Постанова № 69113196, 26.09.2017, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

26.09.2017р. справа №908/3519/16

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівОСОБА_1 ОСОБА_2, ОСОБА_3секретар судового засідання ОСОБА_4за участю представників сторін: від позивача (відповідача за зустр. позовом):ОСОБА_5 (довіреність від 14.02.2017р.);від відповідача (позивача за зустр. позовом):ОСОБА_6 (довіреність від 03.01.2017р.), ОСОБА_7 (довіреність від 19.05.2015р.)від третьої особи 1:не зявився;від третьої особи 2:не зявився;від третьої особи 3:не зявивсярозглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуОбєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» м. Запоріжжяна рішення господарського суду Запорізької областівід22.05.2017р.(повний текст підписано 26.05.2017р.)по справі№908/3519/16 (головуючий суддя Корсун В.Л., судді Азізбекян Т.А.,Носівець В.В.)за первісним позовомОбєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» м. Запоріжжядо Приватного підприємства «Промавтоматикасервіс» м.Запоріжжяпростягнення 409462,20грн.за зустрічним позовомПриватного підприємства «Промавтоматикасервіс» м.ЗапоріжжядоОбєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» м. Запоріжжяпростягнення 123836,94грн.за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні Позивача (Відповідача за зустрічним позовом)1. Департаменту з управління житлово-комунального господарства Запорізької міської ради, м. Запоріжжя; 2. Управління державної казначейської служби України у Комунарському районі м. Запоріжжя Запорізької області; 3. Товариства з обмеженою відповідальністю «Катрас», м. Запоріжжжя

В С Т А Н О В И В:

Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» м. Запоріжжя (Позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Приватного підприємства «Промавтоматикасервіс» м. Запоріжжя (Відповідач) про стягнення суми невикористаного авансу за договором на виконання робіт №3 від 22.09.2016р. в розмірі 409462,20грн.

В свою чергу, 15.02.2017р. Приватне підприємство «Промавтоматикасервіс» м. Запоріжжя (Позивач за зустрічним позовом) звернулось до Господарського суду Запорізької області із зустрічною позовною заявою (а.с.а.с.37-39 т.1) до Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» м. Запоріжжя (Відповідач за зустрічним позовом) про стягнення заборгованості за виконанні роботи в розмірі 123836,94грн. за договором на виконання робіт №3 від 22.09.2016р.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 22.05.2017р. (повний текст підписано 26.05.2017р.) у справі №908/3519/16 у задоволені первісних позовних вимог Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» було відмовлено в повному обсязі, тоді як зустрічні позовні вимоги Приватного підприємства «Промавтоматикасервіс» були задоволені в повному обсязі - стягнуто з Позивач (Відповідача за зустрічним позовом) основного боргу за договором на виконання робіт №3 від 22.09.2016р. в розмірі 123836,94грн.

Рішення місцевого господарського суду було обґрунтовано доведеністю матеріалами справи факту виконання робіт Приватним підприємством «Промавтоматикасервіс» за договором на виконання робіт №3 від 22.09.2016р. на загальну суму 533299,14грн., з чого виходить безпідставність вимоги Позивача за первісним позовом про стягнення суми невикористаного авансу в розмірі 409462,20грн. та зумовлює задоволення вимог про стягнення заборгованості за виконані та несплачені робити в сумі 123836,94грн., враховуючи направлення Відповідачем (Позивачем за зустрічним позовом) актів виконаних робіт.

Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 22.05.2017р. у справі №908/3519/16 скасувати в частині задоволення зустрічних позовних вимог та прийняти в цій частині нове, яким відмовити у задоволені зустрічних позовних вимог в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає:

- недоведеність матеріалами справи факту направлення Відповідачем (Позивачем за зустрічним позовом) з листом від 31.10.2016р. акту виконаних робіт та його отримання останнім, враховуючи, що в означеному листі не міститься посилання безпосередньо на направлення актів виконаних будівельних робіт, а також відсутні дані про вручення цього листа уповноваженому представнику Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015». Окрім того, приймаючи до уваги доводи Відповідача (Позивача за зустрічним позовом) про передачу актів виконаних робіт через Товариство з обмеженою відповідальністю «КК «Наш дім Запоріжжя» голові правління Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015», судом було залишено поза увагою, що Товариство з обмеженою відповідальністю «КК «Наш дім Запоріжжя» взагалі не є стороною договору та не було залучено до участі в справі.

