Постанова № 69135291, 26.09.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/2640/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 год. 44 хв.

21 вересня 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі: колегії суддів

головуючого суддіТарасишиної О.М.,

судді Самойлюк Г.П.,

судді Свиди Л.І.,

за участю секретаряКуща М.О.,

представника Позивача ОСОБА_1,

представників ВідповідачівОСОБА_2, ОСОБА_3,

представника третьої особиОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_5 оборони України, ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління, ОСОБА_7 відділу м. Одеси, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів від 30.03.2017р., 21.04.2017р, 04.05.2017р., поновлення на посаді та виплату матеріального та грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

До суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_5 оборони України, ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління, ОСОБА_7 відділу м. Одеси, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України, з урахуванням уточненого адміністративного позову, позивач просить суд визнати протиправним та скасувати:

- наказ Міністра Оборони України №68КП від 30.03.2017р;

- наказ Першого заступника Міністра оборони України від 21.04.2017р. (по особовому складу) №51;

- наказ Начальника ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління від 04.05.2017р. №86;

- зобовязати ОСОБА_5 Оборони України поновити ОСОБА_4 на військовій службі на попередній посаді помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічного відділу Південно- Східного територіальне квартирно-експлуатаційного управління або на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді;

- стягнути з Квартирного експлуатаційного відділу м. Одеси на користь ОСОБА_4 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 4 травня 2017 року по день поновлення на військовій службі з урахуванням середнього грошового забезпечення у розмірі 13 986,64 грн.

Ухвалою суду від 11 травня 2017 року відкрито провадження по справі.

Представник позивача у судове засідання 21.09.2017 р. зявився, позовні вимоги підтримав та просив задовольнити в повному обсязі, в тому числі, посилаючись на обставини викладені в позовній заяві (т.1 а.с. 5-7), додаткових письмових обґрунтуваннях (т.2 а.с. 139-140), уточненої позовної заяви (т.3 а.с. 15-17).

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що позивач проходив публічну військову службу в Збройних Силах України на посаді помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи. Наказом Міністра Оборони України №68 КП від 30.03.2017 р. ОСОБА_4 позбавлено військового звання, наказом № 51 від 21.04.2017 р. звільнено з військової служби, наказом начальника ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) №86 від 04.05.2017 р. колишнього підполковника ОСОБА_4 виключено зі списків особового складу управління, знято з усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Київського районного військового комісаріату м. Одеси. Позивач вважає, що єдиною обставиною винесення зазначених наказів послугували обставини, які відбулися 30.12.2016 р., а саме співробітниками військової прокуратури ОСОБА_6 регіону України та Управління захисту економіки Національної поліції України в рамках кримінального провадження № 42016160690000101 від 17.12.2016 р. задокументовано факт вимагання та одержання позивачем неправомірної вигоди у великому розмірі у вигляді грошових коштів, що, на думку ОСОБА_4, є порушенням його конституційних прав, оскільки його вини не було доведено у визначеному законом порядку і не встановлено обвинувальним вироком.

Представник відповідача ОСОБА_5 оборони України в судове засідання 21.09.2017 р. зявився, проти задоволення позовних вимог заперечував в повному обсязі, в тому числі, посилаючись на письмові заперечення (т.1 а.с. 44-47). В обґрунтування правової позиції зазначив, що за результатами проведеного службового розслідування комісією складено акт службового розслідування від 28.02.2017 р. Згідно висновків комісії встановлено, що причинами та умовами, які сприяли вчиненню позивачем правопорушення, яке має ознаки злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, стала особиста недисциплінованість, низький рівень морально-ділових якостей, грубе порушення вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та ст. 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, в звязку з чим ОСОБА_4 звільнено з військової служби на виконання вимог п. «ж» ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу», а тому відповідач діяв на підставі та у межах повноважень і в спосіб, що передбачені Конституцією, законами та нормативно-правовими актами України.

