Ухвала суду № 69125831, 21.09.2017, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/549/17

Справа № 685/1105/16-к Головуюча в 1-й інстанції Самойлович А. П.

Категорія: ч. 2 ст. 185, ст. 360 КК України Доповідач Бондар В. В.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Хмельницької області у складі :

головуючого-судді Бондар В.В.,

суддів Вітюк І.В., Федорової Н.О.,

з участю секретарів

судового засідання ОСОБА_1, ОСОБА_2,

прокурора Леськіва В.О.,

представника потерпілого ОСОБА_3,

захисника ОСОБА_4,

обвинуваченого ОСОБА_5

розглянула в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016240240000029 від 20 лютого 2016 року, № 12016240240000268 від 9 вересня 2016 року та № 12017240240000065 від 2 березня 2017 року, об`єднані судом в одне провадження за апеляційними скаргами прокурора, захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 5 липня 2017 року,-

В с т а н о в и л а :

Вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 5 липня 2017 року

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживає там же ІНФОРМАЦІЯ_3, не працює, ІНФОРМАЦІЯ_4, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, українця, громадянина України, раніше судимого:

- 16 квітня 1992 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ч. 2ст. 140 КК України(в ред. 1960 р.) на 2 роки виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку в дохід держави та з конфіскацією 1/2 частини майна;

- 11 вересня 1992 року Красилівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст.140,43 КК України(в ред. 1960 р.) на 2 роки 10 місяців позбавлення волі;

- 9 лютого 1995 року Долинським районним судом Івано-Франківської області за ч. 1 ст.183,43 КК України(в ред. 1960 р.) на 3 роки 5 місяців позбавлення волі;

- 18 травня 1999 року Теофіпольським районним судом Хмельницької області за ст.17, ч. 2 ст.140, ч. 2 ст.140, ч. 2 ст.196-1 КК України(в ред. 1960 р.) на 1 рік 6 місяців позбавлення волі;

- 18 квітня 2002 року Теофіпольським районним судом Хмельницької області заст. 395 КК Українина 1 рік виправних робіт з відрахуванням 20 % заробітку в дохід держави;

- 25 лютого 2003 року Хмельницьким міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст.186, ч. 3 ст.357,70,71 КК Українина 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 25 червня 2008 року Теофіпольським районним судом Хмельницької області за ч. 3ст. 186 КК Українина 4 роки 6 місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 2 жовтня 2012 року по відбуттю строку покарання;

- 1 червня 2016 року Теофіпольським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст.185та ч. 1 ст.263 КК Українина 3 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням та встановленням дворічного іспитового строку,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Виправдано за ст. 360 КК України.

Частково приєднано до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 1 червня 2016 року та призначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно дост. 71 КК України, у виді позбавлення волі строком чотири роки.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави 351,84 грн. витрат на проведення Хмельницьким науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України експертизи № 203т від 16 березня 2017 року.

Речові докази:

- вилучений під час огляду зарядний пристрій Voin VC 140 12 v/7a/1080 ahr/led, належний ОСОБА_6, - повернуто ОСОБА_6;

- бувший у використанні велосипед сірого кольору повернуто ОСОБА_7;

- мобільний телефон NOKIA 1800, ІМЕІ 3597730464683814, чорно-сірого кольору, який поміщено до сейф-пакету № 4286699 повернуто ОСОБА_8

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» 2812,86 грн. на відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином.

Залишено без розгляду решту позовних вимог Публічного акціонерного товариства «Укртелеком».

За вироком суду, у другій половині січня 2016 року, в темну пору доби, ОСОБА_5, перебуваючи в селі Святець Теофіпольського району, діючи умисно та керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, виліз на одну із опор телефонного зв'язку, розташовану неподалік приміщень сільської ради, сільського клубу та аптеки, без використання будь-якого допоміжного спорядження, де, за допомогою пасатижів, які мав при собі, обрізав подвійний телефонний кабель від основної лінії, після чого підійшов до іншої опори, і, перебуваючи на землі, різко потягнув кабель на себе, відірвавши від кріплення на опорі, чим повторно викрав телефонний кабель ТПП 10*2*20 довжиною 58 м., ТПП 20*2*40 довжиною 58 м. та ТПП 30*2*60 довжиною 100 м. загальною вартістю 5134,9 грн., чим заподіяв ПАТ «Укртелеком», яке є власником телефонної лінії, шкоду на зазначену суму.