- не встановлення місцевим судом наявності чи відсутності бюджетного фінансування, його затримки, на оплату виконаних в минулому році робіт, з яким безпосередньо пов'язаний обовязок Позивача за первісним позовом здійснити оплату за виконані робити згідно п.4.1 укладеного договору №3 від 22.09.2016р., а отже взагалі не встановлено порушення останнім вимог ст.ст.525, 526 Цивільного кодексу України та ст.193 Господарського кодексу України. Означене також, на думку апелянта, призвело до безпідставної відмови суду у задоволенні клопотання про залучення до участі в справі заявлених ним третіх осіб.

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Попков Д.О., судді Радіонова О.О. і ОСОБА_3

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 02.08.2017р. було порушено апеляційне провадження із призначенням розгляду скарги на 16.08.2017р., з подальшим відкладенням на 13.09.2017р. об 11:40.

Протоколом автоматичної зміни складу суддів від 12.09.2017р. у звязку з перебування судді Радіонової О.О. у відпустці, її у складі колегії було замінено на суддю Зубченко І.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 13.09.2017р. було відкладено розгляд апеляційної скарги на 26.09.2017р. об 14.30. та залучено до участі у справі в якості Третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні Позивача (Відповідача за зустрічним позовом) - Департамент з управління житлово-комунального господарства Запорізької міської ради, м. Запоріжжя (Третя особа 1), Управління державної казначейської служби України у Комунарському районі м. Запоріжжя Запорізької області (Третя особа 2) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Катрас», м. Запоріжжя (Третя особа 3).

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.09.2017р. було задоволено клопотання Приватного підприємства «Промавтоматикасервіс» про проведення розгляду справи №908/3519/16, відкладеної на 26.09.2017р. об 14.30, у режимі відеоконференції.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою засобів фіксації в режимі відеоконференції згідно ухали суду від 19.09.2017р. у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст.4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Представник Скаржника у судовому засіданні 26.09.2017р. підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги у повному обсягу.

Представники Відповідача (Позивача за зустрічним позовом) у судовому засіданні 26.09.2017р. проти апеляційної скарги заперечували, наголошуючи на законності і обґрунтованості переглядуваного рішення.

Представники Третіх осіб 1, 2, 3 у судове засідання 26.09.2017р., попри вжиті заходи з належного повідомлення не зявились, проте від Третьої особою 3 був наданий письмовий відзив, за змістом якого останній наголошував, що в період дії договору про здійснення технічного нагляду з первісним Позивачем, Відповідач як підрядник не надав підписані і скріплені печаткою акти виконаних робіт.

За висновком судової колегії відсутність у судовому засіданні представників належним чином повідомлених Третіх осіб не перешкоджає розгляду справи по суті з огляду на наявні матеріали.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 22.09.2016р. між обєднанням співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» (Замовник) та Приватним підприємством «Промавтоматикасервіс» (Підрядник) було укладено договір на виконання робіт: «Капітальний ремонт житлового будинку, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Європейська, буд. 16 (ремонт електричних мереж, інженерних мереж холодного водопостачання, гарячого водопостачання, центрального опалення та каналізації» №3 (Договір - а.с.а.с.15-18 т.1), за умовами п.п.1.1, 1.3 якого, Підрядник зобовязався за завданням Замовника виконати та здати йому в установлений цим договором строк закінчені роботи по обєкту: «Капітальний ремонт житлового будинку, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Європейська, буд. 16 (ремонт електричних мереж, інженерних мереж холодного водопостачання, гарячого водопостачання, центрального опалення та каналізації», а Замовник зобовязався прийняти від Підрядника закінчені роботи та оплатити їх. Місце виконання робіт: житловий будинок №16 по вул. Європейська м. Запоріжжя (юридична адреса: м. Запоріжжя, вул. Європейська, буд. 16).

Відповідно до п.1.4. договору, склад, обсяг та вартість робіт визначаються відповідною проектно-кошторисною документацією.

Так, матеріали справи містять надані Позивачем (Відповідачем за зустрічним позовом) засвідчені копії проектно-кошторисної документації до договору №3 від 22.09.2016р. (а.с.а.с.9-96 т.3)

В п.1.5. договору сторони визначили, що вартість робіт по даному договору включає вартість обладнання, паливно-мастильних матеріалів, транспортних витрат, витратних матеріалів та інших витрат Підрядника на виконання предмету договору.

Як було зазначено у п.2.1. договору, строки виконання робіт визначаються календарним графіком виконання робіт, який є невідємною частиною договору.

