Ухвала суду № 69198373, 26.09.2017, Апеляційний суд Сумської області

Справа №585/1465/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1Номер провадження 11-кп/788/618/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2 Категорія - Зайняття гральним бізнесом

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - Литовченко Н. О.,

суддів - Матуса В. В., Філонової Ю. О.,

з участю секретаря судового засідання - Москаленко Т.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження № 585/1465/16-к за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3, захисника ОСОБА_4 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 17 травня 2017 року, яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та мешканець м. Ромни, 2-й провулок Лесі Українки, 9 Сумської області, раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора Савостьянової Л.В.,

обвинуваченого ОСОБА_5,

захисника ОСОБА_4,

ВСТАНОВИЛА:

До Апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 із змінами та доповненнями, та захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 17 травня 2017 року, в яких:

- прокурор Лукяненко Ю.В. просить скасувати вирок суду у звязку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а матеріали провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду;

- захисник ОСОБА_4, просить скасувати вирок суду, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 закрити на підставі ст.284 КПК України.

Даним вироком ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі пятнадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 255 000 грн.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави 4 616,50 грн. витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог зміненої та доповненої апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_3 посилається на те, що при викладенні встановлених в судовому засіданні фактичних обставин кримінального правопорушення судом неправильно викладено обєктивну сторону вчиненого злочину.

Так, вказує, що в судовому засіданні сам обвинувачений та свідки зазначали про те, які саме дії виконував ОСОБА_5 у гральному закладі, проте судом не доведено, що саме обвинуваченим створено умови для зайняття гральним бізнесом (організація грального бізнесу), тому вважає сумнівною правильність кваліфікації його дій, як організатора такого виду протиправної діяльності.

З огляду на це, вважає, що суд першої інстанції, встановивши в судовому засіданні, що ОСОБА_5 фактично лише надавав гравцям доступ до гральних автоматів, слідкував за оплатою ними отриманих гральних послуг та супроводжував їх з охоронюваного приміщення, безпідставно при викладенні обєктивної сторони кримінального правопорушення зазначив про те, що обвинувачений є організатором грального бізнесу.

Вказує також на допущені судом у вироку протиріччя, які є суттєвими, впливають на правильне встановлення обєктивної та субєктивної сторони інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, а саме: у вироку зазначено, що метою протиправної діяльності та постійним джерелом прибутку ОСОБА_5 було особисте збагачення за рахунок отримання грошових коштів від надання послуг на гральних автоматах. Разом з тим, суд встановив та зазначив, що ОСОБА_5 отримував заробітну плату як охоронець приміщення з гральними автоматами. Зауважує при цьому, що усунути вказані протиріччя можливо шляхом додаткового допиту свідків, надання їх показанням належної оцінки, можливого признання певного виду експертиз (наприклад, фоноскопічної), що судом першої інстанції зроблено не було.

За змістом доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_4, вважає вирок суду відносно його підзахисного незаконним у звязку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та допущеною неповнотою судового розгляду. Зазначає, що надані його підзахисним покази стороною обвинувачення не спростовані, а покладені в основу вироку докази на підтвердження вини ОСОБА_5 здобуті внаслідок істотного порушення норм кримінального процесуального закону, які безпідставно визнані судом допустимими доказами.

Так, вказує, що судом не враховані покази його підзахисного, який повідомив, що працював не офіційно охоронцем приміщення, в якому дійсно були компютери та гральні автомати, які він іноді з цікавості включав з дозволу хазяїна. На прохання свого знайомого ОСОБА_6 включив гральний автомат і вони разом спробували пограти, але грошей в купюроприймач не вставляли, після чого зайшли працівники поліції та провели обшук. Зауважує на тому, що заклад не працював, крім ОСОБА_7, ОСОБА_6 та його дружини більше ніхто до нього не приходив, гроші не давав, а отже, на думку захисника, ОСОБА_5 не є субєктом злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України.

Вказує також на не відкриття стороні захисту ухвали слідчого судді Апеляційного суду Сумської області від 26 вересня 2014 року про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо, -відеоконтролю місця, результати проведення яких зафіксовані у протоколах від 03 жовтня 2014 року, у звязку з чим вони є недопустимими доказами.

