Постанова № 69178161, 19.09.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2017 р. Справа№ 910/5320/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Дідиченко М.А.

при секретарі: Верьовкін С.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Марковська В.В. (дов. № 91/2017/04/24-7 від 24.04.2017 р.); Голубенко В.В. (дов. № 91/2017/04/25-7 від 25.04.2017 р.);

від відповідача: Лєбедєв Ю.В. (дов. № Д-15/17 від 14.03.2017 р.); Сергієнко Р.В. (дов. № Д-9/17 від 19.01.2017 р.);

від третьої особи 1: Доріна О.М. (дов. № 6-58 від 10.01.2017 р.);

від третьої особи 2: Вознюк Є.В. (дов. № 14-69 від 14.04.2017 р.);

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київенерго"

на рішення господарського суду міста Києва від 07.06.2017 року

у справі № 910/5320/17 (суддя: Пукшин Л.Г.)

за позовом публічного акціонерного товариства "Київенерго"

до публічного акціонерного товариства "Київгаз"

треті особи які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача

1. публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз"

2. публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України"

про зобов'язання вчинити дії

ВСТАНОВИВ:

У березні 2017 року публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулось до господарського суду міста Києва з позовною заявою до публічного акціонерного товариства "Київгаз" про зобов'язання вчинити дії, а саме скасувати нараховані за січень і лютий 2017 р. обсяги природного газу, у т.ч. втрати та витрати, загальною кількістю 10 461,411 тис.м3, що не визнані публічним акціонерним товариством «Київенерго».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 04.04.2017р. до участі у справі третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено публічне акціонерне товариство "Укртрансгаз".

Ухвалою господарського суду міста Києва від 26.04.2017р. третьою особою, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача залучено публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.06.2017 р. у справі № 910/5320/17 в задоволенні позову публічного акціонерного товариства "Київенерго" відмовлено повністю.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що позивачем не надано документів, підтверджуючих порушення вимог Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами в частині здійснення розрахунку обсягу виробничо-технологічних витрат та втрат за січень 2017 по сумі 143, 501 тис. м. куб, за лютий 2017р. по сумі 138, 113 тис. м. куб, які вказані в актах приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою № ОГБИ-001820 від 31.01.2017р. та № ОГБИ-006375 від 28.02.2017р., в свою чергу, суд не є органом, який наділений повноваженнями на здійснення розрахунків обсягів виробничо-технологічних витрат та втрат у відповідності до вимог вказаної методики.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, публічне акціонерне товариство "Київенерго" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 07.06.2017 р. у справі № 910/5320/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказав на те, що в рішенні суду відсутній опис обставин, доказів та посилання на відповідні норми глави 4 розділу Х Кодексу ГРС, якими було б підтверджено, що станом на 12.01.2017 р. у представників ПАТ «Київгаз» були підстави вимагати документи, зазначені в акті від 12.01.2017 р. Також зазначив, що суд першої інстанції зробив хибний висновок щодо витребуваних у позивача документів, оскільки в обов'язковому порядку зберігати слід лише ті документи, що стали підставою для постановлення ВОГ на комерційний облік відповідачем. Крім того вказав, що відповідач взагалі не мав правових підстав робити нарахування за виробничо-технічні втрати та витрати у зв'язку із неузгодженістю питань щодо розмежування балансової належності.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.07.2017 р. апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київенерго" прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження у справі № 910/5320/17.

05.09.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд в задоволенні апеляційної скарги відмовити повністю.

05.09.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від третьої особи 1 надійшли пояснення.

В судовому засіданні 05.09.2017 р. було оголошено перерву до 19.09.2017 р.

15.09.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від позивача надійшли пояснення.

18.09.2017 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача надійшли додаткові пояснення.

В судовому засіданні 19.09.2017 року представник позивача апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.

В судовому засіданні 19.09.2017 року представник відповідача вказав, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування відсутні.

Представники третіх осіб в судовому засіданні 19.09.2017 р. з приводу розгляду апеляційної скарги поклались на розсуд суду.