Крім того, у першій половині квітня 2016 року, ОСОБА_5, перебуваючи на території господарства потерпілої ОСОБА_6 по вул. Данилюка, 46 в с. Кунча Теофіпольського району, скориставшись відсутністю сторонніх осіб та керуючись корисливим мотивом на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу із підсобного приміщення господарства повторно таємно викрав універсальний зарядний пристрій Voin VC 140 12 v/7a/1080 ahr/led вартістю 640 грн., чим заподіяв потерпілій шкоду на зазначену суму.

Крім того, 7 вересня 2016 року близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_5, проходячи повз господарство ОСОБА_9, розташованого по провулку Шкільний, 2 в смт Теофіполь, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, діючи умисно з метою заволодіння чужим майном та керуючись корисливим мотивом, через прикриту дерев'яну хвіртку увійшов на територію цього господарства, звідки повторно викрав велосипед сірого кольору вартістю 800 грн., який належить потерпілому ОСОБА_7 та був обпертий на дерево на території двору, вивівши його з території, чим заподіяв потерпілому шкоду на вищезазначену суму.

Крім того, 27 лютого 2017 року близько 12 години, ОСОБА_5, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння у приміщенні веранди житлового будинку потерпілої ОСОБА_8, розташованого по вул. Б.Хмельницького, 24 в смт. Теофіполь, скориставшись відсутністю потерпілої, яка вийшла на кухню принести поїсти на прохання ОСОБА_5, діючи умисно, таємно, шляхом вільного доступу повторно викрав бувший у користуванні мобільний телефон Nokia-1800 сірого кольору вартістю 294,98 грн., який лежав на столі у веранді, сховавши його у кишеню та залишивши приміщення будинку, чим заподіяв потерпілій шкоду на зазначену суму.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить вирок суду змінити та призначити покарання у виді арешту строком 6 місяців; на підставі ст. 72 КК України перевести призначене покарання у позбавлення волі строком 6 місяців; частково приєднати до призначеного покарання невідбуте покарання за вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 1 червня 2016 року та призначити ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю вироків, відповідно до ст. 71 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Вважає, що суд безпідставно визнав обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_5 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння за епізодом обвинувачення викрадення мобільного телефону в потерпілої ОСОБА_8

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині виправдання ОСОБА_5 за ст. 360 КК України скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_5 винуватим за ст. 360, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ст. 360 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання за сукупністю злочинів у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 1 червня 2016 року, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. Вказує, що при виправданні обвинуваченого за ст. 360 КК України, суд першої інстанції не врахував, що внаслідок дій обвинуваченого відбулось припинення звязку, що підтверджувалось сукупністю зібраних та досліджених судом доказів, в його діях наявна ідеальна сукупність, тому висновки суду про відсутність в діях обвинуваченого ознак злочину, передбаченого ст. 360 КК України, не відповідають вимогам кримінального закону.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника в підтримання доводів апеляційної скарги захисника, заперечували проти апеляційної скарги прокурора; представника потерпілого в підтримання доводів прокурора, при вирішенні апеляційної скарги захисника покладається на розсуд суду; пояснення прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника, апеляційну скаргу прокурора підтримав частково, вважає, що через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом вирок суду підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5, в порядку ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню в звязку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Як видно з матеріалів справи, потерпілі ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_6 в судове засідання, коли судом проводився судовий розгляд та був ухвалений вирок, - 5 липня 2017 року, - не викликались, судовий розгляд, за відсутності даних про повідомлення потерпілих про судовий розгляд, проводився в їх відсутність.

В провадженні є заява лише потерпілого ОСОБА_7 про можливість слухання справи в його відсутність, однак наявність такої заяви не звільняла суд від обовязку повідомляти потерпілого про судові засідання в даному провадженні.

Слід також зауважити, що в матеріалах провадження є ухвала суду від 20 червня 2017 року про те, що в порядку підготовки до розгляду кримінального провадження проведене того ж дня судове засідання, та що за наслідками судового розгляду постановлена ухвала про привід обвинуваченого в судове засідання на 5 липня 2017 року, однак в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання за 20 червня 2017 року (хоча як видно з ухвали вона постановлялась судом, за участю секретаря судового засідання), також відсутній запис фіксування цього судового засідання з допомогою спеціальних технічних засобів. Слід зауважити, що після того, як справа була призначена до судового розгляду (а.с. 152), вирішення питання про привід обвинуваченого в порядку підготовки до розгляду кримінального провадження не відповідає вимогам закону, до того ж привід може бути застосований під час судового провадження з дотриманням вимог ч. 2 ст. 140 КПК України, не поза межами судового засідання.

