвіл на виготовлення проїзних документів для тимчасового виїзду або супроводу неповнолітнього на ці території.

В порушення вимог частини 1 статті 11 ЦПК України суд першої інстанції вийшов за межі позовних вимог і розглянув питання щодо надання дозволу на виготовлення проїзних документів для тимчасового виїзду або супроводу неповнолітнього на територію населених пунктів України, на якій органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та які розташовані на лінії зіткнення (територію проведення антитерористичної операції), тимчасового окуповану територію України (Автономна республіка Крим), а також за кордон до країн ближнього та дальнього зарубіжжя, в той час як такі вимоги позивачкою не заявлялись, що свідчить про порушення судом першої інстанції норм процесуального права і згідно із пунктом 4 частини1 статті 309 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду в цій частині.

Керуючись статтями 309, 316 ЦПК України, апеляційний суд,

В И Р І Ш И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Заочне рішення Дзержинського міського суду Донецької області від 23 вересня 2016 року скасувати.

У задоволенні позову ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про надання дозволу неповнолітній дитині на в*їзд/виїзд на тимчасово неконтрольовану територію (зону проведення АТО) у м. Макіївка Донецької області та за кордон до країн ближнього та дальнього зарубіжжя без згоди батька відмовити.

Рішення набирає законної сили негайно і може бути оскаржене безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня набрання ним законної сили.

Головуючий:

Судді: