Постанова № 69224440, 25.09.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Сало А.Б.

Суддя-доповідач:ОСОБА_1

ПОСТАНОВА

іменем України

"25" вересня 2017 р. Справа № 817/1967/15

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Іваненко Т.В.

суддів: Бучик А.Ю.

ОСОБА_2,

за участю секретаря судового засідання Єфремової О.С.,

позивача та представників сторін,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3, Представника позивача адвоката ОСОБА_4 на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "02" вересня 2015 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратури Рівненської області, Генеральної прокуратури України про визнання неправомірними та скасування висновку, скасування та визнання нечинним наказу, поновлення на посаді, зобов'язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Прокуратури Рівненської області, Генеральної прокуратури України, та з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог просив скасувати наказ Прокуратури Рівненської області №699 від 06.07.2015, висновок за результатами службового розслідування, на підставі якого був виданий оскаржуваний наказ, та наказ в.о. Генерального прокурора України від 08.07.2015 №27дк «Про зміну наказу Прокуратури Рівненської області від 06.07.2015 №699». Просив також поновити його на посаді прокурора прокуратури Рівненського району та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову позивач вказав на те, що службове розслідування щодо нього комісією на підставі розпорядження прокурора Рівненської області від 03.07.2015 №95 проведене з порушенням встановленого Інструкцією порядку. Висновки, зроблені за результатом проведеного службового розслідування щодо вчинення ним проступку, який порочить працівника прокуратури, а саме прийняття пропозиції та одержання 03.07.2015 неправомірної вигоди для себе за сприяння у прийнятті рішення про закриття кримінального провадження є необґрунтованими та передчасними.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 02.09.2017 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 до Прокуратури Рівненської області, Генеральної прокуратури України про визнання неправомірними та скасування висновку, скасування та визнання нечинним наказу, поновлення на посаді, зобов`язання виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, позивач та його представник подали апеляційні скарги, в яких просять скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою задовольнити позов в повному обсязі. В апеляційних скаргах зазначили, що службове розслідування проводилося з порушенням встановленого порядку, а саме Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генерального прокурора України №104 від 24.09.2014. Зокрема службове розслідування проводилось неуповноваженими особами, ОСОБА_3 не був обізнаний зі складом комісії, був позбавлений можливості заявити відвід членам комісії та надати письмові пояснення. Фактично службове розслідування за фактом порушення ОСОБА_3 присяги працівника прокуратури та вчинення ганебного вчинку не проводилося, у висновку зазначили зміст повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України від 04.07.2015.

В судовому засіданні позивач та його представник апеляційні скарги підтримали та просять їх задовольнити.

Представники відповідачів просять відхилити апеляційні скарги позивача та його представника.

Переглянувши судове рішення, доводи апеляційних скарг, розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення позивача та представників сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Судом встановлено, що 03.07.2015 на підставі розпорядження прокурора Рівненської області №95, призначено службове розслідування за рапортом начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації для зясування обставин скоєння кримінального правопорушення прокурором прокуратури Рівненського району, ОСОБА_3

На підставі вказаного розпорядження утворено відповідну комісію, яку очолив заступник прокурора Рівненської області Купчик В.С., а також залучено прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах Управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_5

У ході здійснення службового розслідування встановлено, що 02.07.2015 до прокуратури Рівненської області надійшла заява про те, що працівник прокуратури Рівненського району вимагає неправомірну вигоду в сумі 35000 грн та 500 дол. США за позитивне вирішення питання про закриття кримінального провадження, про що, прокуратурою області, внесено відповідні відомості до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за ознаками вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

В подальшому, 03.07.2015 у період з 14.00 до 15.00 Прокуратурою Рівненської області із залученням спеціального підрозділу УМВС України в Рівненській області «Сокіл», одразу після отримання неправомірної вигоди, в приміщенні службового кабінету прокуратури Рівненського району затримано прокурора прокуратури району ОСОБА_3

В ході проведення огляду місця події виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 12 тис. грн.