Такі порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону є безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції згідно приписів п.п. 5, 7 ст. 412 КПК України , з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Під час розгляду справи судом були допущені і інші істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджали суду ухвалити вирок суду в справі.

Як видно з матеріалів справи 31 березня 2017 року прокурором було оголошено два обвинувальні акти, до того ж у відсутність потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_6, яка не була повідомлена про судовий розгляд 31 березня 2017року.

В подальшому 20 квітня 2017 року до суду надійшов ще один обвинувальний акт, 4 травня 2017 року було проведено підготовче судове засідання та справа призначена до судового розгляду, одночасно було обєднано всі кримінальні провадження в одне.

16 травня 2017 року судове засідання не відбулось через неявку обвинуваченого та застосовано привід обвинуваченого, 6 червня 2017 року - через зайнятість судді в іншому судовому засіданні, за 20 червня 2017 року - відсутній журнал судового засідання та запис фіксування судового засідання технічними засобами.

5 липня 2017 року суд розпочав судове засідання з допиту свідків, провів судовий розгляд та ухвалив вирок в справі, за відсутності даних про повідомлення про судовий розгляд потерпілих ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_8 При цьому згідно журналу судового засідання, даних запису фіксування судового засідання третій обвинувальний акт в кримінальному провадженні (по епізоду обвинувачення за епізодом викрадення майна ОСОБА_8С.) прокурором не оголошувався, однак судом першої інстанції також і за цим епізодом обвинувачення ухвалений вирок. До того ж в частині визнання судом обтяжуючою покарання обставиною - вчинення злочину в стані алкогольного спяніння за даним епізодом обвинувачення захисником подана апеляційна скарга.

Усунути такі недоліки, зважаючи на повноваження апеляційного суду, під час апеляційного розгляду неможливо, відтак вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції. Оскільки вирок суду скасовується з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, інші доводи апелянтів не перевіряються, однак їх слід перевірити при новому розгляді справи, який слід провести з чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

Слід звернути увагу суду першої інстанції, що, ухвалюючи рішення про виправдання обвинуваченого за ст. 360 КК України (за обома епізодами обвинувачення в умисному пошкодженні ліній звязку в січні та в другій половині квітня 2016 року) в звязку з відсутністю в його діях складу злочину (а.с. 275, 275 (зворот), (позаяк ці дії охоплюються ст. 185 КК України), на тій же сторінці вироку ( а.с. 275) суд вказав про те, що не доведено вини ОСОБА_5 у викраденні 540 метрів кабелю в січні 2016 року та 280 метрів кабелю в квітні 2016 року. Тобто в частині виправдання зазначено суперечливі підстави для виправдання (хоча, слід зауважити, що з приводу виправдання за недоведеністю, що кримінальне правопорушення (крадіжка кабелю) вчинене обвинуваченим, апеляційна скарга прокурором, потерпілим не подавалась).

Апеляційний суд вважає необхідним звернути увагу, що дії обвинуваченого ОСОБА_5 органом досудового слідства, з чим погодився прокурор, кваліфіковані за ст. 360 КК України, як умисне пошкодження ліній звязку, про такі ж обставини вказано і при викладі фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та при формулюванні обвинувачення. В той час диспозицією цієї статті передбачено настання відповідальності за ст. 360 КК України в разі «умисного пошкодження кабельної, радіорелейної, повітряної лінії звязку, проводового мовлення або споруд чи обладнання, які входять до їх складу, якщо воно спричинило тимчасове припинення звязку» (умисне пошкодження ліній звязку - це загальна назва статті), що може вказувати на неконкретність предявленого за цією статтею обвинувачення, чим може бути порушено право обвинуваченого на захист. На вказані обставини суду слід звернути увагу при новому розгляді справи.

Інші підстави для скасування чи зміни вироку суду, в межах поданих апеляційних скарг, відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 прокурора задовольнити частково.

В порядку ст. 404 КПК України вирок Теофіпольського районного суду Хмельницької області від 5 липня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи)

З оригіналом згідно:

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області ОСОБА_10