Ухвала суду № 69136072, 26.09.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Молочна І. С.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 вересня 2017 року справа №805/1738/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів : судді-доповідача ОСОБА_1, суддів Гаврищук Т.Г., Компанієць І.Д., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційні скарги Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці та Міністерства внутрішніх справ України на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2017 року у справі № 805/1738/17-а за позовом ОСОБА_2 до Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці про визнання незаконним наказу та зобов'язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці, в якому просив, визнати незаконним та скасувати наказ МВС України № 1222 о/с від 21.12.2016 року в частині звільнення ОСОБА_2 в запас збройних Сил за п. 64 "г" (через скорочення штатів) з 06.11.2015 року; стягнути з МВС України на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 20.10.2016 року по момент винесення рішення у справі з розрахунку середньоденного грошового забезпечення в розмірі 271,38 грн.; зобов'язати МВС України працевлаштувати ОСОБА_2 на посаді, яка рівнозначна посаді - начальника лінійного відділу органу внутрішніх справ (згідно рішення Донецького окружного адміністративного суду по справі 805/5768/14) та видати наказ про призначення ОСОБА_2 на обрану посаду за його згодою (а.с.3-4).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2017 року позовні вимоги задоволено частково. Суд першої інстанції визнав протиправним та скасував наказ Міністерства внутрішніх справ України №1222о/с від 21.12.2016 року По особовому складу в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_2 (Т-246305), начальника лінійного відділу на станції Слов'янськ Управління МВС України на Донецькій залізниці в запас Збройних Сил за п. 64 "г" (через скорочення штатів) з 06.11.2015 року; поновив ОСОБА_2, підполковника міліції, на службі на посаді начальника лінійного відділу на станції Слов'янськ Управління МВС України на Донецькій залізниці з 07.11.2015 року; стягнув з Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці на користь ОСОБА_2 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 50 205 (пятдесят тисяч двісті пять) грн. 30 коп. В задоволенні решти позовних вимог відмовити (а.с.218-222).

Міністерство внутрішніх справ України, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення яким відмовити в задоволені позовних вимог. В скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи і сформований внаслідок неповного зясування обставини справи (а.с.133-139).

Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що на час видання оскаржуваних наказів органи внутрішніх справ були ліквідовано, а тому на підставі п. 10 та 1 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII) та відповідно до Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення), позивача звільнено з 06.11.2015 року за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів). 02.07.2015 року прийнято Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII), який набрав чинності 07.11.2015 року, за пунктом 8-10 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону, передбачено, що з дня опублікування цього закону всі працівники міліції, а також інші працівники МВС України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Отже, позивач був попереджений про звільнення через скорочення штатів із моменту опублікування Закону за три місяці. Додаткового попередження про звільнення Законом не передбачено. Також, позивачем у період з 07.08.2015 року по 06.11.2015 року рапорт щодо подальшого проходження служби у Національній поліції не подавався. Твердження суду про неможливість подання позивачем рапорту є хибним. Стосовно поновлення позивача на посаді апелянт зазначає, що відбулось скорочено штатів Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці. Крім того, апелянт не має можливості виконати рішення суду, оскільки органи внутрішніх справ ліквідовані, фінансування припинено, а призначення позивача буде грубим порушенням законодавства.

Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати постанову суду першої інстанції та постановити нове рішення яким відмовити в задоволені позовних вимог. В скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, висновок суду не відповідає фактичним обставинам справи і сформований внаслідок неповного зясування обставини справи (а.с.133-139).

Обґрунтовано апеляційну скаргу тим, що органи внутрішніх справ були ліквідовано, а тому на підставі п. 10 та 1 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII (далі Закон № 580-VIII) та відповідно до Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення), позивача звільнено з 06.11.2015 року за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів). Закон № 580-VIII не передбачає автоматичного перепризначення колишніх працівників міліції. Позивач рапорт щодо подальшого проходження служби у Національній поліції не подавав. Також, апелянт зазначає, що позивач з 2015 року отримує пенсію, що свідчить про небажання проходити подальшу службу. Стосовно стягнення середнього заробітку, апелянт зазначає, що позивач з 2015 року отримує пенсію, а тому підстав для стягнення коштів за час вимушеного прогулу не має. Крім того, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу повинен здійснюватись із заробітної плати за два останні місяці передб звільненням на число календарних днів в цей період.

Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до пункту 2 частини 1 статті 197 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, здійснюючи апеляційний перегляд в межах апеляційної скарги відповідно до частини 1 статті 195 КАС України, колегія суддів встановила наступне.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, проходив службу в органах внутрішніх справ з 11.12.1990 року (а.с.5, 50).

Наказом УМВС України на Донецькій залізниці від 21.03.2012 року №114о/с По особовому складу підполковника міліції ОСОБА_2 призначено начальником лінійного відділу на станції Слов'янськ Управління МВС України на Донецькій залізниці з 19.03.2012 року, звільнивши його від виконання обовязків начальника лінійного відділу на станції Слов'янськ Управління МВС України на Донецькій залізниці (а.с.74).

Наказом МВС України від 05.08.2014 року №1498о/с позивача звільнено з органів внутрішніх справ.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 року, залишеною без змін ухвалою Донецького апеляційного адміністративного суду від 17.01.2017 року, адміністративний позов ОСОБА_2 задоволено. Судом: визнано незаконними та скасовано накази Міністерства внутрішніх справ України від 05.08.2014 року № 852, № 1498 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ; визнано незаконним та скасовано наказ Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці від 12.08.2014 року № 245 о/с в частині встановлення ОСОБА_2 вислуги років; поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника лінійного відділу на станції Слов'янськ Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці з 06.08.2014 року; стягнуто з Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці на користь ОСОБА_2 суму грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу в період з 06.08.2014 року по 20.10.2016 року у розмірі 150 887 (сто п'ятдесят тисяч вісімсот вісімдесят сім) гривень 28 копійок; постанову в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді та стягнення з Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці на користь ОСОБА_2 суми грошового забезпечення за один місяць вимушеного прогулу звернуто до негайного виконання (а.с.8-16).

Виконавчі листи, видані за результатами розгляду даної справи, направлені позивачем до примусового виконання (а.с.17-18).

Міністерство внутрішніх справ України наказом від 20 грудня 2016 року №1217о/с на виконання постанови Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 року по справі №808/5768/14 скасовало пункт наказу МВС від 05.08.2014 року №852 в частині притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності; пункт наказу МВС від 05.08.2014 року №1498о/с в частині звільнення з органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_2 (а.с.54).

Наказом МВС України від 21.12.2016 року №1222о/с згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ вирішено вважати звільненим з 06.11. 2015 року в запас Збройних Сил України за пунктом 64 г (через скорочення штатів) підполковника міліції ОСОБА_2, начальника лінійного відділу на станції Слов'янськ Управління МВС України на Донецькій залізниці (а.с.55).

31.01.2017 року Відділом примусового виконання рішень Департаменту ДВС Міністерства юстиції України винесено постанову про закінчення виконавчого провадження ВП №59244652 у звязку з наданням МВС України документального підтвердження виконання рішення.

03 березня 2017 року позивач звернувся до МВС України з листом, в якому просив надати йому інформацію щодо виконання постанови суду від 20.10.2016 року щодо його поновлення на попередній посаді з 06.08.2014 року, а також інформації про будь-які рішення, прийняті відносно нього (а.с.19).

Листом від 27.03.2017 року МВС України надало відповідь на звернення позивача, в якій зазначило, що наказом МВС України від 21.12.2016 року №1217о/с скасовано пункт наказу МВС України від 05.08.2014 року №852 в частині притягнення ОСОБА_2 до дисциплінарної відповідальності, а також пункт наказу МВС України від 05.08.2014 року №1498о/с в частині звільнення ОСОБА_2 з органів внутрішніх справ. Також позивача повідомлено, що у звязку з набранням чинності Законом України Про Національну поліцію наказом МВС України від 21.12.2016 року №1222о/с його звільнено в запас Збройних Сил за пунктом 64 г (через скорочення штатів) з 06.11.2015 року (а.с.20).

