Ухвала суду № 69097451, 21.09.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Тарасенко І.М.

Суддя-доповідач - ОСОБА_1

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 вересня 2017 року справа №805/1851/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд колегією суддів у складі: головуючого судді Міронової Г.М., суддів Арабей Т.Г., Геращенка І.В., секретаря судового засідання Святодух О.Б., за участю представника відповідача ОСОБА_2, розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12 липня 2017 р. у справі № 805/1851/17-а за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Донецькій області про скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді,

ВСТАНОВИВ:

Позивач 03.05.2017 року звернувся засобами поштового звязку до суду, в якому просив: визнати протиправним та скасувати наказ № 121 о/с від 09.03.2017 року Головного управління Національної поліції в Донецькій області про його звільнення з 09 березня 2017 року на підставі п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію»; поновити його на посаді заступника начальника відділу розкриття злочинів проти власності та незаконних заволодінь автотранспортом УКР ГУНП в Донецькій області з 09.03.2017 року; стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на його користь середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в розмірі 26 390 грн. 62 коп., зазначена сума стягнення підлягає корегуванню, через час, який буде витрачений на розгляд справи судом; стягнути з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на його користь заподіяну моральну шкоду в розмірі 20 000 грн. (а.с. 3-9).

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 12 липня 2017 року адміністративний позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ № 463 від 09.03.2017 року Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції.

Визнано протиправним та скасовано наказ № 121 о/с від 09.03.2017 року Головного управління Національної поліції в Донецькій області про звільнення ОСОБА_3 з 09 березня 2017 року на підставі п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Поновлено ОСОБА_3 на посаді заступника начальника відділу розкриття злочинів проти власності та незаконних заволодінь автотранспортом УКР ГУНП в Донецькій області з 10.03.2017 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Донецькій області на користь ОСОБА_3 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з 10.03.2017 року по 12.07.2017 року в розмірі 55922 (п'ятдесят п'ять тисяч дев'ятсот двадцять дві) грн. 08 коп.

В іншій частини позовних вимог - відмовлено.

Звернуто до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, ІПН НОМЕР_1, на посаді та в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 13475 (тринадцять тисяч чотириста сімдесят п'ять) грн. 20 коп. (а.с. 187-191).

Відповідач, не погодившись з постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції та винести нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує на те, що позивач був обізнаний стосовно того, що відносно нього проводиться службове розслідування, однак не забажав брати особисту участь у службовому розслідуванні, у т.ч. давати пояснення та документи. Зазначені обставини підтверджуються актом від 09.03.2017 року № 772/12/01-2017. Також, позивачем не було виявлено бажання ознайомлюватись з висновками службового розслідування, прийнятими за результатами його проведення. У день звільнення позивач не знаходився на робочому місці з 09-00 до 18-00, про що складений акт від 09.03.2017 року № 767/12/04-2017. За таких обставин УКЗ ГУНП в області листом від 09.03.2017 року повідомило позивача про звільнення та необхідність прибути для отримання усіх необхідних документів при звільненні. Однак, позивач лише 10.04.2017 року отримав трудову книжку та витяг з наказу про своє звільнення зі служби в Національній поліції.

Звертає увагу на наступні обставини:

-про необхідність лікування у закладах охорони здоровя, інших центральних та місцевих органів виконавчої влади (крім випадків коли потрібна екстрена госпіталізація) працівник повідомляє безпосереднього начальника (командира) рапортом, який візується дільничним терапевтом амбулаторно-поліклінічного закладу органів внутрішніх справ (вимога ГУНП в області від 25.12.2015 року № 802/Мт, п. 2.6 Порядку звільнення від службових обовязків через тимчасову непрацездатність осіб рядового та начальницького складу ОВС і військовослужбовців внутрішніх військ МВС України). Всупереч зазначеному, позивач про своє перебування на лікуванні не повідомляв. Довідку про тимчасову непрацездатність надіслав до УКЗ ГУНП в області лише 10.04.2017 року.

- виїзд до Волноваського району ОСОБА_3 здійснено з власної ініціативи.

Вказує, що судом першої інстанції проігноровано норми Закону № 583-VIII, постанови КМУ № 988, Порядку та умов, яким передбачено виплату поліцейському грошового забезпечення за час вимушеного прогулу внаслідок звільнення зі служби в поліції незаконним.

Позивач та його представник до суду не зявилися, були повідомлені належним чином. Ними надано клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Відповідно до ч. 4 ст. 196 КАС України неприбуття у судове засідання сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце апеляційного розгляду, не перешкоджає судовому розгляду справи.

Представник відповідача доводи апеляційної скарги підтримав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, пояснення представника відповідача, надані заперечення, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції залишити без змін, з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що позивач з 31 березня 1997 року по 06 листопада 2015 року перебував на службі в органах внутрішніх справ України.

З 07 листопада 2015 року відповідно до наказу ГУНП в Дон. обл. від 07.11.2015 року № 41 о/с прийнятий на службу до Національної поліції України (а.с. 17-18).