Вважає, що приміщення, розташоване за адресою бульвар Шевченка, 7/1 не є публічно доступним, комерційна діяльність в ньому не здійснювалось, що, на думку захисту, підтвердили в судовому засіданні обвинувачений та свідки ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_10, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, а отже з урахуванням ч.2 ст.267 КПК України дії працівників поліції не відповідали приписам зазначеним в ухвалі слідчого судді, тому, на його думку, є незаконними. Крім того, вказує, про незаконність обшуку, проведеного 09 жовтня 2014 року за відсутності ухвали слідчого судді, що є грубим порушенням ст.ст.233, 234, 235 КПК України. З огляду на це, вважає докази, отримані внаслідок проведення аудіо, - відеоконтролю та обшуку недопустимими.

Зазаначає, що суд необґрунтовано критично віднісся до показів свідка ОСОБА_12, який безпосередньо здійснював аудіо-, відеоконтроль місця, і який, на думку адвоката, підтвердив, що в приміщенні, де проводилися негласні слідчі (розшукові) дії, разом з ним був не обвинувачений, а на виконання цих дій погодився, бо йому пообіцяли працівники поліції, що не буде притягнутий до кримінальної відповідальності в іншому провадженні, що, на переконання адвоката ОСОБА_4, свідчить про провокацію злочину.

Покладені в основу обвинувачення ОСОБА_13 оглянуті в судовому засіданні в уповільненому перегляді диски відео спостереження, з яких вбачається обличчя його підзахисного, вважає безпідставними, оскільки внаслідок неякісної зйомки обличчя особи не видно взагалі. Крім того, вважає, грубим порушенням ч.3 ст.99 та ст.266 КПК України посилання суду як на доказ на диски відео спостереження, а не на оригінал носія (первинний носій), на який була зафіксована зйомка.

З огляду на це, вважає, що покази свідка ОСОБА_12 та інші докази по справі повністю спростовують висновки суду першої інстанції, а інших належних і допустимих доказів прокурор не надав.

За вироком суду ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що в порушення вимог ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні», згідно якої гральним бізнесом визнається діяльність, повязана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, компютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування серверу, умисно обрав джерелом свого постійного прибутку протиправну діяльність - зайняття гральним бізнесом.

Починаючи із вересня 2012 року до 09 жовтня 2014 року в гральному закладі за адресою: м. Ромни, бульвар Шевченка, 7/1, де знаходилось 6 гральних автоматів «Mega Jack» 2 шт., «Gaminator» 3 шт. та ігровий автомат без назви (гральні пристрої «Mega Jack» та «Gaminator» містили програмне забезпечення, що здійснює функції симулятора гральних автоматів, мали купюроприймачі та замки для введення та виведення кредитів, за допомогою яких здійснюється процес внесення ставок, ОСОБА_5 з метою незаконного збагачення та корисливих мотивів, вчиняв умисні дії по організації грального бізнесу: маючи ключі від купюроприймачів та замки для введення та виведення кредитів на вищевказані гральні пристрої, надавав гравцям можливість доступу до азартних ігор на гральних автоматах шляхом вмикання його на вимогу гравця та надання доступу до грального автомату, контролював осіб, які перебували у закладі, або хотіли до нього зайти чи вийти, сплачував за його оренду, обслуговував гравців, отримував від них гроші в якості ставок, зберігав гроші, отримані від здійснення грального бізнесу, предмети, здобуті злочинним шляхом, здійснював охорону приміщення, вживав заходів щодо запобігання розголошення інформації про діяльність незаконного грального закладу, відкривав та закривав заклад, вів облік грошей.

Так, 1 жовтня 2014 року близько 17 години та 2 жовтня 2014 року близько 19 години, ОСОБА_5 провів гравця до приміщення гральної зали та надав доступ до гральних автоматів, увімкнувши гральний пристрій, в який гравець вставив грошові кошти до купюроприймача вказаного пристрою та після закінчення гри, ОСОБА_5 провів його із приміщення.