Висновком службового розслідування встановлено, що своїми діями прокурор прокуратури Рівненського району ОСОБА_3 порушив Присягу працівника прокуратури, ст. 10,15,18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та вчинив вчинок, який порочить його як працівника прокуратури і є несумісним з перебуванням на службі в органах прокуратури.

За результатами службового розслідування наказом Прокуратури Рівненської області від 06.07.2015 №699 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" відповідно до статей 46-2, 48 Закону України "Про прокуратуру", частини першої статті 8, пункту 5 статті 9 та статті 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, за порушення Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури та вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури та підриває авторитет прокуратури, прокурора прокуратури Рівненського району, юриста 1 класу ОСОБА_3 звільнено із займаної посади.

Наказом Генеральної прокуратури України від 08.07.2015 №279к "Про зміну наказу прокурора Рівненської області від 06.07.2015 №699" внесено зміни у відповідний наказ, яким зазначено "Вважати прокурора прокуратури Рівненського району Рівненської області, юриста 1 класу ОСОБА_3 звільненим із займаної посади за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, з позбавленням його класного чину юрист 1 класу, присвоєного наказом Генерального прокурора України від 26.07.2013 №393-к".

Будучи незгодним із вказаними висновками службового розслідування та винесеними на їх підставі наказами Прокуратури Рівненської області та Генеральної прокуратури України, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог. Суд виходив з того, що відповідачем у законний спосіб проведено службове розслідування, яким встановлено факт скоєння позивачем проступку, що порочить звання працівника прокуратури, та правомірно прийнято оскаржувані накази про звільнення позивача з посади з позбавленням його класного чину юрист 1 класу за порушення Присяги працівника прокуратури.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком з огляду на наступне.

Встановлено, що позивач ОСОБА_3 з 23.06.2008 до 06.07.2015 працював в органах прокуратури Рівненської області на різних посадах, що стверджується копією його трудової книжки серії АХ №111479 від 23.06.2008 (т.1 а.с. 7-8).

01 лютого 2011 року ОСОБА_3 прийняв "Присягу працівника прокуратури".

Відповідно до статті 46 Закону України "Про прокуратуру" від 05 листопада 1991 року № 1789-ХІІ (в редакції, чинній на момент прийняття позивачем присяги) особи, вперше призначені на посади помічників прокурорів, прокурорів управлінь, відділів, слідчих прокуратури, приймають "Присягу працівника прокуратури" такого змісту:

"Я, (прізвище, імя, по батькові) вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягаю:

неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобовязань України;

сумлінним виконанням своїх службових обовязків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку;

захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави;

постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обовязки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури.

Усвідомлюю, що порушення присяги несумісне з подальшим перебуванням в органах прокуратури".

Таким чином, в основу поведінки працівника прокуратури закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. При цьому, складаючи Присягу, працівник прокуратури бере на себе не тільки певні службові зобов'язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Основні принципи професійної етики та поведінки працівників прокуратури визначені в Кодексі професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженому наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123 (чинні на час виникнення правовідносин).

Згідно статті 4 цього Кодексу професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина; незалежності та самостійності; політичної неупередженості та нейтральності; толерантності; рівності перед законом, презумпції невинуватості; справедливості та об'єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; конфіденційності; прозорості службової діяльності; утримання від виконання незаконних рішень чи доручень; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; зразковості поведінки та дисциплінованості.

Відповідно до ст. 18 зазначеного Кодексу працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб.

Зміст наведених норм дає підстави для висновку, що робота на посадах в органах прокуратури передбачає підвищену відповідальність перед Державою та суспільством, а тому вимоги щодо поведінки працівників прокуратури є більш суворими і в першу чергу вимагають від таких осіб суворо додержуватись та поважати вимоги закону та правила суспільного життя.

Відтак, позивач ОСОБА_3, як державний службовець з особливим статусом, у своїй діяльності мав дотримуватися вимог Закону України "Про прокуратуру", Присяги працівника прокуратури та Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженому наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123.