Представник відповідача ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління проти задоволення адміністративного позову заперечував в повному обсязі, в тому числі, посилаючись на обставини викладені в письмових запереченнях на адміністративний позов (т. 1 а.с. 49-51) та додаткових письмових поясненнях по справі (т. 2 а.с. 232). В обґрунтування правової позиції зазначив, що встановлені службовим розслідуванням обставини та висновки, а також прийняте за результатами розслідування рішення начальника Головного управління про притягнення підполковника ОСОБА_4 до дисциплінарної відповідальності з клопотанням про накладення дисциплінарного стягнення владою Міністра оборони України, оголошені наказом начальника Головного управління від 28.03.2017 р. № 106 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», не оскаржені та не спростовуються позивачем. Зокрема, представником відповідача зазначено, що наказом першого заступника Міністра оборони України № 38 (по особовому складу) від 03.04.2017 р. ОСОБА_4, помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічного відділу Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження першого заступника Міністра оборони України з 27.03.2017 року. Призначення позивача на інші посади не здійснювалось. Рішення про увільнення ОСОБА_4 від займаної посади та неприйняття рішення про його призначення на іншу посаду ОСОБА_4 не оскаржені.

Представник відповідача ОСОБА_7 відділу м. Одеси проти задоволення позовних вимог заперечував в повному обсязі, в тому числі, посилаючись на обставини, викладені в письмових запереченням на адміністративний позов (т.3 а.с. 19-20).

В обґрунтування правової позиції зазначив, що ухвалою Приморського районного суду м. Одеса від 31.12.2016 року у справі №522/25962/16-к до ОСОБА_4 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Одеській області. У звязку з цим наказом начальника ОСОБА_6 ТКЕУ (по стройовій частині) від 31.12.2016 року № 56 позивача оголошено тимчасово відсутнім, а тимчаове виконання ним обовязків припинено. Проте відповідно до приписів 11.2, 11.3 Інструкції 260 з 20.01.2017 року по день звільнення з військової служби підполковнику ОСОБА_4 виплачувалось грошове забезпечення у розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років. З огляду на зазначене, вказані позивачем норми постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року не підлягають застосуванню.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, заслухавши пояснення сторін, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.

ОСОБА_4 проходив публічну військову службу у Збройних Силах України на посаді помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічного відділу Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління з 21.09.2005 року.

Наказом Міністра оборони України №68 КП від 30.03.2017р., відповідно до ст.ст. 12, 45, 68, 97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України підполковника ОСОБА_4, помічника начальника управління начальника фінансово-економічного відділу ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління, позбавлено військового звання за неналежне тимчасове виконання функціональних обовязків та грубе порушення вимог статей 11 та 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (т.1 а.с. 11-12).

Наказом першого заступника Міністра оборони України (по особовому складу) № 38 від 03.04.2017 року позивача увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження першого заступника Міністра оборони України з 27.03.2017 року у звязку з переформуванням Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління в Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних вилах України та Генерального штабу Збройних Сил України № Д-322/1/13 дск від 30.06.2016 р. (т.2 а.с. 213).

Згідно витягу з наказу першого заступника Міністра оборони України № 51 від 21.04.2016 р. колишнього підполковника ОСОБА_4 звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» у звязку з позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України (т. 1 а.с. 14).

Наказом начальника ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) №86 від 04.05.2017 р. колишнього підполковника ОСОБА_4 виключено зі списків особового складу управління, знято з усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Київського районного військового комісаріату м. Одеси (т. 1 а.с. 15).

Позивач вважає, що дисциплінарне стягнення накладено протиправно та останнє підлягає скасуванню, в звязку з чим звернувся до суду з цим позовом.

Відповідно до ч.3 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, суд зясовує, чи використане повноваження, надане субєкту владних повноважень, з належною метою; обґрунтовано, тобто вчинено через вмотивовані дії; безсторонньо, тобто без проявлення неупередженості до особи, стосовно якої вчиняється дія; добросовісно, тобто щиро, правдиво, чесно; розсудливо, тобто доцільно з точки зору законів логіки і загальноприйнятих моральних стандартів; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, тобто з рівним ставленням до осіб; пропорційно та адекватно; досягнення розумного балансу між публічними інтересами та інтересами конкретної особи.

Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" № 551-XIV від 24.03.1999р. затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Згідно ст. 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.

Відповідно до ст. 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України користуються щодо підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування, а керівники структурних підрозділів ОСОБА_5 оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України - дисциплінарною владою командира корпусу.

Відповідно до ст. 45 Дисциплінарного статуту, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

За вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов'язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначений статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Згідно ст.69 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на вищих офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження у посаді.

Згідно ст.72 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир корпусу, крім прав, якими наділено командира бригади, дивізії, має право щодо вищих офіцерів робити зауваження, оголошувати догану, сувору догану.

Згідно ст. 83 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Відповідно до ст. 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Статтею 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що, службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягнути військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).

Згідно ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

У межах проведення службового розслідування, особа, щодо якої воно проводиться може давати пояснення.

Указом Президента України № 1153/2008 від 10.12.2008 р. затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі Положення № 1153/2008), яким визначається порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі.

Відповідно до п.п. 1 п. 116 Положення № 1153/2008 зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо дальшого їх службового використання допускається в разі: розформування (реформування) військової частини або скорочення штатних посад, якщо до кінця встановленого строку проведення цих заходів не вирішено питання щодо дальшого службового використання вивільнених військовослужбовців.

Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1-6, 7-1 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов'язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, в чиєму розпорядженні вони перебувають.

Військовослужбовець, якого звільнено з посади, вважається таким, що перебуває у розпорядженні відповідного командира (начальника) військової частини, у списках якої він перебуває, з дня, що настає за днем звільнення, та до дня, з якого він приступив до виконання обов'язків за новою військовою посадою, на яку його призначено (до дня зарахування у розпорядження посадової особи, яка має право призначення на посаду).

Як вбачається з матеріалів справи, військовою прокуратурою ОСОБА_6 регіону України за участі оперативного підрозділу Національної поліції України на підставі ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 30.12.2016 року у справі № 522/25957/16-к в рамках кримінального провадження № 42016160690000101 від 17.12.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, 30.12.2016 року проведено обшук приміщень першого та третього поверхів адміністративної будівлі ОСОБА_6 ТКЕУ, за наслідками якого було затримано підполковника ОСОБА_4 в порядку ст. 208 КПК України та повідомлено про підозру у вчиненні злочину. (т. 1 а.с. 61-76).

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 31.12.2016 року у справі № 522/25957/16-к до ОСОБА_4 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеському слідчому ізоляторі Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в Одеській області строк 60 днів до 27.02.2017 року (т.1 а.с. 91-93), 18.01.2017 року звільнено з-під варти внаслідок внесення застави.

Зазначені обставини стали підставою для винесення наказу начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України № 348 від 31.12.2016 року «Про призначення службового розслідування» з метою встановлення причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення ТВО помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи начальником відділу ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління підполковником ОСОБА_4 та усунення від виконання службових обовязків відповідно до ст. 47 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

За наслідками службового розслідування комісія дійшла висновку, що основними причинами та умовами, які сприяли неналежній організації внутрішньої служби, що призвело до вчинення правопорушення відповідно до ч.3 ст. 368 КК України позивачем стали:

недотримання командуванням ОСОБА_6 ТКЕУ вимог керівних документів щодо забезпечення належної організації повсякденної діяльності у підрозділі, відсутність ефективної роботи щодо запобігання проявам хабарництва, не володіння дійсним станом справ у підрозділі;

особиста недисциплінованість, низький рівень морально-ділових якостей ОСОБА_4, грубе порушення ним вимог ст.ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України у частині зобовязання кожного військовослужбовця свято і непорушно додержуватись Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обовязок, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, ст. 61 Закону України «Про запобігання корупції».

На підтвердження правової позиції представники відповідачів та третьої особи зазначили окрім іншого про існування кримінальної справи № 522/3881/17-к (кримінальне провадження №42016160690000101), яке розглядається Приморським районним судом м. Одеси. Проте, як встановлено судом та не заперечується учасниками процесу вирок суду, який би набрав законної сили у вказаній справі відсутній.

На підставі висновків службового розслідування Наказом Міністра оборони України винесено № 68 КП від 30.03.2017 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» ОСОБА_4 позбавлено військового звання.

Дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання за п. «ж» відповідно до Закону України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» є найсуворішим видом стягнення, передбаченою ст. 62 цього закону. Проте відповідачем не було доведено підстави застосування саме цього виду дисциплінарного стягнення. Так, згідно пояснень ТВО начальника ПТКЕУ полковником ОСОБА_8, підполковник ОСОБА_4 характеризується позитивно, як грамотний фахівець, принциповий, таким, що має свою точку зору, чесним, справедливим. Відповідно до службової характеристики ОСОБА_4 за час служби на посаді помічника управління з фінансово економічної роботи начальника відділу зарекомендував себе грамотним, дисциплінованим офіцером, тощо (т.1 а.с. 140).

Як встановлено судом та не спростовано сторонами у справі, відповідачем порушено порядок накладення оскарженого дисциплінарного стягнення, оскільки відповідно до ст.ст.97, 98 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що про накладені дисциплінарні стягнення оголошується офіцерському складу та військовослужбовцям військової служби за контрактом - особисто, у письмовому розпорядженні, на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, що вчинив правопорушення. Крім того, дисциплінарні стягнення можуть оголошуватися в письмовому наказі. Під час оголошення дисциплінарного стягнення до відома військовослужбовця доводять, в чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку.

Судом встановлено, що позивачу не було оголошено згідно ст.97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України про накладене дисциплінарне стягнення та не було доведено у чому полягає порушення ним військової дисципліни чи громадського порядку. Протилежного не доведено відповідачем належними та допустимими доказами.

Також в службових картках позивача не міститься запис щодо накладення дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення військового звання (т.1 а.с. 142-152).

Серед іншого, в акті службового розслідування зазначено, що при зустрічі з директором МКП «Праця» ОСОБА_9, ОСОБА_4 було зазначено, що у разі не отримання неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі близько 3 % від загальної суми оплати за виконані роботи, останній буде використовувати свою владу та службове становище, усіма доступними способами перешкоджати оплаті грошових коштів МКП «Праця» за виконані роботи по договорам, що завдало б істотної шкоди правам та інтересам МКП «Праця», проте, як вбачається з акту проведення службового розслідування від 28.02.2017 р., оплата за укладеними господарськими договорами у 2016 році між ТВО начальником фінансово-економічного відділу ПТКЕУ ОСОБА_10 та МКП «Праця» в особі директора ОСОБА_9 за № 56/16 від 14.09.2016 року, 59/16 від 13.09.2016 року, 60/16 від 22.09.2016 року, 94/16 від 12.12.2016 року здійснена у повному обсязі.

Згідно з поясненнями ТВО заступника начальника управління Головного інженера ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління полковника ОСОБА_11 два обєкти капітального ремонту, на яких підрядником виступало МКП «Праця» не введені в експлуатацію в звязку з чисельними недоліками, які усуваються останнім.

Також суд зазначає, що акт приймання-передачі виконаних проектно- вишукувальних робіт на будівництво обєкта «Будівництво будівлі казарм у військовому містечку Дачне 2, с. Дачне, Одеська область. Шифр-Д-2/280» підписано начальником ПТКЕУ полковником ОСОБА_8 лише 15.12.2016 року.

Суд не погоджується з висновками комісії з проведення службового розслідування щодо участі ОСОБА_4 в тендерному комітеті та з твердженнями, що позивач не був присутнім на засіданнях вказаного комітету з неповажних причин, оскільки, в наказі начальника Південно-Східного територіального квартирно -експлуатаційного управління (з основної діяльності) № 47 від 05.10.2016 року позивач відмовився під підпису, оскільки зазначений наказ не відповідає чинному законодавству України (т.2, а.с. 164-166). Також суд наголошує, що членство в тендерному комітеті не є обовязковим відповідно до функціональних обовязків позивача.