Заслухавши пояснення представників сторін, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Згідно ст. 101 Господарського процесуального кодексу апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, публічне акціонерне товариство «Київенерго» (споживач), надіславши публічному акціонерному товариству «Київгаз» (оператор ГРМ) заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 29.12.2016р., приєднався до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу газу, затвердженому постановою НКРЕКП № 2498 від 30.09.2015 р. Вказаний договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається на безстроковий період шляхом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору. (том 1, а.с. 19).

Відповідно до п. 1.1. договору цей договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно з п. 2.1. договору оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договору.

Пунктом 2.3 вищевказаного договору передбачено, що при вирішенні питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем.

Водночас, на підставі п. 3.1. договору сторонами погоджено, що санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим договором. Наявність підтвердженого обсягу природного газу споживача (його постачальника) доводиться до відома оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку оператором ГТС, а до відома споживача - його постачальником.

Відповідно до п. 3.3. договору споживач, що не є побутовим, зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердження обсягу природного газу здійснити разом із своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання. Якщо за підсумками місяця фактичний об'єм споживання природного газу споживача буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, врегулювання небалансу (дефіциту) природного газу буде здійснюватись його постачальником у встановленому законодавством порядку та відповідно до умов договору постачання природного газу.

Пунктом 5.1. договору передбачено, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається оператором ГРМ та споживається споживачем на межі балансової належності об'єкта споживача, здійснюється відповідно до вимог кодексу газорозподільних систем. А згідно вимог п. 5.2 договору визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених кодексом газорозподільних систем та цим договором.

Згідно з п. 6.6. договору надання оператором ГРМ послуги з розподілу природного газу споживачу, що не є побутовим, має підтверджуватися підписаним між сторонами актом наданих послуг, що оформлюється наступним чином: оператор ГРМ до п'ятого числа місяця, наступного за розрахунковим (звітним), надсилає споживачу два примірники оригіналу акта наданих послуг за розрахунковий (звітній) період, підписаний уповноваженим представником оператором ГРМ (п.6.6.1 договору); споживач протягом двох днів з дня одержання акта наданих послуг зобов'язаний повернути оператору ГРМ один примірник оригіналу акта, підписаний уповноваженим представником споживача, або надати у письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг. У випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню в порядку, встановленому законодавством (п. 6.6.3 договору); до вирішення спірних питань між сторонами щодо визначення обсягів послуг, наданих споживачу протягом розрахункового (звітного) періоду, обсяг послуг встановлюються відповідно до даних оператора ГРМ (п. 6.6.3 договору).

Також, п. 7.2. договору передбачено, що оператор ГРМ, окрім іншого, має право безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та цим договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

На виконання договору щодо наданих послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою Оператора ГРМ у січні та лютому 2017р. між сторонами були підписані акти № ОГБИ-001820 від 31.01.2017р. та № ОГБИ-006375 від 28.02.2017р. (том 1, а.с. 30-31)

Як вбачається з матеріалів справи, акти містять вказані позивачем зауваження щодо розбіжностей у кількості, зокрема:

- згідно акту за січень 2017р. непогоджений обсяг складає 5 914, 846 тис. м. куб, оскільки не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного ПАТ "Київгаз" обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 143, 501 тис. м. куб відсутні;

- згідно акту за лютий 2017р. непогоджений обсяг складає 4 403, 064 тис. м. куб, оскільки обсяг 4 264, 951 тис. м. куб не підтверджується даними приладів обліку та іншими процедурами, передбаченими Кодексом ГРС; підстави для розрахунку та оплати самостійно визначеного ПАТ "Київгаз" обсягу виробничо-технологічних втрат та витрат у розмірі 138, 113 тис. м. куб відсутні.

Крім того, 12.01.2017 р. представниками ПАТ «Київгаз» була проведена перевірка ВОГ (технічної документації) ТЕЦ № 5 СВП «Київські ТЕЦ» ПАТ «Київенерго», відповідно до якої було складено акт від 12.01.2017 р. (том 2, а.с. 17)

Актом було зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки Постановою Кабінету Міністрів України № 94 від 13 січня 2016 р.; відсутність паспортів заводу-виробника на: перетворювач моделі 4088А1Р1 № 0509451 та моделі 4088А1Р4 № 040923; термоперетворювач опору ТСП-1187 № 312; зазначено про необхідність надання на перетворювачі вимірювальні моделі 4088А1Р1 та 4088А1Р4 свідоцтво про вибухозахист та сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки чи оцінки відповідності засобів вимірювальної техніки чи інше.