У разі скоєння вчинку, який можна кваліфікувати як ганебний, така особа не має права продовжувати службу в органах прокуратури, оскільки робота на таких посадах передбачає високі моральні якості та бездоганну поведінку

Отже, як порушення Присяги так і звільнення за порушення присяги можуть мати місце лише тоді, коли працівник прокуратури скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Тобто, звільнення за порушення присяги має застосовуватися за конкретні надзвичайно тяжкі проступки, як за фактом їх вчинення, так і за наслідками, до яких вони призводять.

Верховний Суд України в постанові від 03 лютого 2015 року (справа №21-602а14), вирішуючи спір щодо поновлення державного службовця на посаді та аналізуючи Присягу державного службовця, зазначив, що звільнення за порушення Присяги може мати місце лише тоді, коли державний службовець скоїв проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків. Державний службовець, який вчинив дисциплінарний проступок, не може бути звільнений за порушення Присяги, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як порушення Присяги.

Підстави для звільнення працівників прокуратури передбачені статтею 46-2 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції чинній на час виникнення правовідносин).

Згідно вказаної норми закону прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю, а також з органів прокуратури, в тому числі з позбавленням класного чину у випадках: 1) недотримання повязаних із проходженням служби в органах прокуратури вимог, передбачених частиною шостою статті 46 цього Закону, та інших вимог і обмежень, які встановлюються законом; 2) порушення Присяги працівника прокуратури чи відмови від її прийняття; 3) набрання законної сили обвинувальним вироком щодо них; 4) за результатами атестації у разі невідповідності працівника займаній посаді; 5) припинення громадянства України; 6) притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України; 7) набрання законної сили судовим рішенням, відповідно до якого працівника притягнуто до відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, повязане з порушенням обмежень, передбачених Законом України Про засади запобігання і протидії корупції; 8) у разі неможливості або відсутності згоди на переведення на іншу посаду у звязку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі.

Аналіз зазначених норм Закону свідчить, що порушення Присяги працівника прокуратури є самостійною підставою у відповідності до ч. 2 ст. 46-2 Закону України "Про прокуратуру" для звільнення працівника з займаної посади.

Відповідно до частини 3 статті 48 Закону України «Про прокуратуру» за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною ОСОБА_6 України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної ОСОБА_6 України від 06 листопада 1991 року №1796-XII (далі по тексту Дисциплінарний статут), працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обовязків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Будь-які порушення прокурорсько-слідчими працівниками законності та службової дисципліни підривають авторитет прокуратури, завдають шкоду інтересам держави та суспільства.

Згідно з приписами статті 8 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обовязків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Статтею 9 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарними стягненнями є: 1) догана; 2) пониження в класному чині; 3) пониження в посаді; 4) позбавлення нагрудного знаку Почесний працівник прокуратури України; 5) звільнення; 6) звільнення з позбавленням класного чину.

З наведених правових норм слідує, що звільнення працівника прокуратури за порушення "Присяги працівника прокуратури" є різновидом дисциплінарного стягнення, який накладається за скоєння ганебного вчинку, що порочить його як працівника прокуратури.

За змістом статті 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку; з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, або невиконання вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції" за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника особи, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування відповідно до порядку проведення службового розслідування в органах прокуратури України

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ прокурора, який оголошується працівнику під розписку. Копія наказу додається до особової справи. З наказом можуть бути ознайомлені працівники відповідної прокуратури. Накази Генерального прокурора України, в необхідних випадках, доводяться до відома особового складу органів прокуратури України (стаття 13 Дисциплінарного статуту).

Оскільки припинення державної служби за порушення Присяги є найсуворішою санкцією відповідальності особи, яка вчинила діяння, несумісне з посадою, тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Передумовою звільнення особи за вчинення дисциплінарного правопорушення, пов'язаного зі здійсненням службової діяльності, з підстав порушення Присяги, мають бути встановлені внаслідок ретельного службового розслідування (перевірки).

Підстави та порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України визначено Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженою наказом Генерального прокурора України від 24.09.14р. №104 (далі - Інструкція).

