Постанова № 69113129, 26.09.2017, Донецький апеляційний господарський суд

донецький апеляційний господарський суд

Постанова

Іменем України

26.09.2017р. справа №908/974/17

Донецький апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: суддівПопков Д.О. Чернота Л.Ф., Зубченко І.В.секретар судового засідання Акімова К.К.за участю представників учасників справи: від позивача:Корнієнко Л.В. (довіреність від 05.03.2017р.);від відповідача:Обідьонов С.О. (генеральний директор відповідно до контракту від 17.04.2015р.), Чмут С.В. (довіреність від 16.05.2017р.);від третьої особи 1:не з'явився;від третьої особи 2:не з'явивсярозглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуАкціонерного товариства «Група «СвердловЕлектро», м.Єкатеринбург Свердловської областіна рішення господарського суду Запорізької областівід12.07.2017р. (повний текст підписано 17.07.2017р.)по справі№908/974/17 (суддя Горохов І.С.)за позовомАкціонерного товариства «Група «СвердловЕлектро», м.Єкатеринбург Свердловської областідо Приватного акціонерного товариства «Машторгінвест», м. Запоріжжяза участю третіх осіб, які не заявляють самосійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача1. Публічного акціонерного товариства «Київенерго», м. Київ 2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-інженерний центр «ЗТЗ-Сервіс», м. Запоріжжяпростягнення коштів

В С Т А Н О В И В:

Акціонерне товариство «Група «СвердловЕлектро», м. Єкатеринбург Свердловської області (Позивач) звернулось до Господарського суду Запорізької області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Машторгінвест», м. Запоріжжя (Відповідач) про стягнення коштів за договором №1674-13 від 26.12.2013р. в розмірі 79880982,00рос.руб., що становить еквівалент у гривнях - 37826041,41грн. відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 13.04.2017р., з яких основний борг в розмірі 18247005,02грн. та пеня в розмірі 19579036,39рн.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області було залучено в порядку ст.27 Господарського процесуального кодексу України до участі у справі в якості Третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні Відповідача - Публічне акціонерне товариство «Київенерго», м.Київ (Третя особа 1) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-інженерний центр «ЗТЗ-Сервіс», м. Запоріжжя (Третя особа 2).

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 12.07.2017р. (повний текст підписано 17.07.2017р.) у справі №908/974/17 у задоволені позовних вимог було відмовлено в повному обсязі з підстав застосовування судом заявленої Відповідачем позовної давності на підставі ст.199 Цивільного кодексу РФ (визначено днем, коли Позивач довідався про порушення свого права - 05.05.2014р. (25 днів з 09.04.2014р. - прибуття товару на залізничну станцію), а отже останнім днем спливу трирічного строку позовної давності було визначено - 04.05.2017р., тоді як Позивач звернувся до суду 05.05.2017р.)

Акціонерне товариство «Група «СвердловЕлектро», не погодившись з прийнятим рішенням суду, звернулось з апеляційною скаргою до Донецького апеляційного господарського суду, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 12.07.2017р. у справі №908/974/17 скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Підставою для скасування рішення суду першої інстанції апелянт зазначає неповне зясування обставин, що мають значення для справи, а також невірне застосування останнім ст.200 Цивільного кодексу РФ в частині встановлення дня, з якого розпочинається перебіг строку позовної давності та ст.ст.191-193 цього Кодексу, оскільки відповідно до положень останніх строк відліку позовної давності розпочинається саме 06.05.2014р. (05.05.2014р. - останній день належної оплати за поставлений товар у розумінні ст.193 Цивільного кодексу РФ, враховуючи, що датою поставки товару згідно з п.п.7.1,7.2 укладеного договору та правилами Інкотермс 2010 є саме 10.04.2014р., а не 09.04.2014р., як було визначено судом), а отже строк позовної давності закінчується лише 06.05.2017р., який є неробочим днем та переноситься на 08.05.2017р.

За результатами автоматизованого розподілу справи сформовано колегію суддів у наступному складі: головуючий (суддя-доповідач) Попков Д.О., судді Радіонова О.О. та Зубченко І.В.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 07.08.2017р. було порушено апеляційне провадження із призначенням розгляду скарги на 12.09.2017р. об 14:20., з подальшим відкладенням ухвалою суду від 12.09.2017р. на 26.09.2017р. об 14:15.

У зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Радіонової О.О., її у складі судової колегії за результатами повторного атоматизованого розподілу було заміно на суддю Черноту Л.Ф.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою засобів аудиофіксації у порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.ст. 4-4, 81-1, 99, 101 Господарського процесуального кодексу України.

Представник Скаржника у судове засідання 26.09.2017р. з'явився, доводи і вимоги апеляційної скарги підтримав у повному обсягу та надав додаткові письмові пояснення на обґрунтування своєї позиції.

Представники Відповідача у судове засідання 26.09.2017р. з'явились, проти апеляційної скарги заперечували з підстав, викладених письмово у відзиві та поясненнях.

Представники Третьої особи 1 і 2 у судове засідання 26.09.2017р. знову не з'явились попри вжиті заходи з їх належного повідомлення, своєї позиції до відома суду не довели, що, за висновком судової колегії, не перешкоджає розгляду справи за наявними матеріалами.

На запитання суду представники Позивача та Відповідача відносно змісту п.10.1. договору повідомили щодо його розуміння як такого, що містить пророгаційну угоду з обранням матеріального і процесуального права РФ для вирішення цього спору у арбітражному суді РФ, який конткртено не був визначений.

Відповідно до ст.101 Господарського процесуального кодексу України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

Розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне:

Як було встановлено місцевим судом та вбачається із матеріалів справи, 11.01.2013р. між Публічним акціонерним товариством «Київенерго» та Приватним акціонерним товариством «Машторгінвест» було укладено договір про закупівлю товарів №40/ДТМЗ-13 (а.с.а.с.62-72 т.3), відповідно до умов п.1.2 якого, останній зобов'язався у 2014р. поставити Трансформатор ТРДН 63000/110 УЗ у кількості 2шт. Ціна договору, відповідно до п.3.1 становить 13380000,00грн., що підлягає сплаті у 100% розмірі шляхом відкриття за дорученням Публічного акціонерного товариства «Київенерго» безвідкличного документарного акредитиву.

26.12.2013р. між Закритим акціонерним товариством «Група «СвердловЕлектро», Росія (Постачальник) та Приватним акціонерним товариством «Машторгінвест», Україна (Покупець) було укладено договір №1674-13 (Договір - а.с.а.с.16-20 т.1), відповідно до п.1.1 якого Постачальник зобов'язується виготовити та поставити у власність Покупця, а Покупець зобов'язується прийняти та оплатити два силових трансформатори (ПС «Оболонь-110»): трансформатори ТРДН-63 000/110-УЗ (Т - Трансформатор трьохфазний, Д - охолодження масляне з дуттям, Р - з розщепленою обмоткою, Н - переключення під напругою, потужністю 63000кВг, з рідким діелектриком) у кількості 2шт., на умовах визначених цим Договором, у точній відповідності до Специфікації 1 та Технічної специфікації, підписаної сторонами, яка є невід'ємною частиною Договору.

26.12.2013р. на виконання умов договору, між сторонами було підписано Специфікацію 1 до договору №1674-13 від 26.12.2013р. (а.с.21 т.1) на суму 38534000,00рос.руб., та Технічну специфікацію на поставку трансформаторів ТРДН-63 000/110 УЗ (а.с.а.с.22-27 т.1)

Як було встановлено п.п.2.1, 2.2 договору, якісні характеристики трансформаторів повинні відповідати Державним стандартам (Технічним умовам) України, технічним характеристикам, зазначеним у Специфікації, що є не від'ємною частиною Договору. Постачальник зобов'язується надати Покупцю до проведення поставки трансформаторів документи, які підтверджують їх якісні та технічні умови (Державні стандарти, Технічні умови, габаритні креслення).

Трансформатори повинні відповідати нормам, стандартам якісних показників та технічним умовам, встановлених чинними нормативними актами України та умовам даного договору, а запасні частини трансформаторів повинні відповідати наявним технічним умовам їх виробника.

Відповідно до п.п.3.1, 3.2 договору, у обов'язки Постачальника з поставки трансформаторів також входять обов'язки проведення шеф-монтажу поставлених трансформаторів силами заводу-виробника трансформаторів чи спеціалістами Постачальника.

Під шеф-монтажом поставлених трансформаторів у цьому договорі мається на увазі комплекс робіт з підготовки трансформаторів до введення в експлуатацію, передбачену інструкцією заводу-виробника з експлуатації трансформаторів, який включає у себе перевірку комплектності та технічного стану поставлених трансформаторів, перевірку технічних параметрів трансформаторів, а також нагляд за налаштуванням, вимірюванням та випробуванням Трансформаторів. Роботи з шеф-монтажу, поставлених трансформаторів повинні виконуватись на підстанції ПС «Оболонь-110», яка знаходиться за адресою: Україна, м. Київ, вул. Маліновського 4А.

