Ухвала суду № 69155648, 25.09.2017, Апеляційний суд Київської області

Справа № 361/6793/16-к Головуючий у І інстанції Батюк В. В.Провадження № 11-кп/780/1028/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 35 25.09.2017

УХВАЛА

Іменем України

25 вересня 2017 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді Габрієля В.О.

суддів Гриненка О.І., Дриги А.М.

при секретарі Безух І.Ю.

з участю прокурора Сагей Л.І.

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_2 на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 05 липня 2017 року, яким

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого диспетчером в ПП Лях, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше судимого: 04.06.2015 року Ріпкінським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки, згідно ст.75 КК України, -

визнано винуватим у предявленому обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання за цією статтею із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до вироку приєднано 4 місяці невідбутого покарання у виді позбавлення волі за вироком Ріпкінського районного суду Чернігівської області від 04.06.2015 року і визначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 місяців.

ОСОБА_4 запобіжний захід до набрання вироком законної чинності залишено у виді застави .

Строк відбуття покарання ОСОБА_4 постановлено рахувати з часу взяття під варту (приведення вироку до виконання), зарахувавши йому в строк відбуття покарання, строк попереднього увязнення з 07.09.2016 року по 31.01.2017 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_6, раніше судимого: 04.06.2015 року Ріпкінським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі; звільненого від відбуття покарання з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, згідно ст.75 КК України, -

визнано винуватим у предявленому обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання за цією статтею із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до вироку приєднано 4 місяці невідбутого покарання у виді позбавлення волі за вироком Ріпкінського районного суду Чернігівської області від 04.06.2015 року і визначено ОСОБА_3 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 6 місяців.

Строк відбуття покарання ОСОБА_3 постановлено рахувати з 07.09.2016 року, за правилами ст.72 КК України, зарахувавши йому в строк відбуття покарання, строк попереднього увязнення з 07.09.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі. Міру запобіжного заходу йому залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили та ухвалено утримувати його в Київському слідчому ізоляторі УДПС України в м. Києві та Київській області.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_8, в раніше не судимого, -

визнано винуватим у предявленому обвинувачені за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання за цією статтею із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

У відповідності до ст.ст.75,76 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування призначеного основного покарання, встановивши йому строк випробовування в три роки. Покласти на нього обовязки: не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти органи пробації про зміну місця проживання роботи та навчання; періодично зявлятися для реєстрації в органи пробації.

ОСОБА_5 запобіжний захід, до набрання вироком законної чинності, залишено у виді застави.

Вироком вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Згідно вироку суду ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 засуджено за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_4 та ОСОБА_3, будучи раніше судимими 04.06.2015 року Ріпкінським районним судом Чернігівської області за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно вчинили новий умисний злочин: 06 вересня 2016 року приблизно після 17 години 00 хвилин ОСОБА_4, перебуваючи у м. Чернігові Чернігівської області, точного місця досудовим розслідуванням не встановлено, втупив з ОСОБА_3 та ОСОБА_5 в попередню змову з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, у звязку з чим, на автомобілі марки «Toyota» модель «Corola», державний номерний знак НОМЕР_1, належному ОСОБА_6, яким кермував ОСОБА_4 всі разом направилися у м. Бровари Київської області.

Продовжуючи реалізацію свого спільного злочинного умислу ОСОБА_4 07.09.2016 року, перебуваючи у м. Бровари Київської області біля житлового будинку №10-а по вул. Олімпійська приблизно у період часу з 02 години 00 хвилин до 04 години 00 хвилин будучи разом з ОСОБА_3 та ОСОБА_5, звернув увагу на автомобіль марки «Audi» модель «80», білого кольору, 1989 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_2 та запропонував ОСОБА_3 та ОСОБА_5 незаконно заволодіти вказаним автомобілем, на що останні погодилися.

Так, 07.09.2016 року приблизно у період часу з 02 години 00 хвилин до 04 години 00 хвилин ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, перебуваючи за вищевказаною адресою, з метою незаконного заволодіння автомобілем «Audi» модель «80», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2, підійшли до зазначеного автомобіля, та діючи в межах спільного умислу, ОСОБА_4 з ОСОБА_5 спостерігали за обстановкою, щоб їх дії були непомічені, а ОСОБА_3 за допомогою предмета схожого на ключ відкрив водійські дверцята зазначеного. автомобіля.

Після цього, ОСОБА_3 сів на водійське місце та за допомогою того ж самого предмета схожого на ключ запустив двигун, а ОСОБА_5 та ОСОБА_4 впевнившись, що їх діями ніхто не спостерігає, сіли на пасажирські місця автомобіля, після чого всі разом на вказаному автомобілі, тобто марки «Audi» модель «80», білого кольору, державний номерний знак НОМЕР_2 належного ОСОБА_7 поїхали у невідомому напрямку.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації вчиненого обвинуваченим ОСОБА_3 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскаржуваний вирок вважає таким, що підлягає зміні у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок суду першої інстанції змінити в частині застосування ч.5 ст.72 КК України щодо обчислення строку відбування покарання відносно ОСОБА_3, на підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_3 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув'язнення з 07.09.2016 року по день набрання вироком суду законної сили, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Свої вимоги мотивує тим, що відповідно до ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Після скасування Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року відбулось очевидне погіршення становище особи, до якої застосувалось попереднє увязнення.

Відтак, суд першої інстанції зарахувавши строк попереднього ув'язнення з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі у строк призначеного покарання ОСОБА_3 з 07.09.2016 року до 21.06.2017 року, а не по дату постановления вироку, неправильно застосував положення ч.5 ст.72 КК України.

Вирок суду в частині засудження ОСОБА_4, ОСОБА_5 учасниками судового розгляду не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_3 адвоката ОСОБА_2 на підтримку поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який не заперечував проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Вирок в частині доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_3 за ч.2 ст.289 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Згідно з положеннями ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до оскаржуваного вироку строк відбуття покарання ОСОБА_3 постановлено рахувати з 07.09.2016 року, за правилами ст.72 КК України, зарахувавши йому в строк відбуття покарання, строк попереднього увязнення з 07.09.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі. Міру запобіжного заходу йому залишено у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили та ухвалено утримувати його в Київському слідчому ізоляторі УДПС України в м. Києві та Київській області.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» внесені зміни в ч.5 ст.72 КК України, якими попереднє увязнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Враховуючи, що ОСОБА_3 перебував під вартою з 07.09.2016 року, строк попереднього увязнення йому продовжений до набрання вироком законної сили, який набирає законної сили під час дії Закону України від 18 травня 2017 року, становище обвинуваченого при застосуванні до нього вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 18 травня 2017 року погіршується.

Однак, відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи.

Згідно положень ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом'якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Оскільки положення Закону України №2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» погіршують становище обвинуваченого ОСОБА_3, з урахуванням вимог ст.58 Конституції України, ст.5 КК України, він зворотної дії в часі не має, а тому колегія суддів застосовує положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року та зараховує в строк відбування покарання ОСОБА_3 строк попереднього увязнення з 07.09.2016 року по день набрання вироком суду законної сили з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 задовольнити.

Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 05 липня 2017 року відносно ОСОБА_4, ОСОБА_3, ОСОБА_5 змінити.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_3 в строк призначеного покарання строк його попереднього ув'язнення з 07.09.2016 року по день набрання вироком суду законної сили, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У решті залишити вирок без змін.

Головуючий:

Судді :