Так, відповідно до п.п. 3.5 Інструкції службове розслідування (перевірка) проводиться у строк не більше одного місяця з дня його призначення.

Згідно п.п.3.6 Інструкції до проведення службового розслідування (перевірки) не може залучатися безпосередній керівник або підлеглі працівники особи, щодо якої його призначено, а також працівники прокуратури, заінтересовані у результатах службового розслідування (перевірки).

При виникненні таких обставин голова комісії упродовж доби повинен повідомити про це керівника органу прокуратури, який призначив службове розслідування (перевірку), без припинення його проведення.

Відповідно до п.п. 5.6 Інструкції на керівника, який призначив службове розслідування (перевірку) покладено обов'язок у триденний строк розглянути клопотання особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка), про відвід голови або членів комісії та надати письмове повідомлення про прийняте рішення.

Особи, які беруть участь у проведенні службового розслідування (перевірці) в межах наданих їм повноважень мають право відповідно до п. 6 Інструкції Відповідно до п. 6.1.2 Інструкції викликати працівників прокуратури, інших осіб, які обізнані або мають відношення до обставин, що стали підставою для призначення службового розслідування (перевірки), й одержувати письмові або усні пояснення, а також документи, які стосуються службового розслідування (перевірки). У разі відмови працівника прокуратури, стосовно якого проводиться службове розслідування (перевірка), надавати пояснення, складати відповідний акт; розглядати та вирішувати заяви і клопотання осіб, стосовно яких проводиться розслідування (перевірка).

Пунктом 8 Інструкції визначено питання, які підлягають з'ясуванню під час проведення службового розслідування (перевірки).

Зокрема мають бути з'ясовані обставини події, у зв'язку з якою проводиться службове розслідування (перевірка), час, місце, спосіб, наслідки тощо; правомірність дій працівників прокуратури, що призвели до події чи безпосередньо передували їй; наявність чи відсутність у діянні або бездіяльності працівника прокуратури ознак кримінального, корупційного правопорушення, інших ганебних вчинків, порушень Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури та шкодять авторитету органів прокуратури, їх мотиви; обставини, що пом'якшують або обтяжують ступінь і характер відповідальності працівника прокуратури; характеристика особи, що вчинила порушення.

Права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка) передбачені п. 7 зазначеної Інструкції.

Так, відповідно до п.п. 7.1 - 7.8 п.7 Інструкції така особа має право:

- отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування (перевірки), склад комісії, заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членам комісії. Таке клопотання розглядається у триденний строк керівником органу прокуратури, який призначив службове розслідування (перевірку). Повідомлення про прийняте рішення надається у письмовій формі.

- брати участь у службовому розслідуванні (перевірці), в тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення.

- висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування (перевірки), оскаржувати дії або бездіяльність голови та членів комісії.

- порушувати питання про витребовування додаткових документів, одержання додаткових пояснень осіб тощо.

- у десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) оскаржити його керівнику, який призначив службове розслідування (перевірку), прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду.

Встановлено, що для проведення службового розслідування було утворено комісію у складі ОСОБА_7 - заступника прокурора області, голова комісії та члени комісії: ОСОБА_8 - начальник слідчого відділу прокуратури області, ОСОБА_9- начальник відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області, ОСОБА_10 - заступник начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях прокуратури області, ОСОБА_11 - прокурор відділу роботи з кадрами прокуратури області.

Підставою для винесення розпорядження про проведення службового розслідування №95 та створення комісії став рапорт начальника відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації ОСОБА_6

Разом із тим колегією суддів встановлено, що до проведення службового розслідування позивача не було ознайомлено зі складом такої комісії, не з'ясовувалося питання відводу будь-кого із членів комісії та не відбиралося письмове пояснення ОСОБА_3

Так в матеріалах справи наявний акт фіксації відмови від надання письмових пояснень від 03.07.2017, складений та підписаний комісією у складі ОСОБА_11, ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (т. 1 а.с.22), в якому зазначено про ознайомлення ОСОБА_3 з розпорядженням прокуратури №95 та складом комісії, зауважень від останнього не надійшло.