На думку комісії з проведення службового розслідування, однією з передумов, що сприяли вчиненню правопорушення ОСОБА_4 стало неналежне виконання своїх функціональних обовязків в частині незабезпечення раціонального та ефективного розподілу посадових обовязків між працівниками відділу з урахуванням вимог щодо захисту інформації та запобігання зловживанням під час ведення бухгалтерського обліку.

Суд не погоджується з зазначеною думкою, оскільки відповідно до п.п. 8, 10 положення про Південно-Східне ТКЕУ, затвердженого наказом начальника Головного управління від 09.11.2016 року № 300, саме начальник ТКЕУ відповідає за своєчасне та якісне виконання завдань квартирно-експлуатаційного забезпечення військових частин, організовує та контролює здійснення конкурсних торгів з закупівлі робіт з будівництва (реконструкції) та капітального ремонту військових обєктів в межах асигнувань на зазначені заходи, забезпечує взаємодію з органами місцевого самоврядування з питань квартирно-експлуатаційного забезпечення військ в межах своїх повноважень, а також організовує роботу щодо запобігання та протидії корупції, виявлення та припинення її проявів, усунення наслідків корупційних діянь (т.1 а.с. 233-241).

Наказом начальника ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) № 17 від 23.01.2017 року ОСОБА_4 відсторонено від посади помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічного відділу ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління в рамках кримінального провадження № 42016160690000101 від 17.12.2016 року з 18.01.2017 року по 19.03.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.01.2017 року у справі № 522/25962/16-к, 1-кс/522/665/17 (т.1 а.с. 86, 95-100).

Наказом начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України № 348 від 31.12.2016 року «Про призначення службового розслідування», позивача було усунуто від виконання службових обовязків відповідно до ст. 47 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України. Проте в акті проведення службового розслідування не зазначено за яких обставин, на думку комісії, невиконання (неналежне виконання) ОСОБА_4 службових обов'язків призвело до людських жертв чи інших тяжких наслідків або створило загрозу настання таких наслідків.

Окрім того суд вважає, що відповідачем не було додержано принципу пропорційності при винесенні наказу № 68КП від 30.03.2017 року про позбавлення військового звання та не доведено й не обґрунтовано чому саме такий вид стягнення було застосовано до ОСОБА_4. Підстави винесеного наказу є загальними, без зазначення конкретних доказів порушення з боку позивача.

За таких обставин суд дійшов висновку про обґрунтованість позовної вимоги щодо визнання протиправними та скасування наказу Міністра оборони України № 68 КП від 30.03.2017 року.

Наказом першого заступника Міністра оборони України № 51 від 21.04.2016 р. колишнього підполковника ОСОБА_4 звільнено з військової служби у запас за пунктом «ж» ч.6 ст. 26 Закону України «Про військовий обовязок і військову службу» у звязку з позбавлення військового звання в дисциплінарному порядку та виключено зі списків особового складу Збройних Сил України.

Наказом начальника ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) №86 від 04.05.2017 р. колишнього підполковника ОСОБА_4 виключено зі списків особового складу управління, знято з усіх видів забезпечення та направлено для зарахування на військовий облік до Київського районного військового комісаріату м. Одеси.

Оскільки суд дійшов висновку про визнання протиправним та наявність підстав для скасування наказу Міністра оборони України № 68 КП від 30.03.2017 року, зазначені накази є похідними від наказу Міністра Оборони України № 68 КП від 30.03.2017 року, а тому підлягають скасуванню.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу першого заступника Міністра оборони України № 51 від 21.04.2016 р. та наказу начальника ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) №86 від 04.05.2017 року.

Водночас, суд зазначає, що Наказом першого заступника Міністра оборони України (по особовому складу) № 38 від 03.04.2017 року позивача увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження першого заступника Міністра оборони України з 27.03.2017 року у звязку з переформуванням Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління в Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних вилах України та Генерального штабу Збройних Сил України № Д-322/1/13 дск від 30.06.2016 року.