Умовами п.п.3.6-3.8 договору ціна одного трансформатора ТРДН 63000/110 УЗ у комплекті, на умовах поставки ОАР (згідно ІНКОТЕРМС 2010), пункт призначення: станції Київ-Петрівка Південно-Західної залізниці код 320609 складає 19267000,00рос.руб. Вартість проведення шеф-монтажу двох трансформаторів мкладає 466000,00рос.руб. Вартість договору становить 39000000,00 рублів РФ, ПДВ 0%.

Згідно з п.п.5.1-5.3 договору оплата трансформаторів, які поставляються, здійснюється Покупцем в рублях Російської Федерації. За наявності юридичної можливості та згоди Публічного акціонерного товариства «Київенерго» оплата за поставлену продукцію здійснюється шляхом оформлення перевідного акредитиву в розмірі 39000000,00рос.руб. із зазначенням Закритого акціонерного товариства «Група «СвердловЕлектро» в якості вигодонабувача в рамках суми 39000000,00рос.руб. В іншому випадку, оплата грошових коштів за поставлені трансформатори здійснюється Покупцем протягом 25 (двадцяти пяти) календарних днів з моменту поставки обладнання на підставі акту приймання-передачі трансформаторів, підписаних обома сторонами та скріпленими печатками. Акт приймання-передачі трансформаторів підписується по факту доставки трансформаторів на під'їзний шлях станції Київ-Петрівка Південно-Західної залізниці код 320609.

Відповідно до п.6.2.1. договору гарантійний строк трансформатора та шеф-ремонту становить 60 місяців з дати підписання акту прийому виконаних робіт по шеф-монтажу, але не більше 66 місяців з дати поставки трансформатора у відповідності до умов договору.

В п.6.4 договору сторони погодили, що у випадку невиконання Покупцем умов п.п.5.2, 5.3 договору, він сплачує Постачальникові пеню у розмірі 0,1% від суми заборгованості за кожен день прострочення виконання своїх зобов'язань.

Згідно з п.п.7.1,7.2 договору поставка трансформаторів здійснюється на умовах DАР - під'їзний шлях станції Київ-Петрівка Південно-Західної залізниці код 320609 - у відповідності до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів (ІНКОТЕРМС 2010). Поставка трансформаторів повинна бути здійснена залізничним транспортом. Датою поставки вважається дата підписання сторонами Акту приймання-передачі трансформаторів.

Відповідно до п.8.2.1 договору приймання трансформаторів по кількості та якості здійснюється Покупцем у місці постачання трансформаторів - залізнична станція Київ-Петрівка Південно-Західної залізниці код 320609.

Приймання трансформаторів здійснюється протягом одного дня з дати поставки трансформаторів у місце призначення згідно п.7.1 цього договору у відповідності до «Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю» від 15.06.65 №П-6, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді міністрів СРСР та «Інструкції про по рядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю» від 25.04.66 № П-7, затвердженою постановою Держарбітражу при Раді міністрів СРСР в частині, яка не суперечить умовам приймання, зазначеним у цьому Договорі.

У випадку постачання трансформаторів, які відповідають умовам даного Договору та Специфікації, покупець протягом одного робочого дня з моменту закінчення приймання трансформаторів складає Акт приймання-передачі трансформаторів, відправляє зазначений Акт на адресу Постачальника поштою (рекомендованим листом). У випадку виявлення при прийманні трансформаторів дефектів або недостачі, сторонами складається Акт у відповідності з вимогами Інструкцій П-6, П-7. Акт приймання передачі трансформаторів, Акт про дефекти або Акт про недостачу підписується уповноваженими представниками сторін, п.8.2.2 договору.

Відповідно до п.8.3 договору у випадку поставки трансформаторів, комплектація або якість яких не відповідають Специфікації та ГОСТ (ТУ) України, Постачальник повинен доукомплектувати трансформатори та/або усунути дефекти протягом 30 робочих днів з моменту отримання від Покупця відповідної письмової вимоги.

В п.10.1. договору сторони визначили, що у разі неможливості досягнення згоди в спірних питаннях шляхом переговорів, спір, що виник за цим договором або у зв'язку із ним, розглядається Арбітражним судом в порядку, встановленому діючим законодавством Російської Федерації. Відповідно до п.10.2. договору взаємовідносини сторін, не визначені в цьому договорі, регулюються діючим законодавством Росії.