Зазначений акт не містить інформації про час та місце ознайомлення позивача з розпорядженням та складом комісії, та відповідно час та місце складання акту фіксації відмови від надання пояснень.

Колегією суддів встановлено, що позивач ОСОБА_3 03.07.2017 о 14 год 40 хв. був затриманий та перебував під вартою в СІЗО.

Даний факт підтверджується матеріалами справи, зокрема протоколом про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 03.07.2017 (т.1 а.с. 28-31), ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 04.07.2017 про застосування до ОСОБА_3 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком 60 днів, з зазначенням рахування строку тримання під вартою з моменту затримання.

Не посвідчений акт відмови і слідчим слідчого відділу прокуратури Рівненської області, який проводив слідчі дії та в межах процесуальних дій якого перебував ОСОБА_3

Слід зазначити, що ОСОБА_3 03.07.2017 як при складанні протоколу про затримання особи, так і при складанні протоколу особистого обшуку затриманої особи надавав письмові пояснення (т.1 а.с. 30-31, 36).

З рапорту ОСОБА_6 Р, який став підставою для винесення розпорядження №95 видно, що ОСОБА_3 був затриманий на "гарячому" після отримання "Хабара" Прокуратурою Рівненської області із залученням спеціального підрозділу УМВС України в області "Сокіл" 03.07.2017 в період з 14.00 до 15.00.

Зазначене свідчить, що рапорт було подано 03.07.2017 після15.00

Відтак доводи відповідачів про ознайомлення позивача з зазначеним розпорядженням, зокрема і складом комісії, не знайшли свого підтвердження.

Встановлено також, що при ознайомленні ОСОБА_3 з висновком про проведення службового розслідування 06.07.2017 (а.с. 68), останній з ним не погодився. Крім того позивач зазначив про відвід окремим членам комісії, а також зазначив про бажання взяти участь у проведенні розслідування.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що Прокуратура Рівненської області, діяла в порушення вимог п.п. 3, 7 Інструкції, чим порушила права ОСОБА_3

Крім того, судовою колегією встановлено, що в порушення вимог п. 8 Інструкції в ході проведення службового розслідування не відбиралися письмові пояснення від ОСОБА_3 та від інших причетних осіб з метою об'єктивного встановлення обставин події, за якими призначено перевірку.

04.07.2017 слідчим в ОВС слідчого відділу прокуратури Рівненської області ОСОБА_3 повідомлено про підозру.

Встановлено, що висновок за результатами службового розслідування за фактом скоєного кримінального правопорушення прокурором Таргонієм А.В. від 06.07.2017 містить фактично зміст повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. передбаченого ч.3 ст. 368 КК України та містить посилання на процесуальні документи, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження.

Також судовою колегією встановлено, що висновком про службове розслідування встановлено факт вимагання ОСОБА_3 у ОСОБА_14 передачі йому неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 35000 грн. та 500 доларів США за сприяння у прийнятті рішення про закриття стосовно останнього кримінальної справи.

07.10.2015 ОСОБА_3 повідомлено про нову підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, яке виразилося в одержанні службовою особо, яка займає відповідальне становище , неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірне вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади (т.2 а.с.102).

Таким чином, така ознака як вимагання неправомірної вигоди, встановлена висновком службового розслідування, не знайшла свого підтвердження в ході досудового розслідування.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що висновок службового розслідування складено в порушення вимог Інструкції, останній не містить доказової інформації вчинення позивачем ганебного проступку, а відтак підлягає скасуванню.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Встановлено, що прокуратура Рівненської області при проведенні службового розслідування діяла не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Встановлено, що наказ Прокуратури Рівненської області від 06.07.2015 №699 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" за порушення Присяги працівника прокуратури, вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівника прокуратури та вчинення проступку, що порочить працівника прокуратури та підриває авторитет прокуратури у вигляді звільнення прокурора прокуратури Рівненського району, юриста 1 класу ОСОБА_3 із займаної посади та наказ Генеральної прокуратури України від 08.07.2015 №279к "Про зміну наказу прокурора Рівненської області від 06.07.2015 №699" внесено зміни у відповідний наказ, та яким вважати прокурора прокуратури Рівненського району Рівненської області, юриста 1 класу ОСОБА_3 звільненим із займаної посади за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, з позбавленням його класного чину юрист 1 класу, присвоєного наказом Генерального прокурора України від 26.07.2013 №393-к" прийнято за наслідками саме службового розслідування

