Ухвала суду № 69227031, 25.09.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/3127/16 Головуючий у 1-й інстанції: Аблов Є.В. Суддя-доповідач: Вівдиченко Т.Р.

У Х В А Л А

Іменем України

25 вересня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді Суддів За участю секретаряВівдиченко Т.Р. Собківа Я.М. Твердохліб В.А. Кондратенко Я.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 липня 2017 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції в Київській області, треті особи: Національна поліція України, Бородянське відділення поліції Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області про поновлення на роботі, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач - ОСОБА_5 звернувся до суду з позовом до Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області, Головного управління Національної поліції в Київській області, треті особи: Національна поліція України, Бородянське відділення поліції Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, в якому просив: - визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області від 14.12.2015 року про невідповідність позивача займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність; - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 26.01.2016 року № 19 о/с «По особовому складу» про звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_5, начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції за пп. 5 п. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»; - зобов'язати Головне управління Національної поліції в Київській області поновити позивача на посаді начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області; - стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 27.01.2016 року по дату винесення рішення включно.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 липня 2017 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області від 14.12.2015 року про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 26.01.2016 року № 19 о/с «По особовому складу» в частині звільнення зі служби в поліції підполковника поліції ОСОБА_5, начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції за пп. 5 п. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Зобов'язано Головне управління Національної поліції в Київській області поновити ОСОБА_5 на посаді начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_5 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 27.01.2016 року по 27.07.2017 року у розмірі 109 762,50 грн.

Не погодившись з постановою суду, відповідач - Головне управління Національної поліції в Київській області звернувся з апеляційною скаргою, просить скасувати постанову суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні суддю-доповідача, пояснення учасників процесу, які з'явилися в судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Відповідно до частини 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 07.11.2015 року наказом ГУ НП в Київській області № 1 о/с «По особовому складу», відповідно до п. 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та на підставі заяви від 07.11.2015 року, ОСОБА_5 призначено на посаду начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції».

20.11.2015 року Головою Національної поліції України видано наказ № 210 «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві».

Наказом ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 року № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» створено атестаційні комісії ГУ НП в Київській області, затверджено їх персональний склад, управління кадрового забезпечення зобов'язано скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню.

З наявного в матеріалах справи атестаційного листа ОСОБА_5 вбачається, що він за період проходження служби в органах внутрішніх справ зарекомендував себе позитивно; дисциплінований, принциповий у вирішенні службових питань, має авторитет у колективі та серед населення. Працює над підвищенням освітнього та культурного рівня, впевнено володіє табельною зброєю, здатний переносити психофізичні навантаження та труднощі служби.

У розділі ІІ «Висновки прямого керівника» начальником Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області зроблено запис - «Займаній посаді відповідає».

За результатами тестування на загальні здібності та навички та на знання законодавчої бази позивач набрав 25 та 28 балів відповідно.

При цьому, Атестаційною комісією ГУ НП в Київській області № 1, проведено з позивачем співбесіду, результати якої оформлено протоколом ОП № 14/12/15/01-3 від 14.12.2015 року, зі змісту якого вбачається, що за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення члени комісії дійшли до висновку, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зроблено запис в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_5

25.12.2015 року позивачем було підготовлено та подано до Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону скаргу на висновок Атестаційної комісії ГУ НП в Київській області.

Оскільки, позивач не набрав 60 балів і більше за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, він не набув права на апеляційне оскарження висновку Атестаційної комісії ГУ НП в Київській області № 1, а відтак його скарга була залишена без розгляду, про що свідчить протокол Апеляційної атестаційної комісії Північного регіону від 29.12.2015 року.

На підставі висновків Атестаційної комісії ГУ НП в Київській області, наказом ГУ НП в Київській області від 26.01.2016 року № 19 о/с «По особовому складу» підполковника поліції ОСОБА_5, начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції, з 26.01.2016 року звільнено зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за пп. 5 ч. 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Не погоджуючись з висновками Атестаційної комісії щодо службової невідповідності та наказом про його звільнення, позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII, яким утворено Національну поліцію України - центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку (далі також Закон № 580-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 17 Закону України «Про Національну поліцію», поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» визначено порядок атестування поліцейських.