31.03.2014р. трансформатори були направлені Позивачем на адресу визначену умовами договору, що підтверджується дублікатами залізничних накладних, а саме: АТ705573, АТ705574, АТ705575, АТ705576, АТ705577, АТ705578, АТ705579, АТ705580 (а.с.а.с.28-44 т.1) та прибули у визначений Договором пункт призначення на станцію Київ-Петрівка Південно-Західної залізниці код 320609 - 09.04.2014р. об 00год.31хв., про що містяться відповідні штампи залізничної станції на повідомленнях про прибуття вантажу №№ АТ 705573-705580 (а.с.а.с.90-97 т.1). В свою чергу, за змістом означених повідомлень про прибуття вантажу та вантажної митної декларації на товар (а.с.а.с.98-100 т.1) розмитнення вантажу було здійснено Відповідачем 09.04.20104р., з урахуванням здійсненої попередньої оплати за митне оформлення та сплату ПДВ (а.с.101 т.1)

10.04.2014р. за участі представника Відповідача генерального директора Обідьонова С.О. та представника Позивача шеф-інженера ОСОБА_1 проведено огляд продукції на станції призначення та прибуття вантажу ст.Київ-Петрівка Південно-Західної залізниці. Означеною комісією складено та підписано уповноваженими представниками сторін Акт огляду продукції (а.с.а.с.46,47 т.1), в якому було зазначено про те, що в результаті огляду трансформатора №1320076 виявлена некомплектність, а саме відсутні 4 монтажних пальців, які використовуються для навантаження/розвантаження обладнання краном; інших зауважень щодо кількості і якості поставленої продукції не встановлено. За висновком комісії було прийнято рішення про те, що Позивач на виконання умов договору №1674-13 від 26.12.2013р. п.8.3 зобов'язується поставити (доукомплектувати) відсутні комплектуючі для трансформатору ТРДН 63000/110-УЗ зав. № 1320076. При цьому, в означеним актом зафіксовано, що вантаж прибув на залізничну станцію 09.04.2014р., але виданий органом транспорту 10.04.20104р. об 11.00.

З матеріалів справи вбачається, що 24.03.2014р. між Відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю «Південний електротехнічний завод» було укладено договір про надання послуг №14/03-24 (а.с.а.с.69-73 т.2), предметом якого є надання послуг з розвантаження трансформаторів з залізничного транспорту, перевезення автомобільним транспортом до ПС «Оболонь», м. Київ, вул. Маршала Малиновського, 4а та по установці продукції на шпальну решітку на території ПС «Оболонь».

Вказані послуги були надані в повному обсязі, про що свідчать товарно-транспортна накладна №14/04 від 14.04.2014р. (а.с.74 т.2) та підписаний акт надання послуг №7 від 15.04.2014р. (а.с.75 т.2) на суму 128694,72грн. Зі змісту цього акту не вбачається, що до процедури розвантаження та перевезення залучався представник Позивача, хоча листом від 07.04.2014р. №0704/ОП (а.с.76 т.2) останній просив повідомити про готовність виконувати такелажні та розвантажувальні роботи, та до прибуття шеф-інженера не виконувати роботи з переміщення обладнання з транспортерів та платформ.

14.04.2014р. сторонами договору №40/ДТМЗ-13 від 11.01.2013р. було підписано документи (видаткова накладна №РН-0000005 від 14.04.2014р., акт приймання-передачі - а.с.а.с.81,83 т.3), що свідчать про приймання Третьою особою 1 у власність від Відповідача, отриманого останнім на підставі договору №№1674-13 від 26.12.2013р. від Позивача.

Листом від 17.04.2014 № 1704/ОП (а.с.77 т.2) Позивач просив сплатити за отриманий товар в повному обсязі на підставі письмових гарантій допоставити монтажні штирі протягом 30 календарних днів.

В листі від 23.04.2014р. №14/264 (а.с.78 т.1) Відповідач повідомив Позивача про організацію вивантаження та транспортування некомплектного обладнання (відсутність 4 монтажних штирів). Просив вжити заходів з доукомплектування трансформатора ТРДН 63000/110-УЗ.