Сторонами, на виконання вимог означеного пункту, було підписано календарний графік виконання робіт (а.с.19 т.1), яким визначено такі терміни виконання робіт та відповідну розрахункову ціну етапу: вересень - жовтень з розрахунковою ціною етапу в розмірі 409462,20грн. (30%); жовтень-листопад з розрахунковою ціною етапу в розмірі 477705,90грн. (35%); листопад - грудень з розрахунковою ціною етапу в розмірі 477705,90 грн. (35%).

Згідно з п.2.2. договору Підрядник розпочне виконання робіт не пізніше ніж через 5 днів з моменту реєстрації Замовником декларації про початок виконання будівельних робіт і завершить виконання робіт до 31.12.2016р.

Відповідно до п.3.3. договору, Замовник перераховує Підряднику аванс, розмір якого не може перевищувати 30% ціни договору. Підрядник зобовязується використати одержаний аванс для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, протягом 3 місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику.

Окрім цього, згідно з п.4.1 договору, оплата здійснюється шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Підрядника, зазначений у договорі, на протязі 15-ти банківських днів після підписання оформленого належним чином акту виконаних робіт. Бюджетні зобовязання та платежі з бюджету здійснюються після отримання замовником бюджетного призначення, на підставі ст.ст.48,49 Бюджетного кодексу України. У разі затримки бюджетного фінансування, розрахунок за виконані роботи здійснюється протягом 7 банківських днів з дня отримання Замовником бюджетного призначення на фінансування предмету договору. У Замовника виникають за договором лише за наявності відповідних бюджетних призначень.

У п.5.4. договору встановлено, що Підрядник має право, зокрема, залучати до виконання Договору субпідрядників. При цьому Підрядник несе відповідальність перед Замовником за якість наданих послуг та інші дії субпідрядників, у т.ч. які завдали шкоди предмету договору; своєчасно та в повному обсязі отримати плату за виконані роботи, в порядку передбаченому розділом 4 цього договору.

Як було встановлено в п.п.11.1,11.2 договору, приймання-передача закінчених робіт оформлюється актом виконаних робіт, який підписується уповноваженими представниками сторін.

Замовник перевіряє акт виконаних робіт протягом 5 робочих днів з дня надання його Підрядником та підписує протягом вказаного строку або направляє письмово вмотивовану відмову від такого підписання у разі виявлення недоліків у виконаних роботах, про що складається акт про недоліки виконаних робіт з зазначенням строку для їх усунення.

Згідно з п.16.1, договір набирає чинності з дня підписання його сторонами і діє до 31.12.2016р., але у будь-якому разі до повного виконання сторонами своїх зобовязань.

Окрім цього, 20.09.2016р. між Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Катрас» було укладено договір №2 про виконання робіт з технічного нагляду за будівництвом (а.с.а.с.100-103 т.3), предметом кого є здійснення технічного нагляду за будівництвом щодо обєкта: «Капітальний ремонт житлового будинку, Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Європейська, буд. 16 (ремонт електричних мереж, інженерних мереж холодного водопостачання, гарячого водопостачання, центрального опалення та каналізації»

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем (Відповідачем за зустрічним позовом) на підставі виставленого рахунку №7 від 22.09.2016р. (а.с.20 т.1) було перераховано Відповідачу (Позивачу за зустрічним позовом) в якості попередньої оплати 409462,20грн., що підтверджується платіжним дорученням №4 від 26.09.2016р. (а.с.21 т.1)

27.09.2016р. між Приватним підприємством «Промавтоматикасервіс» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Електроресурс» було укладено договір на виконання робіт «Капітальний ремонт житлового будинку. Запорізька область, м. Запоріжжя, вул. Європейська, буд. 16 (ремонт електричних мереж)» (а.с.а.с.65-75 т.1).

На виконання умов договору №81 від 27.09.2016р. Приватне підприємство «Промавтоматикасервіс» платіжним дорученням від 28.09.2016 №66 (а.с.131 т.1) перерахувало на рахунок Товариства з обмеженою відповідальністю «Електроресурс» попередню оплату за вказаним договором в сумі 200000,00грн. Роботи, які були зазначені в цьому договорі були виконані в повному обсязі на загальну суму 283436,81грн., факт чого підтверджується наявними в матеріалах справи підписаних обома сторонами актом приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016р. (а.с.а.с.75-81 т.1) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт (а.с.79 т.1).