Задовольняючи частково адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачі як суб'єкти владних повноважень, на яких покладено обов'язок щодо доказування правомірності своїх дій та рішень, не довели суду правомірність своїх рішень, дій (бездіяльності).

Колегія суддів з зазначеним висновком суду першої інстанції погоджується, з наступних підстав.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та фактам, дослідивши правомірність даного звільнення, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 57 Конституції України передбачено, що кожному гарантується право знати свої права і обовязки. Закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обовязки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом.

Статтею 43 Конституції України закріплено право громадянина на працю та гарантії захисту від незаконного звільнення, а також створення умов та гарантування можливостей для громадян заробляти собі на життя працею, рівних можливостей у виборі професії та роду трудової діяльності, та забезпечення гарантій захисту працівника від незаконного звільнення.

Відповідно до п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом, зокрема, у випадку відбуття змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Порядок проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, в тому числі звільнення, регулюється Законом України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 року № 580-VІІІ та спеціальним законодавством, зокрема, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі Положення № 114).

Як вбачається з матеріалів справи, постановою Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 року, позивача було поновлено на службі в органах внутрішніх справ України з 06.08.2014 року.

При цьому, постанова в частині поновлення позивача на посаді начальника лінійного відділу на станції Слов'янськ Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці допущена судом до негайного виконання.

Згідно з частиною другою статті 257 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання.

Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей обов'язковості і підлягає виконанню не з моменту набрання ним законної сили, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні.

Судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов'язковими для виконання, зокрема посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням.

Як роз'яснено у пункті 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

Таким чином, законодавець передбачає обов'язок роботодавця добровільно і негайно виконати рішення суду про поновлення працівника на роботі і цей обов'язок полягає у тому, що у роботодавця обов'язок видати наказ про поновлення працівника на роботі виникає відразу після оголошення рішення суду, незалежно від того, чи буде дане рішення суду оскаржуватися.

Колегією суддів встановлено, що відповідачами не забезпечено негайного виконання постанови Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 року.

Наказом МВС України від 21.12.2016 року №1222о/с згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону №580-VIІI та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ вирішено вважати звільненим з 06.11. 2015 року в запас Збройних Сил України за пунктом 64 г (через скорочення штатів) підполковника міліції ОСОБА_2, начальника лінійного відділу на станції Слов'янськ Управління МВС України на Донецькій залізниці.

Згідно з п.п. "г" п. 64 Положення № 114, особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Колегія суддів зазначає, що приймаючи оскаржуваний позивачем наказ, роботодавцем не було обґрунтовано відсутністю можливості подальшого використання позивача на службі, не враховано відсутності відмови позивача від проходження служби в поліції та не перевірено можливості реалізації його права на прийняття на службу до поліції, що є безумовною підставою для звільнення працівника за підпунктом "г" п. 64 Положення № 114.

Неможливість подальшого виконання позивачем службових обов'язків за посадою, на якій його було поновлено судовими рішеннями, представник обґрунтовано ліквідуванням інститут публічної служби в міліції та скороченням всіх посад на законодавчому рівні, згідно з наказом МВС України від 06.11.2015 №1388 "Про організаційно-штатні зміни".

Пунктом 10 Положення № 114 визначено, що особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ користуються всіма соціально-економічними, політичними та особистими правами і свободами, виконують усі обов'язки громадян, передбачені Конституцією та іншими законодавчими актами, а їх права, обов'язки і відповідальність, що випливають з умов служби, визначаються законодавством, Присягою, статутами органів внутрішніх справ і цим Положенням.

Відповідно до п. 8 р. ХІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIІI (опублікований в Голосі України 06.08.2015 року № 141-142, вступив в дію 07.11.2015 року) з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п. 9 цього розділу Закону №580-VIІI працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п. 10,11 Розділу ХІ Закону №580-VIІI, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ. Перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону.