Листом від 30.04.2014р. № 3004/ОП (а.с.79 т.2) Позивач повідомив Відповідача про направлення додаткової угоди до договору поставки №1674-13 від 26.12.2013р. на узгодження. Крім цього, листом від 30.04.2014р. (а.с.81 т.2) наголосив про необхідність підписати Акт приймання-передачі обладнання по договору №1674-13 від 26.12.2013р. (а.с.82 т.2), вказавши, що у разі відмови від підписання, акт буде прийнятий ЗАТ Позивачем в односторонньому порядку.

12.05.2014р. Відповідачем було надано відповідь №14/281 (а.с.84 т.2), в якій останній виклав свої зауваження щодо змісту редакції Додаткової угоди №1 до договору №1674-13, запропонованої Позивачем.

Матеріали справи містять претензію Позивача від 14.05.2014р. (а.с.48 т.1), з вимогою сплатити грошові кошти за поставлений товар за договором №1674-13 від 26.12.2013р. у строк до 30.05.2014р. Окрім того, було зазначено, що поставлений товар було доукомплектовано, прийнято та оплачено кінцевим покупцем (Публічним акціонерним товариством «Київенерго») без зауважень.

29.05.2014р. Позивач звернувся до Відповідача з пропозицією відкрити в ПАТ «Дочірній банк Сбербанк Росії» на користь ЗАТ «Група «СвердловЕлектро» безвідкличний акредитив на суму 39000000,00 рос.руб., виконуючий банк ВАТ «Сбербанк Росії» (м. Москва).

Листом від 10.06.2014р. вих. №85/5/58 (а.с.91 т.2) Запорізьке регіональне Управління «Сбербанк Росії» повідомило Відповідача на його звернення №14/312 від 30.05.2014р. (а.с.88 т.2) щодо можливості організації розрахунків перед Позивачем за поставлені трансформатори в розмірі 39000000руб. за допомогою банківської гарантії - про зупинення надання банківських гарантій.

В листі №3006-165/ОП від 30.06.2014р. (а.с.95 т.2) Позивач знову наголошував Відповідачеві на необхідності поверенння підписаного примірнику акту приймання-передачі трансформаторів для вирішення питання щодо здійснення їх шеф-монтажу.

Відповідач своїм листом №14/394 від 04.07.2014р. (а.с.97,98 т.2) повідомив Позивача про готовність площадки для монтажу силового трансформатору на ПС «Оболонь» та забезпечення необхідним обладнанням та персоналом. На підтвердження означеного було надано лист ПАТ «Київенерго» №63/4-8119 від 03.07.2014р. про готовність до монтажу.

Неодноразово, Відповідач своїми листами №14/405 від 11.07.2014р. (а.с.а.с.101,102 т.2), №14/406 від 15.07.2014р. (а.с.104 т.2) звертався до Позивача з проханням направити шеф-інженера для проведення шеф-монтажних робіт на об'єкті ПС «Оболонь 110»

15.07.2014р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-інженерний центр «ЗТЗ-сервіс» (Виконавець) та Приватним акціонерним товариством «Машторгінвест» (Замовник) було укладено договір №053-14/1-00 (а.с.а.с.86-91 т.3), предметом якого відповідно до п.1.1 якого є надання послуг з технічного керівництва монтажем трансформатора ТРДН-63000/110 №1320076, встановленого на ПС «Оболонь».

На виконання означеного договору, 16.09.2014р. було підписано акт прийомки виконаних робіт з надання послуг до договору №053-14/1-00 від 15.07.2014р. (а.с.92 т.3), яким було засвідчено виконання робіт за договором на суму 68185,59грн. Крім цього, було підписано акт монтажу, вимірювання, випробувань та підготовки трансформатора ТРДН-63000/110 №1320076 від 04.09.2014р. (а.с.54 т.4) та протокол монтажу (а.с.а.с.55-60 т.4). Факт оплати наданих послуг підтверджується виписками з обслуговуючого банку (а.с.а.с.51,52 т.4).

Листом №2407-165/ОП від 24.07.2013р. (а.с.а.с.110,111 т.2) Позивачем було повідомлено, що 15.07.2014р. до м. Києва прибув їх представник для здійснення нагляду за монтажем силових масляних трансформаторів, проте через не підписання представниками Відповідача акту приймання-передачі поставленого обладнання та ухилення від виконання договірних зобов'язань з оплати отриманого обладнання, шеф-інженер був відізваний. Цим листом Позивач також заборонив Відповідачу вчиняти дії з монтажу обладнання та залучення сторонніх шеф-інженерів без попередньої згоди, аж до виконання грошових зобов'язань з поставки обладнання.