Проте ОСОБА_4 просить поновити його на посаді помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічного відділу Південно-Східного територіальне квартирно-експлуатаційного управління, або рівнозначній посаді.

Однак, позивач не оскаржує Наказ першого заступника Міністра оборони України (по особовому складу) № 38 від 03.04.2017, яким його увільнено від займаної посади та зараховано у розпорядження першого заступника Міністра оборони України з 27.03.2017 року у звязку з переформуванням Південно-Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління в Південне територіальне квартирно-експлуатаційне управління відповідно до п. 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та Генерального штабу Збройних Сил України № Д-322/1/13 дск від 30.06.2016 року.

За таких обставин суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_4 на посаді помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічного відділу Південно-Східного територіальне квартирно-експлуатаційного управління.

Беручи до уваги існування наказу першого заступника Міністра Оборони України №38 від 03.04.2017 року, суд дійшов висновку про необхідність поновити ОСОБА_4 на військовій службі у Збройних силах України з включенням до списків особового складу Збройних Сил України з 21.04.2017 року.

Щодо позовних вимог про стягнення з Квартирного експлуатаційного відділу м. Одеси на користь ОСОБА_4 матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 4 травня 2017 року по день поновлення на військовій службі з урахуванням середнього грошового забезпечення у розмірі 13 986,64 грн., суд вважає за необхідне відмовити в цій частині позовних вимог, з огляду на наступне.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі № 21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

За змістом ч.2 ст.8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», п.12.5 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністра оборони України № 170 від 10.04.2009р. (далі Інструкція № 170), у разі поновлення на військовій службі (посаді) орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання про виплату військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення (переміщення). Цей період зараховується військовослужбовцю до вислуги років (як у календарному, так і у пільговому обчисленні) та до терміну, встановленого для присвоєння чергового військового звання.

Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів. До складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженою наказом Міністра оборони України № 260 від 11.06.2008 р. (далі Інструкція № 260), визначено порядок та умови виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України, ліцеїстам та вихованцям військових оркестрів, а також порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил України одноразової грошової допомоги при звільненні з військової служби.

Згідно п.11.1 розділу XI Інструкції № 260 військовослужбовцям, які відповідно до Дисциплінарного статуту Збройних Сил України усунуті від виконання службових обов'язків, відсторонені від виконання службових повноважень або повноважень на посаді, з наступного після усунення (відсторонення) дня за період, протягом якого вони не виконували службові обов'язки (службові повноваження або повноваження на посаді), виплачуються посадові оклади, оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.

У разі скасування наказів про усунення військовослужбовців від виконання службових обов'язків (якщо за результатами службового розслідування підстави прийняття такого рішення не підтвердилися) або наказів про відсторонення від виконання службових повноважень (у разі закриття провадження у справі про адміністративне корупційне правопорушення у зв'язку з відсутністю події або складу адміністративного правопорушення) за період, протягом якого військовослужбовці не виконували службові обов'язки (службові повноваження), виплачуються щомісячні додаткові види грошового забезпечення, на отримання яких вони втратили право у зв'язку з усуненням (відстороненням) від виконання службових обов'язків (службових повноважень).

За змістом п. 11.2 розділу XI Інструкції № 260 військовослужбовцям, відстороненим від посад відповідно до Кримінально-процесуального кодексу України з наступного після відсторонення від посад дня за період, протягом якого вони не перебували на посаді, виплачуються оклади за військовими званнями та надбавка за вислугу років.

У разі скасування постановами слідчих (прокурорів) постанов про відсторонення від посад військовослужбовцям за період, протягом якого вони не перебували на посадах внаслідок відсторонення від посад, грошове забезпечення, на отримання якого вони втратили право, не виплачується.