За зазначеним актом представники ПАТ «Київгаз» прийшли до висновку, що експлуатація ВОГ на базі вимірювального комплексу ОЕ-22ДМ № 1262 не допускається відповідно до п. 3 розділу 6 глави Х Кодексу газорозподільних систем та просили терміново надати оригінали вищевказаних документів до ПАТ «Київгаз».

03.03.2017 р. СВП «Київські ТЕЦ» ПАТ «Київенерго» було надіслано лист № 028/21/21/2/928 від 02.03.2017 р., відповідно до якого на вимогу працівників ПАТ «Київгаз», висловлених при перевірці ВОГ ТЕЦ-5 відповідно до акту від 12.01.2017 р. було надано копії сертифікатів експертизи типу, зареєстрованих в реєстрі органу з оцінки відповідності "Промтест" за № UA.TR.034.2145-17, UA.TR.034.2146-17 та копії декларацій про відповідність технічному регламенту обладнання та захисних систем, призначених для застосування в потенційно вибухонебезпечному середовищі. (том 2, а.с. 18)

Предметом позову у даній справі є зобов'язання відповідача скасувати нараховані за січень і лютий 2017 року обсяги природного газу, у т. ч. втрати та витрати, загальною кількістю 10 461, 411 тис. м куб, що не визнані публічним акціонерним товариством "Київенерго " , з посиланням на те, що відповідачем недоведено законності проведених в оскаржуваній сумі нарахувань з огляду на вимоги п. 12 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, а також п. 5.13.1-5.13.2 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618, оскільки на запити позивача не було надано відповідних розрахунків.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції прийшов до висновку про те, що позивачем не надано документів, підтверджуючих порушення вимог Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами в частині здійснення розрахунку обсягу виробничо-технологічних витрат та втрат за січень 2017 по сумі 143, 501 тис. м. куб, за лютий 2017р. по сумі 138, 113 тис. м. куб, які вказані в актах приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою № ОГБИ-001820 від 31.01.2017р. та № ОГБИ-006375 від 28.02.2017р., в свою чергу, суд не є органом, який наділений повноваженнями на здійснення розрахунків обсягів виробничо-технологічних витрат та втрат у відповідності до вимог вказаної методики.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і пов'язана з переміщенням природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки споживачам, але що не включає постачання природного газу; споживач - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, а не для перепродажу, або використання в якості сировини; постачальник природного газу (далі - постачальник) - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із постачання природного газу; постачання природного газу - господарська діяльність, що підлягає ліцензуванню і полягає в реалізації природного газу безпосередньо споживачам на підставі укладених з ними договорів.

Колегія суддів зазначає, що між сторонами виникли правовідносини, згідно яких газорозподільне підприємство зобов'язується надати замовнику послугу з розподілу природного газу газорозподільними мережами до межі балансової належності об'єктів замовника або його споживачів відповідно до актів розмежування балансової належності газопроводів та експлуатаційної відповідальності сторін, а замовник зобов'язується сплатити газорозподільному підприємству вартість послуги з транспортування природного газу ГРМ у розмірі, строки та порядку, передбачені умовами договору, а відтак, у спірних правовідносинах позивач по відношенню до відповідача не є споживачем природного газу.

Слід зазначити і про те, що наявними у матеріалах справи документальними доказами підтверджується, що відносини з газопостачання у позивача у спірний період існували з публічним акціонерним товариством "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", а відповідач здійснював лише транспортування природного газу газорозподільними мережами.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: 1) надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб'єктів ринку природного газу відповідної якості; 2) комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу; 3) доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об'єктів будівництва або існуючих об'єктів (умови технічного доступу); 4) доступу суб'єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); 5) механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб'єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем, який затверджено постановою № 2494 від 30.09.2015 р. Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з п. 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Крім того, як вбачається з п.п. 2, 3 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності). Власники комерційних ВОГ протягом всього строку їх експлуатації повинні мати, зберігати та надавати на вимогу представника Оператора ГРМ при проведенні перевірок ВОГ чи передбачених пунктом 2 цієї глави заходів оригінали документів, які пред'являлися при введенні комерційного ВОГ в експлуатацію та передбачені главою 4 цього розділу.