Так, частиною першою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно ч. 2 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до ч. 3 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами, у взаємозв'язку із положенням частини другої статті 57 Закону необхідно розуміти таким чином, що у відповідному наказі керівника органу поліції щодо заходів із підготовки та проведення атестування має бути зазначено: ім'я поліцейського (перелік імен поліцейських), які підлягають атестуванню; необхідність та підстава атестування щодо кожного поліцейського, який включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

В силу ч. 5 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Отже, виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, колегія суддів дійшла висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічна правова позиція була висловлена, також, Вищим адміністративним судом України у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016р. № 11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації».

При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі № 21-13а14.

Відповідно до пунктів 9, 10 Розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Вказані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Отже, наведені норми Закону України «Про Національну поліцію» вказують, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

07 листопада 2015 року, згідно особистої заяви та на підставі наказу Головного управління Національної поліції в Київській області від 07 листопада 2015 року № 1 о/с, позивача було призначено на посаду начальника відділення та присвоєно спеціальне звання «підполковник поліції».

Колегія суддів враховує, що у згаданому наказі міститься словосполучення «в порядку переатестування», однак, норми Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення», не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації.

Крім того, всі передбачені цим Законом підстави для проведення атестації поліцейського є суто індивідуальними і такої форми атестації як загальна (масова) атестація поліцейських цей Закон, також, не містить.

З наведених вище норм вбачається, що призначенню проведення атестації у відношенні конкретного співробітника поліції повинно передувати або службове розслідування, або його свідоме та формальне волевиявлення зайняти вищу чи нижчу посаду, чи така ж пропозиція від керівництва органу, в якому він проходить службу. Однак, доказів наявності таких обставин матеріали справи не містять.

Отже, посилання в наказі Головного управління Національної поліції в Київській області від 07 листопада 2015 року «По особового складу» на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається колегією суддів до уваги.

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою, при цьому, такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду.

Водночас, ч. 1 ст. 58 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, ГУ НП в Київській області не доведено, що ОСОБА_5 призначено тимчасово, а строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Відповідач зазначає про те, що атестування позивача було, також, проведено у порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Київській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає ч. 1 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Однак, наведені підстави для призначення атестування колегія суддів оцінює критично, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій вказаної статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває в системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у ч. 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених ч. 2 ст. 57 вказаного Закону.

Правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються Законом України «Про професійний розвиток працівників» № 4312-VI від 12 січня 2012 року (далі - Закон № 4312-VI).

Так, в розумінні статті 1 Закону № 4312-VI, атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону № 4312-VI, атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положення статті 12 Закону № 4312-VІ є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, не суперечить положенням Закону № 580-VIII, а тому поширюються на відносини із атестування поліцейських.

Згідно пункту 3 розділу І «Загальні положення» Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженим наказом МВС України № 1465 від 17.11.2015р., атестування поліцейських проводиться: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Із аналізу вищевказаних правових норм випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Також, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Більш того, не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше 1 року.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач призначений на службу в поліцію наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.2015р., а звільнений наказом від 26.01.2016р., тобто відпрацював на посаді менше року, що суперечить положенням Закону № 4312-VI.

Таким чином, атестацію позивача проведено безпідставно та протиправно.

Разом з тим, досліджуючи наявність підстав для прийняття Атестаційною комісією Головного управління Національної поліції в Київській області рішення про невідповідність позивача займаній посаді та наказ Головного управління Національної поліції в Київській області щодо звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, колегія суддів зазначає наступне.

На виконання вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 затверджено Інструкцію про проведення атестування поліцейських, яка визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу ІV «Порядок організації, підготовки, проведення атестування» Інструкції № 1465, атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

Пункт 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до п. 16 Розділу ІV Інструкції № 1465, атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно правил, встановлених пунктом 17 Розділу ІV Інструкції № 1465, усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Однак, розглянувши вищевказані матеріали, Атестаційна комісія ГУ НП в Київській області прийняла рішення, що оформлене протоколом від 14.12.2015р., що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, Атестаційна комісія ГУ НП в Київській області № 1 у своєму протоколі ОП № 14/12/15/01-3 від 14.12.2015 року не лише не зазначила мотивів, якими керувалися її члени при прийнятті до уваги або відхиленні обставин, в контексті ділових, професійних якостей позивача, його освітнього та кваліфікаційного рівнів тощо, що мають значення для прийняття рішення, але і не навела відповідного обґрунтування, яке стало підставою для висновку про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно.

Крім цього, саме по собі зазначення у такому рішенні (висновку), що членами Атестаційної комісії ГУ НП в Київській області № 1 під час проведення атестування позивача досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які зібрано на поліцейського, а саме: декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади», інформацію з відкритих джерел, не дає підстави для однозначного висновку про належне дослідження таких матеріалів у їх взаємозв'язку з іншими фактами та обставинами, що мають значення та прийняття спірного рішення з урахуванням таких даних.