Як було зазначено судом та вбачається з матеріалів справи, наказом начальника ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління (по стройовій частині) № 17 від 23.01.2017 року ОСОБА_4 відсторонено від посади помічника начальника управління з фінансово-економічної роботи начальника фінансово-економічного відділу ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління в рамках кримінального провадження № 42016160690000101 від 17.12.2016 року з 18.01.2017 року по 19.03.2017 року на підставі ухвали слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.01.2017 року у справі № 522/25962/16-к, 1-кс/522/665/17 (т.1 а.с.86; 95-100).

Згідно п. 11.3 розділу XI Інструкції № 260 військовослужбовцям, заарештованим за постановою слідчих органів або судів, виплата грошового забезпечення призупиняється з дня арешту. У разі, якщо до військовослужбовців, відсторонених від посад, яких утримували під вартою, обрано інший запобіжний захід, а не утримання під вартою, з дня прибуття до військової частини (установи, організації) і до дня отримання військовою частиною повідомлення суду про набрання вироком законної сили про засудження військовослужбовців до позбавлення волі грошове забезпечення виплачується в порядку, передбаченому пунктом 11.2 цієї Інструкції.

Як зазначено представником КЕВ м.Одеси та не заперечувалось позивачем, з урахуванням приписів п.п. 11.2, 11.3 розділу XI Інструкції № 260 з 20.01.2017р. по день звільнення з військової служби ОСОБА_4 виплачувалось грошове забезпечення у розмірі окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років.

Крім того, при вирішенні справи суд враховує, що з 05.05.2017р. позивач працює у товаристві з обмеженою відповідальністю «Новіком Інновенш» (код ЄДРПОУ 40864510) та отримує заробітну плату, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією довідки № 3 від 05.05.2017р. (т.2 а.с. 223), тобто позивач працює на іншій оплачуваній посаді з наступного після звільнення дня та одержує за це відповідну винагороду.

Відтак, суд дійшов висновку про відсутність підстав для стягнення коштів з відповідача на користь позивача за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.1 ст.11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Частиною 1 ст.71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з ч.1 ст.69 та ч.1 ст.70 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Статтею 86 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Згідно зі ст.159 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відтак, приймаючи до уваги вищевикладене та оцінюючи наявні у матеріалах справи письмові докази в їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_4 підлягають частковому задоволенню шляхом визнання протиправним та скасування наказу Міністра Оборони України №68КП від 30.03.2017 року, наказу Першого заступника Міністра Оборони України №51 від 21.04.2017 року (по особовому складу), наказу Начальника ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління № 86 від 04.05.2017 року, поновлення ОСОБА_4 на військовій службі у Збройних силах України з включенням до списків особового складу Збройних Сил України з 21.04.2017 року.

На підставі ч. 3 ст. 160 КАС України у судовому засіданні 21.09.2017 року проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Складення постанови у повному обсязі відкладено, про що згідно вимог ч. 2 ст. 167 КАС повідомлено після проголошення вступної та резолютивної частин постанови у судовому засіданні.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 159 - 163, 167, 254 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_4 до ОСОБА_5 оборони України, ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління, ОСОБА_7 відділу м. Одеси, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу Міністра Оборони України № 68 КП від 30.03.2017 року, наказу Першого заступника Міністра Оборони України №51 від 21.04.2017 року (по особовому складу), наказу Начальника ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління № 86 від 04.05.2017 року, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Міністра Оборони України №68КП від 30.03.2017 року, наказ Першого заступника Міністра Оборони України №51 від 21.04.2017 року (по особовому складу), наказ Начальника ОСОБА_6 територіального квартирно-експлуатаційного управління № 86 від 04.05.2017 року.

Поновити ОСОБА_4 на військовій службі у Збройних силах України з включенням до списків особового складу Збройних Сил України з 21.04.2017 року.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_4 на військовій службі з включенням до списків особового складу Збройних Сил України.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня проголошення постанови. Якщо рішення було прийняте у письмовому провадженні або без виклику особи, яка її оскаржує, апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії такого рішення. Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили у відповідності зі статтею 254 КАС України.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 26.09.2017р.

Головуючий суддОСОБА_12

Суддя Г.П. Самойлюк

Суддя Л.І. Свида