Як зазначалось Відповідачем (Позивачем за зустрічним позовом) на адресу Замовника було направлено супровідний лист від 31.10.2016р. разом з актами виконаних робіт за грудень 2016р. за договором №3 від 22.09.2016р. (а.с.82 т.1). Проте, матеріали справи не містять жодних доказів надсилання/вручення такого листа і сам цей лист датований до грудня 2016р. Посилаючись на ухилення Замовника від їх підписання, акти приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016р. (а.с.а.с.48-63 т.1), на підставі ст.882 Цивільного кодексу України, були підписані лише Підрядником. Загалом Підрядником були виконані роботи на загальну суму 533299,14грн.

Окрім того, зі змісту листа вих.№726 від 11.11.2016р. (а.с.139 т.1) вбачається, що Підрядник звернувся до Замовника з проханням розглянути та надати відповідь на ситуацію, що склалась між сторонами за договором №3 від 22.09.2016р. по обєкту. Зокрема, у листі Підрядником зазначено, що станом на 11.11.2016р. роботи по заміні труби холодного та гарячого водопостачання на обєкті «вул. Європейська, 16 ОСББ «Сонячний будинок 2015» призупиненні, так як проміжний акт виконаних робіт не приймається, технаглядом не підписаний, через невідповідність цін в кошторисі та по акту. Вказаний лист також датовано до грудня 2016р. та не містить вказівок про доручення до нього спірних актів у якості додатків.

Листом №70 від 26.12.2016р. (а.с.140 т.1) голова Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» за результатами розгляду листа №726 від 11.11.2016р. стосовно розгляду ситуації щодо невідповідності цін у проектно-кошторисній документації й акті приймання виконаних будівельних робіт й затрат форми КБ-3 повідомив, що Замовником та Підрядником не було погоджено вартість, марка та країна походження труб гарячого та холодного постачання, не було запропоновано та не надано проект додаткової угоди про збільшення ціни договору, у звязку з чим Позивач немає змоги швидко вирішити питання щодо не підписання технічних наглядом проміжного акту виконаних робіт.

Листом №01 від 04.01.2017р. (а.с.34 т.2) Відповідачем (Позивачем за зустрічним позовом) було повідомлено Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015», що станом на 03.01.2017р. надісланий Замовнику проміжні акти виконаних робіт ще у жовтні 2016р. останнім підписані не були, що перешкоджає подальшому виконанню робіт, запропонував підписати цей акт, а також укласти додаткову угоду з метою коригування кошторисної документації та ціни в частині вартості матеріалів у виконаному обсязі без зміни загальної ціни. Одним з додатків до цього листа визначені акти виконаних робіт за грудень 2016р., його надсилання Замовнику 04.01.2017р. підтверджується поштовою квитанцією, а отримання останнім 11.01.2017р. - відомостями ідентифікатора на сайті поштової організації (а.с.35 т.2)

Крім того, листом за №01/31 від 31.01.2017р. (а.с.а.с.141-143 т.1) Приватне підприємство «Промавтоматикасервіс» просило голову Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» повторно самостійно, неупереджено та ретельно розглянути надані Підрядником акти виконаних робіт та надати мотивовану, обґрунтовану письмову відповідь з докладним викладенням підстав для не підписання наданих актів виконаних робіт за договором від 22.09.2016 №3. На підтвердження направлення вказаного листа Відповідачем надано до матеріалів справи фіскальний чек №4218 від 31.01.2017р. (а.с.144 т.1) з штрихкодовим ідентифікатором №6907605194734.

Жодних листів, які б свідчили про мотивовану відмову Позивача від підписання акту приймання виконаних будівельних робіт відповідної форми КБ-2в, матеріали справи не містять.

Матеріали справи також містять витребувані на стадії апеляційного перегляду Програму розвитку та утримання житлово-комунального господарства м. Запоріжжя на 2016-2018 роки (а.с.а.с.111-116 т.3), затвердженої рішенням міської ради №32 від 28.09.2016р. та на підставі якої, Департаментом житлово-комунального господарства було прийнято накази №152р від 11.07.2016р. (а.с.а.с.117-122 т.3) та №202р від 02.09.2016р. (а.с.а.с.123-124 т.3), відповідно до яких на капітальний ремонт обєкту, що знаходиться за адресою: вул. Європейська, 16 було виділено 4557196,00грн.