Відтак, за обставин скасування висновку про службове розслідування від 06.07.2015, відповідно підлягають скасуванню і оскаржувані позивачем накази про звільнення з займаної посади, а позивач підлягає поновленню на посаді прокурора прокуратури Рівненського району Рівненської області з 07.07.2015.

Що стосується позовної вимоги про стягнення з прокуратури Рівненської області на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу, то колегія суддів зазначає наступне.

У абзаці 5 п. 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі» зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при прийнятті рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Отже, з урахуванням статті 235 КЗпП України, підлягає до задоволення позовна вимога про відшкодування з прокуратурою Рівненської області на користь позивачки заробітної плати за час вимушеного прогулу з 06.07.2015 по дату фактичного поновлення на посаді включно в розмірі середньомісячного заробітку, розрахованого відповідно до Порядку розрахунку середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року.

Згідно довідки прокуратури Рівненської області від 27.03.2015 № 18-232 (т.1 а.с. 75) середньомісячна заробітна плата позивача ОСОБА_3 становить 4442,73 грн.

Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу складає 119486,13 грн. Вказана сума утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу (511 роб. дні з 07.07.2015 до 25.09.2017) на розмір середньоденного заробітку (233,83 грн), де середній заробіток за час вимушеного прогулу за 19 днів липня 2015 року складає 4442,77 грн, за серпень-грудень 2015 року складає 22213,65 грн, за січень-грудень 2016 року складає 53312,76 грн, за січень-серпень 2016 року складає 35541,84 грн та за 17 днів вересня 2017 року складає 3975,11 грн.

За наведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що оскаржувана постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню, оскільки суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають матеріалам справи та оскаржувана постанова прийнята з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_3 та Представника позивача адвоката ОСОБА_4 задовольнити.

Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "02" вересня 2015 р. скасувати, прийняти нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок за результатами службового розслідування за фактом скоєння кримінального правопорушення прокурором прокуратури Рівненського району юристом І-го класу ОСОБА_3 від 06.07.2015 року.

Скасувати наказ Прокуратури Рівненської області №699 від 06.07.2015 року "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

Визнати протиправним та скасувати наказ в.о. Генкрального прокурора України ОСОБА_15 №27дк від 08.07.2015 року "Про зміну наказу прокурора Рівненської області №699 від 06.07.2015 року.

Поновити ОСОБА_3 на посаді прокурора прокуратури Рівненського району Рівненської області з 07 липня 2015 року.

Стягнути з прокуратури Рівненської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.07.2015 року по 25.09.2017 року в сумі 119486, 13 грн. (сто дев'ятнадцять тисяч чотириста вісімдесят шість гривень 13 коп.) без урахування податків, зборів та обов'язкових платежів.

Постанову в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах платежу за один місяць в сумі 4442,73 грн. допустити до негайного виконання.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Т.В. Іваненко

судді: А.Ю.Бучик

ОСОБА_2

Повний текст cудового рішення виготовлено "29" вересня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/позивачам: ОСОБА_3 вул.Івана Нечая,5, м.Костопіль, Рівненська область, 35000

3- відповідачу/відповідачам: Прокуратура Рівненської області вул.16 Липня,52,м.Рівне,33001

4 - Генеральна прокуратура України вул.Різницька,13/15, м.Київ, 01011

5 - представник позивача: ОСОБА_4 - вул. Шевченка, 45, м. Рівне

6- Прокуратура Житомирської області - вул. С. Ріхтера, 11, м. Житомир,