Тобто, вищезазначеними положеннями законодавства передбачають підстави для звільнення особи зі служби через скорочення штатів, а саме: при відмові працівника міліції від проходження служби в поліції; не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення; при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Колегія суддів зазанчає, що позивач у 2014 році був незаконно звільнений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.08.2014 року №1498о/с з органів внутрішніх справ на підставі пунктом 66 Положення № 114 (за скоєння вчинків, що дискредитують звання рядового і начальницького складу), а тому не мав можливості до скасування такого наказу постановою Донецького окружного адміністративного суду від 20.10.2016 року, подати відповідний рапорт.

При цьому, позивач після отримання судового рішення, яким було скасовано наказ Міністерства внутрішніх справ України від 05.08.2014 року № 852, № 1498 о/с в частині його звільнення та до прийняття оскаржуваного в цій справі наказу про звільнення за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів), не був повідомлений про виконання рішення суду в частині його поновлення на посаді, у нього не було зясовано наявності бажання подальшого проходження служби у поліції чи його відсутність та не було повідомлено про подальше звільнення за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів).

Отже, у зв'язку із несвоєчасним виконанням судових рішень щодо поновлення на посаді, відповідач перед прийняттям рішення про звільнення позивача зі служби зобов'язаний був вжити додаткових заходів, зокрема, направити повідомлення про необхідність, у разі бажання подальшого проходження служби в поліції, з'явитись за місцем проходження служби для написання рапорту про проходження служби в Національній поліції, та роз'яснити, що у зв'язку з повною ліквідацією Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці та органів і підрозділів, які йому підпорядковані, автоматичний перевід до поліції не передбачено. Зазначене відповідачем-1 не було зроблено, чим позбавлено позивача можливості своєчасно вчинити такі дії.

Таким чином, позивачу не надано можливості реалізувати своє право на своєчасне подання рапорту про проходження служби в поліції.

Колегія суддів зауважує, що саме на відповідачів покладено обов'язок працевлаштувати позивача у спосіб, достатній для відновлення прав останнього, що передбачає можливість подальшого використання позивача на службі шляхом поновлення на посаді та, в подальшому проходження служби в лавах Національної поліції України відповідно до Закону №580-VIІI.

При вирішенні питання щодо звільнення за скороченням штату, начальник органу прямо зобов'язаний розглянути можливість подальшого використання на службі особи, що звільняється.

Вимоги до кандидатів на службу в поліції передбачені статтею 49 Закону №580-VIІI, відповідно до якої на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Незалежно від професійних та особистих якостей, рівня фізичної підготовки та стану здоров'я на службу в поліції не можуть бути прийняті особи у випадках, визначених частиною другою статті 61 цього Закону, а також особи які: 1) відмовляються від взяття на себе зобов'язань дотримуватися обмежень та/або від складання Присяги поліцейського, визначених законом; 2) особи, які звільнені або мали бути звільнені з посад на підставі Закону України "Про очищення влади".

Згідно з ст. 50 зазначеного Закону громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, з метою визначення стану їхнього здоров'я зобов'язані пройти медичні обстеження, а також перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності в порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України. Громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі. Відповідно до порядку, встановленого законом, щодо осіб, які претендують на службу в поліції, проводиться спеціальна перевірка, порядок проведення якої визначається законом та іншими нормативно-правовими актами. Обмеження, пов'язані зі службою в поліції, визначені статтею 61 Закону України "Про національну поліцію".

З матеріалів справи вбачається, що позивач має достатній досвід у роботі, знання, відповідну кваліфікацію, бажання працювати в поліції.

Як зазначалось, відповідачем натомість не обґрунтував відсутність можливості подальшого використання позивача на службі, не врахував відсутність відмови позивача від проходження служби в поліції та не перевірив можливість реалізації його права на прийняття на службу до поліції, що зумовило порушення права позивача на подання заяви особисто до такого органу поліції з висловлення бажанням проходити службу саме у такому органі поліції та взагалі, розгляду його кандидатури на посаду в поліції.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що у цьому випадку відповідна сторона не дотримала вимоги закону про захист охоронюваних прав, свобод та інтересів фізичної особи у сфері публічно-правових відносин, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів не приймає посилання апелянта, що позивач не подав до УМВС рапорт про проходження служби в поліції в період з 07.08.2015 року по 06.11.2015 року, тому не виявив бажання подальшої служби в Національній поліції, та був повідомлений про майбутнє можливе звільнення з ОВС у силу Закону №580-VIІI, оскільки, як зазначалось, позивач з незалежних від себе причин не міг подати рапорт про бажання проходити службу в поліції, оскільки не був діючим працівником міліції через незаконне звільнення та з причин невиконання відповідачами постанови суду щодо його поновлення на посаді, яка підлягала негайному виконанню.