Відповідно до п. 4. глави 4 розділу Х Кодексу газорозподільних систем власником вузла обліку надається така документація:

1) для комерційного ВОГ на базі побутового лічильника газу: робочий проект на вузол обліку, погоджений Оператором ГРМ; технічні умови щодо приєднання або реконструкції вузла обліку; акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін; оригінал паспорта на лічильник газу; оригінал свідоцтва про повірку лічильника газу; оригінал паспорта на фільтр газу (за його наявності); паспорт та експлуатаційні документи на газове обладнання;

2) для комерційного ВОГ на базі лічильника газу в комплекті з коректором або обчислювачем об'єму газу: робочий проект на вузол обліку, погоджений з Оператором ГРМ; технічні умови щодо приєднання або реконструкції вузла обліку; акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін; оригінали паспортів на ЗВТ, передбачені проектом (лічильник газу, обчислювач або коректор об'єму газу, перетворювач тиску та температури, густиномір, потоковипрямляч тощо); оригінали свідоцтв про повірку ЗВТ, передбачених проектом (лічильника газу, обчислювача або коректора об'єму газу, перетворювача тиску та температури, густиноміра тощо); паспорт (етикетки на прямі ділянки для турбінних та ультразвукових лічильників); оригінал паспорта на фільтр газу (за його наявності);

3) для комерційного ВОГ на базі стандартного звужуючого пристрою: робочий проект на вузол обліку, погоджений Оператором ГРМ; технічні умови щодо приєднання або реконструкції вузла обліку; акт розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін; оригінали паспортів на ЗВТ, передбачені проектом (звужуючий пристрій, обчислювач або коректор об'єму газу, перетворювач(і) тиску, різниці тиску та температури, густиномір, потоковипрямляч тощо); оригінали свідоцтв про повірку ЗВТ, передбачених проектом (звужуючого пристрою, обчислювача або коректора об'єму газу, перетворювача(ів) тиску, різниці тиску та температури, густиноміра тощо); акти виміру геометричних розмірів камер усереднення та вимірювальних трубопроводів, затверджені і підписані представниками органу, уповноваженого на проведення метрологічних робіт; оригінал паспорта витратомірної ділянки; протокол розрахунку витратоміра змінного перепаду тиску зі стандартним звужуючим пристроєм; оригінал паспорта на фільтр газу (за його наявності).

За вимогою представника Оператора ГРМ споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) має надати йому оригінал проектної документації на внутрішнє газопостачання та/або паспорта і експлуатаційну документацію на газове обладнання внутрішнього газопостачання.

Необхідність наявності паспортів також передбачена п. 5 глави 4 розділу Х кодексу газорозподільних систем, відповідно до якої встановлено, що при перевірці стану вузла обліку перед введенням його в експлуатацію здійснюється, окрім іншого, перевірка відповідності оригіналів паспортів (сертифікатів) заводу-виробника та маркування елементів вузла обліку.

В свою чергу, згідно п. 6 глави 1 розділу Х Кодексу газорозподільних систем вимоги до складових частин вузлів обліку природного газу, їх правил експлуатації та порядку вимірювання ними обсягів (об'ємів) природного газу визначаються нормативними документами, затвердженими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізацію державної політики в нафтогазовому комплексі.

Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, які затверджені наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005р. № 618 (п. 1.2) встановлені вимоги до:

- організації обліку кількості протранспортованого газорозподільними мережами, поставленого та реалізованого споживачу газу;

- технічних, у тому числі метрологічних, характеристик засобів вимірювальної техніки, які використовуються на комерційних вузлах обліку газу;

- програмного забезпечення комерційних вузлів обліку газу;

- звітної документації, на підставі якої сторонами - учасниками договору на постачання газу оформлюються акти приймання-передачі газу;

- організації перевірок технічного стану комерційних вузлів обліку газу.