Судом першої інстанції також вірно враховано, що Атестаційною комісією ГУ НП в Київській області не надано доказів на підтвердження того, яка саме інформація з відкритих джерел досліджувалась та що саме в ній містилось.

Як вбачається з матеріалів справи, в письмових запереченнях проти позову ГУ НП в Київській області зазначив про те, що згідно даних інформаційної довідки, позивач за період проходження служби притягувався до дисциплінарної відповідальності 3 рази, з них у 2006 році - догана, у 2010 році - догана, у 2013 році - зауваження.

Однак, вказані обставини не повинні були бути прийняті до уваги атестаційною комісію, враховуючи положення ст. 151 Кодексу законів про працю України, відповідно до яких, якщо протягом року з дня накладення дисциплінарного стягнення працівника не буде піддано новому дисциплінарному стягненню, то він вважається таким, що не мав дисциплінарного стягнення.

Оскільки, з дня застосування останнього дисциплінарного стягнення до позивача, минуло два роки, ОСОБА_5 вважається таким, що не мав дисциплінарних стягнень.

З огляду на зазначене, колегія суддів дійшла висновку про те, що рішення Атестаційної комісії ГУ НП в Київській області № 1 від 14.12.2015 року, оформлене протоколом ОП № 14/12/15/01-3 прийнято без урахування всіх обставин, що мали значення для його прийняття, зокрема: професійних якостей, освітнього рівня, фізичної підготовки позивача.

Крім того, надаючи окремо оцінку посиланням позивача на нелегітимність складу Атестаційної комісії ГУ НП в Київській області № 1, а саме у складі: голови атестаційної комісії ОСОБА_7, секретаря атестаційної комісії ОСОБА_8, членів такої комісії - ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_11, який зафіксований у протоколі від 14.12.2015 року, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Згідно ч. 3 і 5 ст. 57 Закону № 580-VІІІ, атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Пунктом другим розд. І Інструкції визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

В силу пп. 2 п. 1 розд. IV цієї Інструкції, організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, у першу чергу створення атестаційних комісій.

Зокрема, згідно з приписами п. 1 розд. ІІ зазначеної Інструкції, створення атестаційних комісій, їх компетенція та повноваження визначаються цією Інструкцією.

Відповідно до п. 2 і 3 розд. ІІ Інструкції, у Національній поліції України створюються:

- центральна атестаційна комісія, персональний склад якої затверджується наказом Національної поліції України. До повноважень центральної атестаційної комісії належить проведення атестування всіх поліцейських;

- атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

До складу атестаційних комісіях органів поліції входять: голова комісії та секретар комісії визначаються керівником органу поліції за погодженням із Головою Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

Вивченням матеріалів справи колегією суддів встановлено, що наказом ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 року № 16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій» вирішено створити в Головному управлінні Атестаційну комісію № 1 та затверджено її у наступному складі: ОСОБА_7 (голова), ОСОБА_8 (секретар), членів комісії - ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_11

В подальшому, в день проведення атестації позивача, своїм наказом від 14.12.2015 року № 54 ГУ НП в Київській області внесла зміни до п. 2 наказу від 23.11.2015 року № 16, а саме: в частині створення та затвердження персонального складу атестаційних комісії ГУ НП в Київській області. Згідно з додатком № 1 до вказаного Наказу № 54 від 14.12.2015 року станом на 14.12.2015 був затверджений такий персональний склад Атестаційної комісії № 1: ОСОБА_14 (голова), ОСОБА_8 (секретар), члени комісії - ОСОБА_7, ОСОБА_11, ОСОБА_6, ОСОБА_15 При цьому, застережень щодо конкретної дати набрання чинності Наказ № 54 від 14.12.2015 року не містив. Дані обставини підтверджені наявними у матеріалах справи копіями наказів ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 року № 16 та від 14.12.2015 року № 54, листа Управління кадрового забезпечення ГУ НП в Київській області від 15.03.2016р. № 1852.

Доказів погодження персонального складу Атестаційної комісії № 1 з Національною поліцією України, а також доведення змісту наказу № 54 від 14.12.2015 року до відповідальних виконавців пізніше, ніж 14.12.2015 року відповідачами надано не було.