В свою чергу, Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» звернулось до господарського суду з позовом до Приватного підприємства «Промавтоматикасервіс» про стягнення суми невикористаного авансу за договором №3 від 22.09.2016р. в розмірі 409462,20грн., посилаючись на п.3.3 договору на виконання робіт №3 від 22.09.2016р., а Приватне підприємство «Промавтоматикасервіс», враховуючи не підписання Замовником актів виконаних робіт, звернулось до суду із зустрічними позовними вимогами про стягнення з Позивача за первісним позовом заборгованості за цими актами в сумі 123836,94грн.

Судом першої інстанції також було встановлено, що згодом (після відкриття провадження в означеній справі) Обєднанням співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» підписало без зауважень акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016р. на суму 283436,81грн. (а.с.а.с.134-136 т.2)

Так, Господарський суд Запорізької області, встановивши доведеність матеріалами справи факту виконання робіт Приватним підприємством «Промавтоматикасервіс» за договором на виконання робіт №3 від 22.09.2016р. на загальну суму 533299,14грн., своїм рішенням відмовив у задоволені первісних позовних вимог про стягнення суми невикористаного авансу в розмірі 409462,20грн. та задовольнив зустрічні вимоги про стягнення заборгованості за виконані та несплачені робити в сумі 123836,94грн., враховуючи направлення Відповідачем (Позивачем за зустрічним позовом) актів виконаних робіт.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Виходячи із приписів ст.1 Господарського процесуального кодексу України, ст.ст.15,16 Цивільного кодексу України можливість задоволення позовних вимог перебуває у залежності від наявності (доведеності) наступної сукупності умов: наявність у Позивача певного захищуваного суб'єктивного права або інтересу, порушення такого суб'єктивного права (інтересу) з боку Відповідача та належність (передбаченість законодавством та адекватність встановленому порушенню) обраного способу судового захисту. Відсутність (недоведеність) будь-якого з означених елементів унеможливлює задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст.ст.173, 174 Господарського кодексу України та ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України укладений між сторонами договір на виконання робіт №3 від 22.09.2016р. є належною підставою для виникнення у його сторін кореспондуючих прав і обов'язків.

Беручи до уваги правову природу укладеного договору, кореспондуючі права та обов'язки його сторін, оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватися судом з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з підряду.

Як встановлено ч.1 ст.318 Господарського кодексу України та ч.1 ст.837 Цивільного кодексу України за договором підряду замовник зобов'язується прийняти і оплатити виконану роботу, тоді як до обов'язків підрядника віднесено виконання робіт на свій ризик за завданням замовника.

Сутність заявлених позовних вимог за первісним позовом, у даному випадку, полягає в поверненні суми невикористаного протягом трьох місяців Відповідачем (Позивачем за зустрічним позовом) авансу, що узгоджується з п.3.3 укладеного договору. В свою чергу, отримання коштів за виконані робіт в межах означених зобов'язань є предметом позовних вимог за зустрічними позовом.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст.526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч.1 ст.530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). При цьому, приписи ч.7 ст.193 Господарського кодексу України та ст.525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст.629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що Позивач за первісним позовом безпідставно обґрунтовує свої вимоги посиланням на п.19 Порядку, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №1764 від 27.12.2001р., оскільки виходячи з п.п.1.2.3 цього Порядку, останній застосовується виключно у відношенні фінансування (повного або часткового) капітального будівництва з коштів державного бюджету, а п.5 Порядку забороняє спрямовувати державні капітальні вкладення на проведення усіх видів ремонтних робіт, тоді як в розглядуваному випадку п.1.2 укладеного договору передбачає проведення капітального ремонту, а не будівництва, а фінансування здійснювалось з коштів місцевого бюджету, що вбачається зі змісту Програми розвитку та утримання житлово-комунального господарства м. Запоріжжя на 2016-2018 роки, затвердженої рішенням міської ради №32 від 28.09.2016р., та на підставі якої Департаментом житлово-комунального господарства було прийнято накази про виділення коштів з місцевого бюджету на капітальний ремонт обєкту, зокрема, що знаходиться за адресою: вул. Європейська, 16.

В свою чергу, матеріали справи підтверджують отримання Замовником актів за грудень 2016р. саме 11.01.2017р. з листом від 04.01.2017р. (а.с.35 т.2), тоді як належних доказів отримання Замовником (а не іншими особами) цих актів раніше відповідно до вимог п.5.3 договору матеріали справи не містять, оскільки:

- лист від 30.10.2016р. (а.с.82 т.1) не містить доказів відправлення та не може підтверджувати хронологічно передачу розглядуваних актів за грудень 2016р.