Відповідно до п. 5.4. Правил, обстеження вузла обліку газу на можливість його використання як комерційного здійснюється представниками облікової організації та споживача. Власник вузла обліку газу має надати іншій стороні договору проектну та виконавчу документацію, свідоцтва про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ, які встановлені на вузлі обліку газу. Під час обстеження перевіряється відповідність вузла обліку газу технічним умовам, проектній документації та вимогам цих Правил.

Згідно з п. 5.7. зазначених Правил ЗВТ мають бути повірені або атестовані в установленому порядку. Власник комерційного вузла обліку газу відповідає за збереження свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ.

Як підтверджують матеріали справи, актом від 12.01.2017 р. відповідачем при перевірці ВОГ ТЕЦ № 5 СВП «Київські ТЕЦ» ПАТ «Київенерго» було зафіксовано відсутність підтверджуючих документів (сертифікату відповідності) ВОГ Технічному регламенту законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки Постановою Кабінету Міністрів України № 94 від 13 січня 2016 р.; відсутність паспортів заводу-виробника на: перетворювач моделі 4088А1Р1 № 0509451 та моделі 4088А1Р4 № 040923; термоперетворювач опору ТСП-1187, № 312; зазначено про необхідність надання на перетворювачі вимірювальні моделі 4088А1Р1 та 4088А1Р4, свідоцтво про вибухозахист та сертифікати відповідності ЗВТ чи оцінки відповідності ЗВТ, що є порушенням п. 5.7 Правил та п.п. 2, 3 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно абзацу 2 п. 3 глави 6 розділу Х Кодексу газорозподільних систем експлуатація комерційного ВОГ та його складових без наявності визначених в главі 4 цього розділу документів не допускається. У разі втрати будь-якого з документів власник комерційного ВОГ зобов'язаний їх відновити.

Підставою здійснення перерахунку об'єму протранспортованого розподіленого газу є положення п. 5.13 Правил, та з урахуванням висновків перевірки від 12.01.2017р. такий рахунок був проведений відповідачем за період відсутності (несправності) ЗВТ до моменту подання документів позивачем.

Згідно з п. 5.13.1. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, перерахунки об'єму протранспортованого газу проводяться за період відсутності (несправності) ЗВТ, починаючи з дати проведення останньої перевірки комерційного вузла обліку газу або з дати зняття ЗВТ до моменту встановлення повірених ЗВТ, з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

У разі, якщо такі перевірки не проводились або немає актів про зняття ЗВТ, перерахунки проводяться за період, починаючи з контрактної доби поточного календарного місяця або з моменту пуску газу після планових та інших відключень у поточному місяці, які здійснювались спільно з обліковою організацією.

Відповідно до п. 5.13.2. Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання якщо власником комерційного вузла обліку газу є споживач, перерахунки об'єму протранспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ здійснюються обліковою організацією за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Згідно з п. 5.10 Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30 травня 2003 року № 264, під час розрахунку виробничо-технологічних втрат газу враховуються всі елементи системи газопостачання, через яку протранспортовано одержаний від постачальника газ; у разі розташування комерційного вузла обліку газу на території споживача, втрати газу, які виникають на газопроводі та його елементах від місця входу газопроводу на територію споживача або від точки балансового розмежування до місця встановлення комерційного вузла обліку газу, розраховуються відповідно до даної Методики, відносяться на рахунок споживача і додаються до об'єму газу, облікованого комерційним вузлом обліку газу.

Таким чином, відповідачем було проведено перерахунок об'єму протрнаспортованого газу за період відсутності (несправності) ЗВТ на ТЕЦ № 5 до моменту отримання відповідної документації (з 12.01.2017 р. - акт перевірки по 03.03.2017 р. - надання позивачем документів), а обсяг послуг з газорозподілу визначено у відповідності до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та включено до актів приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень і лютий 2017 р.

Як вбачається з матеріалів справи, акти приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень і лютий 2017 р. позивачем були підписані, проте на них наявні заперечення щодо обсягу транспортування.