Таким чином, атестування позивача проведено нелегітимним складом Атестаційної комісії № 1.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що вищевказаний висновок Атестаційної комісії ГУ НП в Київській області № 1, відображений в протоколі від 14.12.2015р. суперечить атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим та таким що підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

В свою чергу, оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Враховуючи, що підставою прийняття оскаржуваного наказу є рішення Атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом від 14.12.2015р., яке, як встановлено вище, є невмотивованим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про визнання протиправним та скасування наказу ГУ НП в Київській області від 26.01.2016р. № 19 о/с в частині звільнення ОСОБА_5 зі служби у поліції, згідно пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», через службову невідповідність.

Посилання апелянта на те, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача було прийнято на виконання п. 28 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських № 1465, колегія суддів оцінює критично, оскільки, відповідно до норм розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на визначення щодо відповідності посади, як під час прийняття, так і після прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Керівник поліції, відповідно до ст. 22 Закону України «Про Національну поліцію», як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, встановлені законодавством, таке рішення повинно бути обґрунтованим, тобто з урахуванням всіх обставин (доказів), що мають значення для прийняття рішення.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003р., вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010р. по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Таким чином, правомірність прийняття оскаржуваного рішення про звільнення позивача зі служби з органів поліції не знайшла свого підтвердження під час розгляду справи ні в суді першої інстанції, ні в суді апеляційної інстанції.

Водночас, відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт «з» пункту 1). У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати «у всіх інших випадках», до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з ГУ НП в Київській області на користь позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу з 27.01.2016 року по 27.07.2017 року у розмірі середньоденного заробітку позивача за кожен день вимушеного прогулу з розрахунку суми середньоденного заробітку без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Відповідно до листів Міністерства праці та соціальної політики України від 20.07.2015р. № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік» та від 05.08.2016р. № 11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2017 рік», кількість робочих днів в у 2016 році становила: у січні - 19, у лютому - 21, у березні - 22; у квітні - 21, у травні - 19, у червні - 20, у липні - 21, у серпні - 22, у вересні - 22, у жовтні - 20, у листопаді - 22, у грудні - 22 (загалом 251 день), та в 2017 році: у січні - 20, у лютому - 20, у березні - 22, у квітні - 19, у травні - 20, у червні - 20, у липні - 21.

Вимушений прогул позивача з 27.01.2016 року (наступний робочий день за днем звільнення) по 27.07.2017 року (дата ухвалення судом рішення) становить: 375 дні (3+21+22+21+19+20+21+22+22+20+22+22+20+20+22+19+20+20+19).

Згідно п. 2 Порядку № 100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

В силу п.п. 5 і 8 Порядку, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином, під час проведення розрахунку слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні з використанням даних про середній заробіток позивача виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата.

Відомості щодо середньоденної та середньомісячної заробітної плати позивача, розрахованої відповідно до Порядку № 100 за останні два календарні місяці, що передували місяцю звільнення ОСОБА_5 з посади, ГУ НП в Київській області не надано.

Водночас, згідно з даними наявної у матеріалах довідки Управління фінансового забезпечення та бухгалтерського обліку від 22.04.2016 року № 2013/109/1007-2016 про доходи ОСОБА_5, нарахування заробітної плати позивачу у листопаді 2015 року становило 5 724 грн., у грудні 2015 року - 7 155 грн., у січні 2016 року - 6 000,97 грн. Відповідно, сума заробітної плати, яку необхідно врахувати при обчисленні середньої заробітної плати складає 12 879 грн. (5 724 грн. + 7 155 грн.).

Середньоденна заробітна плата визначається наступним чином: 12 879 грн./44 робочі дні за листопад і грудень 2015 року = 292,70 грн.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 375 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 109 762,50 грн., який підлягає стягненню на його користь з ГУ НП в Київській області.

Згідно п. 2 ч. 1 статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Враховуючи викладене, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що постанова суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді начальника Бородянського відділення поліції Ірпінського відділу поліції ГУ НП в Київській області та в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Київській області суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця підлягає негайному виконанню.

Аналізуючи обставини справи та норми чинного законодавства, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог ОСОБА_5 та наявність правових підстав для їх задоволення.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову (ч. 2 ст. 71 КАС України).

При цьому, доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст. 159 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин у адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 167, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 липня 2017 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання в повному обсязі, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Судді Вівдиченко Т.Р. Собків Я.М. Твердохліб В.А.

Повний текст ухвали виготовлено 29.09.2017 року

Головуючий суддя Вівдиченко Т.Р.

Судді: Собків Я.М.

Твердохліб В.А.