У такий спосіб ОСОБА_5 вчиняв дії по організації, проведенню та наданню можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та компютерних симуляторах.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримку зміненої апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_4, які підтримали апеляційну скаргу захисника та апеляційну скаргу прокурора в частині скасування вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.ст.370, 374 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим та відповідати вимогам, які до нього предявляються кримінальним процесуальним законом.

Мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, і формулюванні висновку про їх відповідність.

Доводи прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3, викладені в зміненій апеляційній скарзі в частині порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.374, 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства, на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав, що обєктивно вбачається зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного вироку та відомостей, наявних в матеріалах кримінального провадження.

Так, суд першої інстанції, визнавши доведеною винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, не сформулював обвинувачення таким чином, що дозволило би при зіставленні ознак установлених судом злочинних діянь і ознак інкримінованого злочину, дійти висновку про їх відповідність з огляду на таке.

У відповідності до ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральним бізнесом є діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера.

Цим законом також дано визначення термінам організатори, а також організація і проведення азартних ігор, зокрема визначено, що організатори - це фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку. В свою чергу організація і проведення азартних ігор - це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор, зокрема створення та забезпечення роботи належного функціонування грального закладу та грального обладнання, підготовка персоналу, забезпечення безпеки процесу гри, визначення правил гри.

Надання можливості доступу до азартних ігор це надання доступу до тих азартних ігор, які організовані і проводяться на порушення вимог закону.

Так, суд у вироку визнав доведеним, що ОСОБА_5 маючи ключі від купюроприймачів та замки для введення та виведення кредитів на вищевказані гральні пристрої, надавав гравцям можливість доступу до азартних ігор на гральних автоматах шляхом вмикання на вимогу гравця грального автомату та надання доступу до конкретного грального автомату, контролював осіб, які перебували у закладі, або хотіли до нього зайти чи вийти, сплачував за його оренду, обслуговував гравців, отримував від гравців гроші в якості ставок, зберігав гроші, отримані від здійснення грального бізнесу, зберігав предмети, здобуті злочинним шляхом, здійснював охорону приміщення, вживав заходів щодо запобігання розголошення інформації про діяльність незаконного грального закладу, відкривав та закривав заклад, вів облік грошей, тобто вчинив кримінальне правопорушення, яке кваліфікував за ч.1 ст.203-2 КК України як організація, проведення та надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та компютерних симуляторах.

На думку колегії суддів, при викладенні встановлених в судовому засіданні фактичних обставин кримінального правопорушення судом неправильно викладено обєктивну сторону вчиненого злочину, оскільки не наведено наявності ознак організації грального бізнесу в діянні обвинуваченого ОСОБА_5, тому правильність кваліфікації його дій, як організатора такого виду протиправної діяльності, є сумнівною.

Так, встановивши в судовому засіданні, що ОСОБА_5 надавав гравцям доступ до гральних автоматів, слідкував за оплатою ними отриманих гральних послуг та супроводжував їх з охоронюваного приміщення, суд першої інстанції не обґрунтував, в чому ж полягає саме організація грального бізнесу обвинуваченим.

Також у вироку судом зазначено, що метою протиправної діяльності та постійним джерелом прибутку ОСОБА_5 було особисте збагачення за рахунок отримання грошових коштів від надання послуг на гральних автоматах. Одночасно суд зазначив, що ОСОБА_5 отримував заробітну плату, як охоронець приміщення з гральними автоматами.

Отже, судом допущені у вироку протиріччя, які є суттєвими, впливають на правильне встановлення обєктивної та субєктивної сторони інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, які неможливо у сунути під час апеляційного розгляду.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обовязкова вимога у ст.370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст.7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку, що відповідає нормам ст.ст.411, ч.1 ст.412, 407, 409 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вимог ст.ст.374, 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції

Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 13, 15 ч.1 ст.7 КПК України.

З метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_5 в суді першої інстанції.

У зв'язку із скасуванням вироку з вищенаведених підстав, колегія суддів не входить в обговорення доводів, викладених в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, докази та ухвалити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Змінену апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_3 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Роменського міськрайонного суду Сумської області від 17 травня 2017 року відносно ОСОБА_5 скасувати у звязку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, призначивши новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_14. ОСОБА_15.