В п. 6.6.3 договору розподілу природного газу сторонами була передбачена процедура підписання актів приймання-передачі послуг або відмова від прийняття останніх, а саме протягом двох днів з дня одержання акта наданих послуг споживач зобов'язаний повернути оператору ГРМ один примірник оригіналу акта, підписаний уповноваженим представником споживача, або надати у письмовій формі мотивовану відмову від підписання акта наданих послуг; у випадку відмови від підписання акта наданих послуг розбіжності підлягають урегулюванню в порядку, встановленому законодавством.

Проте, в порушення зазначеної процедури, передбаченої договором, позивачем було зроблено лише відмітку на спірних актах приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень і лютий 2017 р.

Крім того, як зазначає відповідач, зазначені записи зроблені друкованим способом без підпису та печатки і не встановленою особою після підписання сторонами вищевказаних актів приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень і лютий 2017 р.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки позивачем були підписані спірні акти приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень і лютий 2017 р., в порушення порядку п. 6.6.3 договору не було заявлено відповідачу, як оператору ГРМ, вмотивованої письмової відмови від підписання зазначених актів, позивач не скористався своїм правом оскарження вказаних актів, передбаченим умовами договору, у зв'язку з чим спірні акти вважаються підписаними, а послуги по актам приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень і лютий 2017 р. вважаються прийнятими споживачем (позивачем).

Прийняття зазначених послуг також підтверджується частковою оплатою з боку позивача, що не заперечується сторонами у справі.

Крім того, між позивачем та публічним акціонерним товариством «Укртрансгаз», як газотранспортним підприємством, діє договір на транспортування природного газу магістральними трубопроводами, відповідно до якого ПАТ «Укртрансгаз» надає послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу позивача від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення - газорозподільних станцій (ГРС).

Між позивачем та ПАТ «Укртрансгаз» були підписані наступні акти наданих послуг з транспортування природного газу магістральними проводами: № 01-17-1210000532 від 31.01.2017 р. в обсязі 561,887 тис.куб.м. загальною вартістю 111 590,76 грн., № 01-17-1210000532 від 31.01.2017 р. в обсязі 48 632,930 тис.куб.м. загальною вартістю 30 393 635,93 грн., № 01-17-1210000532 від 31.01.2017 р. в обсязі 275 729,653 тис.куб.м. загальною вартістю 172 320 003,94 грн., № 02-17-1210000532 від 28.02.2017 р. в обсязі 476,957 тис.куб.м. загальною вартістю 94 723,66 грн., № 02-17-1210000532 від 28.02.2017 р. в обсязі 43 504,416 тис.куб.м. загальною вартістю 27 188 519,82 грн., № 02-17-1210000532 від 28.02.2017 р. в обсязі 236 363,195 тис.куб.м. загальною вартістю 147 717 542,35 грн.

Тобто, всього за січень 2017 р. ПАТ «Укртрансгаз» було надано послуги з протранспортовання газу в об'ємі 324 924,47 тис.куб.м., а за лютий 2017 р. в об'ємі 280 344,298 тис.куб.м., що відповідає підписаним між позивачем та відповідачем актам приймання-передачі послуг з розподілу природного газу газорозподільною системою за січень і лютий 2017 р. та п. 3.1. договору розподілу природного газу.

Враховуючи вищевикладене, оскільки позивачем не доведено порушення відповідачем Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами в частині розрахунку обсягу розподілу природного газу газорозподільною системою за січень і лютий 2017 р., які вказані в актах приймання-передачі ОГБИ-001820 від 31.01.2017р. та № ОГБИ-006375 від 28.02.2017р., колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги публічного акціонерного товариства "Київенерго" є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст. ст. 43, 33, 34 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, обґрунтовують свої вимоги і заперечення поданими суду доказами. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Дослідивши матеріали наявні у справі, апеляційний суд робить висновок, що суд першої інстанції дав належну оцінку доказам по справі та виніс законне обґрунтоване рішення, яке відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 07.06.2017 року у справі № 910/5320/17, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Київенерго" на рішення господарського суду міста Києва від 07.06.2017 року у справі № 910/5320/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 07.06.2017 року у справі № 910/5320/17 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/5320/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України через суд апеляційної інстанції протягом двадцяти днів.

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді Є.Ю. Пономаренко

М.А. Дідиченко