Колегія суддів не приймає посилання апелянта на перебування позивача на обліку в Головному управління Пенсійного фонду України в Донецькій області та отримання пенсії за вислугу років, що свідчить на небажання проходити службу, оскільки, вищезазначене спростовується матеріалами справи, а отримання пенсії позивачем не може свідчити про небажання позивача проходити службу.

За таких обставинах, оскаржуваний наказ не може вважатися законним та обґрунтованим, оскільки він направлений на звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод позивача, що суперечить вимогам статті 22 Конституції України.

Стосовно поновлення позивача на службі на посаді начальника лінійного відділу на станції Слов'янськ Управління МВС України на Донецькій залізниці, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до пункту 24 Положення, у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ" від 16.09.2015р. №730 прийнято рішення про ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ, зокрема Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці.

Відповідно до статті 13 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" від 17.03.2011р. територіальні органи міністерства припиняються як юридичні особи з дня внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців запису про державну реєстрацію їх припинення.

На момент розгляду справи доказів внесення записів до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про припинення юридичних осіб Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці не надано.

Згідно з правовою позицією Верховного суду України, викладеною у постановах від 28.10.2014р. та від 04.11.2014р., встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) зі працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Іншого способу порушеного права у спорах про незаконне звільнення, аніж поновлення на посаді відповідного органу (установи, підприємства, організації), чинне законодавство не передбачає.

Отже, приймаючи до уваги висновок про протиправність винесення наказу про звільнення, позивач підлягає поновленню на службі в органах внутрішніх справ.

Стосовно стягнення з МВС України грошового забезпечення за час вимушеного прогулу по день розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до пункту 24 Положення № 114 у разі незаконного звільнення особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, але не більш як за один рік.

Для обчислення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. №100 (надалі - Порядок №100).

Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Відповідно до пунктів 5, 8 розділу ІV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з абзацом 2 п. 8 Порядку після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Відповідно до абзацу 3 п. 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку №100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню (зокрема, одноразові виплати, соціальні виплати, окремі види премій тощо) при обчисленні середньої заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплати за час вимушеного прогулу.

Вказане відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 23.01.2012р. (реєстраційний номер рішення в Єдиному державному реєстрі судових рішень 21355291).

Отже, судом першої інстанції вірно розраховано суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Стосовно посилання апелянта на отримання пенсії з 2015 року та відповідно безпідставності стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає, що як вірно зазначено судом першої інстанції з урахуванням правового висновку Верховного Суду України, наведений у постанові від 25.05.2016 року по справі № 6-511цс16, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу, а законодавством не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.

Згідно з частиною першою статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Отже, відповідачі як суб'єкти владних повноважень, на яких частиною другою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України покладено обов'язок щодо доказування правомірності своїх дій та рішень, не довели суду правомірність своїх рішень, дій (бездіяльності).

Колегія суддів зазначає, що доводи викладені в апеляційній скарзі з урахуванням досліджених матеріалів справи, не спростовують висновків суду першої інстанції.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції належним чином оцінив надані докази і на підставі встановленого обґрунтовано частково задовольнив адміністративний позов, що є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а судового рішення без змін.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Управління Міністерства внутрішніх справ України на Донецькій залізниці та Міністерства внутрішніх справ України - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 19 липня 2017 р. у справі № 805/1738/17-а, - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копії особам, які беруть участь у справі та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів після набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий суддя Л.В. Ястребова

Судді Т.Г. Гаврищук

ОСОБА_3