В свою чергу, Публічне акціонерне товариство «Київенерго» звернулось до Відповідача з листом №63/4-9288 (а.с.112 т.2) з проханням підтвердити заміну організації, яка виконуватиме шеф-монтажні роботи та можливість збереження гарантійних зобов'язань на трансформатори. Листом №14/425 від 30.07.2014р. (а.с.113 т.2) Відповідач підтвердив збереження гарантійних обов'язків на трансформатори, що були поставлені за договором №40/ДМТЗ-13 від 11.01.2013р.

Листом №3007-165/ОП від 30.07.2013р. (а.с.а.с.116,117 т.2) Позивач повідомив Відповідача та Публічне акціонерне товариство «Київенерго», що залучення Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-інженерний центр «ЗТЗ-сервіс» до монтажних робіт є недопустимим, оскільки останній входить до структури підприємства, що є конкурентом на ринку енергетичного обладнання, у зв'язку з чим, такі дії можуть бути в подальшому розцінені як порушення норм конкуренції.

04.08.2014р. представниками Третіх осіб 1, 2, Відповідача,а також інших залучених осіб, але без участі представника Позивача був складений акт огляду і готовності до монтажу трансформаторів і комплектуючих станом на 01.08.2014р. (а.с.103 т.1), зі змісту якого вбачається встановлення відсутності певних комплектуючих приладів та мастила в необхідному обсягу. Водночас, цим актом зафіксовано, що трансформатор зберігався на відкритому повітрі, упаковки комплектуючих вскриті та відсутні одна з пломб.

Листом №14/432 від 01.08.2014р. (а.с.а.с.127-130 т.2) Відповідач направив Позивачу проект додаткової угоди, та додатково повідомив, що у разі досягнення згоди та підписання додаткової угоди до договору, зобов'язується підписати акт приймання-передачі обладнання та здійснити грошові зобов'язання, що передбачені цією додатковою угодою. Проект угоди передбачав зміну валюти договору на гривню, із збереженням рубля валютою платежу та фіксацією його курсу станом на 26.12.2013р.

23.09.2014р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-інженерний центр «ЗТЗ-сервіс» (Виконавець) та Приватним акціонерним товариством «Машторгінвест» (Замовник) було укладено договір №075-14/1-00 (а.с.а.с.93-97 т.3), предметом якого відповідно до п.1.1 є надання послуг з технічного керівництва монтажем трансформатора ТРДН-63000/110 №1320075, встановленого на ПС «Оболонь».

На виконання означеного договору, 27.10.2014р. було підписано акт прийомки виконаних робіт з надання послуг до договору №075-14/1-00 від 23.09.2014р. (а.с.92 т.3), яким було засвідчено виконання робіт за договором на суму 68185,59грн. Крім цього, було підписано акт монтажу, вимірювання, випробувань та підготовки трансформатора ТРДН-63000/110 №1320076 від 04.09.2014р. (а.с.75 т.4) та протокол монтажу (а.с.а.с.76-81 т.4). Факт оплати наданих послуг підтверджується виписками з рахунку обслуговуючого банку (а.с.а.с.72,73 т.4)

Позивачем до матеріалів справи було залучено юридичний висновок Адвокатського бюро «Резнік, Гагарін та партнери» від 13.06.2017р. (а.с.а.с.23-40 т.4) адвоката Самойлова А.С. (члена Адвокатського бюро «Резнік, Гагарін та Партнери», реєстраційний номер 50/7314 в реєстрі адвокатів Московської області, посвідчення № 8139 (а.с.41 т.4), видано Управлінням Юстиції Російської Федерації по Московській області) з питань роз'яснення норм Російського законодавства відносно договорів поставки.

Наразі, зобов'язання з оплати отриманого обладнання за договором №1674-13 від 26.12.2013р. Відповідачем виконані не були, що і стало підставою для звернення Акціонерним товариством «Група «СвердловЕлектро» до Господарського суду Запорізької області з позовом до Приватного акціонерного товариства «Машторгінвест» про стягнення коштів за договором №1674-13 від 26.12.2013р. в розмірі 79880982,00рос.руб., що становить еквівалент у гривнях - 37826041,41грн. відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 13.04.2017р., з яких основний борг в розмірі 18247005,02грн. та пеня в розмірі 19579036,39рн.