- лист від 11.11.2016р. (а.с.83 т.1) також датований до грудня 2016р., був переданий особі, яка не має відношення до укладеного договору та не містить вказівок про передачу актів, згадуючи тільки про їх не підписання технічним наглядом, в той час як відповідь на означений лист (а.с.84 т.2) не вказує про наявність на розгляді у Замовника актів за грудень, а лише пояснює позицію відносно вирішення питання стосовно підписання деяких (невизначених) актів технічним наглядом, а не Замовником.

- електронна переписка Підрядника з Товариством з обмеженою відповідальністю «КК «Наш дім Запоріжжя» (не з Замовником) також не може підтверджувати передачу Замовнику підписаних Підрядчиком актів для їх розгляду та підписання.

Таким чином, акти за грудень 2016р. Позивач (Відповідач за зустрічним позовом) отримав з листом №1 від 04.01.2017р. лише 11.01.2017р. (дані ідентифікатора Укрпошти), проте з огляду на відсутність в матеріалах справи доказів складання Замовником в порядку п.11.2 договору та направлення Підряднику до 17.01.2017р. включно мотивованої письмової відмови та акту про недоліки виконаних робіт з зазначенням строку їх усунення, Замовник не має права посилатись на наявність недоліків в силу ч.1 ст.853 Цивільного кодексу України. Відтак, підписані в односторонньому порядку Підрядником акти є належним доказом виконання робіт (враховуючи також, що в подальшому Замовник підписав без зауважень акт приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2016р. на суму 283436,81грн.) та підставою для їх оплати в розумінні ч.4 ст.882 Цивільного кодексу України. Таким чином, враховуючи п.4.1 укладеного договору, Замовник (Позивач (Відповідач за зустрічним позовом) прострочив виконання свого зобовязання з оплати наданих йому актів виконаних робіт починаючи з 08.02.2017р. (17.01.2017р.+ 15 банківських днів), з огляду на що посилання Скаржника на передчасність зустрічних позовних вимог через отримання ним спірних актів лише в квітні 2017р. апеляційним судом відхиляється як безпідставне.

В свою чергу, прострочення оплати Відповідача за зустрічним позовом у розумінні ч.1 ст.612 Цивільного кодексу України є порушенням відповідного грошового зобовязання згідно із ст.610 Цивільного кодексу України.

Таким чином, враховуючи дату звернення Приватним підприємством «Промавтоматикасервіс» з зустрічною позовною заявою до суду - 15.02.2017р. та перший день прострочення оплати Замовником актів виконаних робіт 08.02.2017р., апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо правомірності стягнення з останнього заборгованості за виконанні роботи в розмірі 123836,94грн. за договором на виконання робіт №3 від 22.09.2016р.

В свою чергу, проаналізувавши умови укладеного договору, зокрема п.3.3, на який посилався Позивач за первісним позовом, апеляційний суд також погоджується з висновком суду першої інстанції щодо безпідставності стягнення з Підрядника суми невикористаного авансу в розмірі 409462,20грн., враховуючи виконання останнім робіт, відповідно до наданих актів за грудень 2016р., в розмірі 533299,14грн., що перевищує розмір сплаченого Замовником (Позивачем за первісним позовом) авансу.

Окрім того, апеляційний господарський суд зазначає, що відсутність бюджетного фінансування, на яке посилається Позивач (Відповідач за зустрічним позовом) не є підставою для звільнення від відповідальності за порушення зобов'язань, що також узгоджується з позицією викладеною в постановах Верховного Суду України по справі №11/446 від 15.05.2012р., справі №3-28гс12 від 15.05.2012р., а також постановою №905/2358/16 від 22.03.2017р.

Таким чином, оскільки будь-яких інших підстав, передбачених ст.104 Господарського процесуального кодексу України для зміни чи скасування оскаржуваного рішення апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» залишається без задоволення, а переглядуване рішення без змін, що за змістом ст.49 вказаного Кодексу має наслідком віднесення на рахунок Скаржника витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.49, 99, 101 - 105 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Обєднання співвласників багатоквартирного будинку «Сонячний будинок 2015» м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 22.05.2017р. (повний текст підписано 26.05.2017р.) у справі №908/3519/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Запорізької області від 22.05.2017р.(повний текст підписано 26.05.2017р.) у справі №908/3519/16 залишити без змін.

3. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя:Д.О.Попков

Судді: І.В. Зубченко

ОСОБА_3

Надруковано 7 прим.: 1-2 - сторонам, 3-5 Третім особам, 6-у справу, 7 - ГСЗО