В свою чергу, місцевий господарський суд відмовив у задоволені позовних вимог Акціонерного товариства «Група «СвердловЕлектро» в повному обсязі, застосувавши заявлену Відповідачем позовну давність на підставі ст.199 Цивільного кодексу РФ (визначено днем, коли Позивач довідався про порушення свого права - 05.05.2014р. (25 днів з 09.04.2014р. - прибуття товару на залізничну станцію), а отже останнім днем спливу трирічного строку позовної давності було визначено - 04.05.2017р., тоді як Позивач звернувся до суду 05.05.2017р.)

У судовому засіданні 12.09.2017р. представники Відповідача на запитання апеляційного суду підтвердили, що отримавши кошти від Третьої особи 1 за продані їй трансформатори, отримані від Позивача, Відповідач за них досі не розрахувався.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

Зважаючи на статус Позивача і Відповідача, який визначається за правом держави реєстрації згідно приписів ст.ст.25, 26 Закону України «Про міжнародне приватне право», як юридичних осіб за особистими законами держави місцезнаходження (а.с.а.с.53-66, 77-80 т.1), спір в межах цієї справи опосередковує правовідносини з іноземним елементом - між резидентами різних держав.

Виходячи з п.п.10.1,10.2 укладеного договору №1674-13 від 26.12.2013р., чинного законодавства України, зокрема, Законів України «Про міжнародне приватне право», «Про зовнішньоекономічну діяльність», а також положень Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, укладеної державами-учасницями СНД у м. Києві 20.03.1992р. (ратифікована постановою Верховної Ради України від 19.12.1992р. №2889-ХІІ), місцевий господарський суд погодився із позицією Позивача щодо наявності компетенції саме Господарського суду Запорізької області здійснювати розгляд спору по суті, але із застосуванням матеріального права саме Російської Федерації, що узгоджується із ст.43 Закону України «Про міжнародне приватне право».

При цьому, місцевий суд, правильно кваліфікувавши розділ 10 договору №1674-13 від 26.12.2013р. саме як пророгаційну угоду (застереження), дійшов висновку про неможливість визначення конкретного суду, який має розглядати спір в Російській Федерації, як підстави для ствердження про наявність власної компетенції з огляду на місцезнаходження Відповідача.

Дійсно, передбачивши вирішення спорів, що випливають з цього договору, у Арбітражному суді, який з огляду на приписи ст.1 Арбітражного процесуального кодексу РФ, ч.3 ст.4 Федерального конституційного закону РФ «Про судову систему Російської Федерації» (тут і в подальшому зміст законодавчих актів Російської Федерації визначений за відомостями офіційного сайту http://pravo.gov.ru) сприймається апеляційною інстанцією як державний суд у розумінні ст.VІ Європейської конвенції про зовнішньоторговельний арбітраж від 21.04.1961р., Позивач та Відповідач уклали саме пророгаційну, а не арбітражну угоду (застереження). Проте висновок щодо неможливості визначення конкретного арбітражного суду, компетентного вирішувати такій спір в Російській Федерації, є помилковим та зумовленим неправильним застосуванням належних норм матеріального і процесуального права.

Судова колегія наголошує, що положення ст.8 Закону України «Про міжнародне приватне право» не обмежують судові органи України в самостійному встановлені норм права іноземної держави, що підлягає застосуванню при розгляді справ з іноземним елементом.

Так, п. 10.1. договору встановлює, що спір розглядається у порядку, визначеному діючим законодавством РФ, а не в порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, як це було фактично здійснено.

Можливість віднесення певної справи з іноземним елементом до підвідомчості арбітражного суду на підставі відповідної угоди сторін, закріплена ч.3 ст.247 Арбітражного процесуального кодексу РФ (далі - АПК РФ), що визначає необхідність дотримання такою угодою положень ст.249 АПК РФ, врахування положень яких в розглядуваній справі випливає зі змісту ч.ч. 1, 4 ст.4, ст.124 Господарського процесуального кодексу України та ч.1 ст.6 Закону України «Про міжнародне приватне право».

В свою чергу, ст.249 АПК РФ:

- встановлює обов'язкові вимоги щодо письмової форми такої угоди, яка була дотримана в розглядуваному випадку шляхом вкладення відповідного застереження;

- забороняє зміну такою угодою виключної компетенції іноземного суду, що було дотримано, адже заявлений позов не опосередковує жодного з видів спору, який би охоплювався виключною підсудністю державних судів України за змістом ст.77 Закону України «Про міжнародне приватне право»;

- визначає наслідком укладання такої угоди із дотриманням означених вимог набуття арбітражним судом РФ виключної компетенції з розгляду означеного спору.

Таким чином, п.10.1. договору у повній мірі відповідає ст.249 АПК РФ, яка не тільки не визначає необхідності визначення пророгаційною угодою конкретного арбітражного суду, який має розглядати відповідний спір, але й взагалі не передбачає можливості за угодою сторін (резидент України та резидент РФ) змінювати внутрішньодержавну підсудність.

Апеляційний суд наголошує, що за змістом правової позиції, викладеної в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про розгляд арбітражними судами справ з економічних спорів, що виникають з відносин, ускладених іноземним елементом» №23 від 27.06.2017р., якщо з укладеної сторонами пророгаційної угоди випливає, що воля сторін спрямована на вирішення економічного спору в арбітражному суді РФ, але відсутня вказівка на конкретний арбітражний суд, то при визначені такого суду застосовуються норми АПК РФ (параграфи 1 і 2 глави 4). В свою чергу, якщо такі норми не дозволяють визначити внутрішньо державну підсудність економічного спору, останній підлягає розгляду в Арбітражному суді Московської області (ч.5 ст.3 і ч.7 ст.38 АПК РФ).

Врахування апеляційним судом означеної позиції при визначені питання тлумачення застосовуваного права іноземної держави цілком узгоджується із ч.1 ст.8 Закону України «Про міжнародне приватне право».

Між тим, місцевий суд, стверджуючи наявність власної компетенції розглядати спір в контексті наявної пророгаційної угоди, означеного не врахував та дійшов помилкового висновку щодо компетенції, який (висновок) ґрунтується на відтворенні позиції, висловленої в п.5 чинного Роз'яснення Президії ВГСУ «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій» від 31.05.2002 р. N 04-5/608 стосовно застосування ч.3 ст.2 Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень, Нью-Йорк, 1958р., яка (позиція) є неприйнятною в розглядуваному випадку, адже стосується визначення чинності та виконуваності арбітражних, а не пророгаційних угод/застережень.

Перекручування ясно визначеної в п.10.1. договору волі сторін щодо розгляду спорів за таким договором саме в Арбітражному суді РФ в порядку, визначеному законодавством РФ (що також підтвердили представники у судовому засіданні 26.09.2017р.), зумовило і неправильне застосування згадуваної місцевим судом ч.2 ст.4 Угоди про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, укладеної державами-учасницями СНД у м. Києві 20.03.1992р.

За відсутністю компетенції розглядати такий спір по суті на момент відкриття провадження у справі (ч.1 ст.75 Закону України «Про міжнародне приватне право»), доводи і заперечення щодо апеляційних вимог не можуть бути оцінені з точки зори їх прийнятності та обґрунтованості, що не може розглядатися як порушення визначених п.1 ст.6 ратифікованою Україною Конвенції про захист прав і основоположних свобод 1950р. гарантій справедливого розгляду, адже складовою такий гарантій в усіх їх аспектах за усталеною практикою ЄСПЛ є забезпеченість розгляду справи судом, «встановленим законом».

Наразі, судом, компетентним розглядати і вирішувати такий спір по суті за змістом наявного пропрогаційного застереження та законодавства, яким регламентуються правила підсудності справ з іноземним елементом, є Арбітражний суд Московської області, що зумовлює відмову у задоволені апеляційних вимог, скасування переглядуваного рішення місцевого суду у відповідності до ч.3 ст.104 Господарського процесуального кодексу України (порушення правил підвідомчості) та припинення провадження у справі на підставі п.1 ч.1 ст.80 цього Кодексу.

Питання щодо розподілу судових витрат відносно судового збору у відповідності до ст.49 Господарського процесуального кодексу України підлягає вирішенню в порядку ст.7 Закону України «Про судовий збір» після подання відповідного клопотання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.4, 4-3, 4-5, 80, 99, 101-105, 123, 124 Господарського процесуального кодексу України, Донецький апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Група «СвердловЕлектро», м. Єкатеринбург Свердловської області на рішення Господарського суду Запорізької області від 12.07.2017р. (повний текст підписано 17.07.2017р.) у справі №908/974/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Запорізької області від 12.07.2017р. (повний текст підписано 17.07.2017р.) у справі №908/974/17 скасувати повністю та припинити провадження в цій справі.

3. Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Вищого господарського суду України протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Головуючий суддя: Д.О. Попков

Судді: Л.Ф. Чернота

І.В. Зубченко

Надрук. 6 примірників: 1,2 - сторонам, 3,4 - третім особам, 5- у справу, 6- ГСЗО