Наказом від 30.12.2016 року № 441 о/с «По особовому складу» у звязку з організаційно-штатними змінами на підставі наказу Національної поліції України від 29.11.2016 року № 1245 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Донецькій області» призначено підполковника поліції ОСОБА_3 заступником начальника відділу розкриття злочинів проти власності та незаконних заволодінь транспортними засобами управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Донецькій області (а.с. 62).

05 березня 2017 року за № 712/12/01-2017 до ГУНП в Донецькій області надійшло спецповідомлення за фактом відкриття прокуратурою Донецької області кримінального провадження № 42017050000000211 від 03.03.2017 року за ч. 3 ст. 368 КК України за фактом вимагання працівниками УКР ГУНП в Донецькій області неправомірної грошової винагороди від гр. К, з якого вбачається, що 04.03.2017 року на блок - посту № 1 м. Маріуполя Донецької області затримано заступника начальника відділу розкриття злочинів проти власності та незаконних заволодінь транспортними засобами управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Донецькій області підполковника поліції ОСОБА_3 та старшого оперуповноваженого з особливо важливих справах відділу розкриття злочинів проти власності та незаконних заволодінь транспортними засобами УКР ГУНП в Донецькій області ОСОБА_4 Попередньою перевіркою встановлено, що 03.03.2017 року прокуратурою Донецької області розпочато досудове слідство по кримінальному провадженню № 42017050000000211 за ч. 3 ст. 368 КК України за фактом вимагання працівниками поліції неправомірної вигоди від гр. К. за непритягнення останнього до кримінальної відповідальності за незаконне заволодіння транспортним засобом. 04.03.2017 року під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій УВБ в Донецькій області ДВБ Національної поліції України спільно з СБУ в Донецькій області було встановлено, що неправомірну вигоду у сумі 5000 дол. США від гр. К. вимагали вищевказані працівники, які здійснювали оперативне супроводження кримінального провадження № 12017050630000243, розпочатого 15.02.2017 року слідчим відділом Волноваського ВП ГУНП в області за ч. 3 ст. 289 КК України за заявою гр-ки ОСОБА_5 Цього ж дня на території с. Донське Волноваського району Донецької області ОСОБА_3 та ОСОБА_4 отримали від гр. К. частину неправомірної вигоди у сумі 80000 грн., після чого були затримані на службовому автомобілі під час перетину блокпосту № 1 м. Маріуполя Донецької області. У ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вилучено мобільні телефони та грошові кошти у сумі 1500 грн. На даний час працівниками прокуратури Донецької області останніх затримано в порядку ст. 208 КПК України, тривають слідчі дії. За даним фактом ВІОС УКЗ ГУНП в області організовано проведення службового розслідування (а.с. 64-65).

Наказом ГУНП в Донецькій області від 05.03.2017 року № 431 призначено службове розслідування за вищевказаними обставинами (а.с. 67-68).

Згідно пояснень інспектора ВІОС УКЗ ГУНП в Донецькій області Кисько А.І., 04.03.2017 року позивач виїхав до Волноваського району з метою надання методичної допомоги щодо викраденого авто. Про те, що ОСОБА_3 вимагав та отримав неправомірну вигоду, ОСОБА_6 стало відомо лише після його затримання, однак обставини скоєння злочину йому невідомі (а.с. 74-75).

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 06 березня 2017 року у справі № 263/3105/17 застосовано щодо підозрюваного ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі строком 60 днів до 03 травня 2017 року. Розмір застави визначений у сумі 128 000 грн. (а.с. 69-70).

Зі спецповідомлення від 07.03.2017 року № 731/12/01-2017 за фактом повідомлення про підозру заступнику начальника відділу розкриття злочинів проти власності та незаконних заволодінь транспортними засобами УКР ГУНП в області підполковнику поліції ОСОБА_3 та старшому оперуповноваженому з ОВС цього ж відділу майору поліції ОСОБА_7 вбачається, що 06.03.2017 року ухвалою Жовтневого районного суду Донецької області ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 60 діб в Маріупольському слідчому ізоляторі управління Державної пенітенціарної служби України в Донецькій області та одночасно визначено розмір застави в сумі 128000 грн. кожному, яку ж цього ж дня було внесено та у подальшому зазначених працівників було звільнено з-під варти (а.с.71-72).

Листом ГУНП в Донецькій області від 07.03.2017 року № 1141/14-1/01-2017 начальнику УКЗ ГУНП в Донецькій області підполковнику поліції ОСОБА_8 повідомлено про те, що 09.03.2017 року ОСОБА_3 не вийшов на роботу без поважних причин. З ним було встановлено зв'язок та у ході телефонної бесіди він пояснив, що знаходиться у адвоката (а.с. 73).

В акті від 09.03.2017 року № 767/12/04-2017 зазначено про відсутність позивача на службі протягом дня з 09-00 до 18-00 (а.с. 76).

З акту від 09.03.2017 року вбачається, що з метою отримання пояснень причин невиходу на службу ОСОБА_3, здійснено дзвінок з мобільного телефону на мобільний телефон позивача, який під час телефонної бесіди відмовився називати своє місцезнаходження та поклав слухавку; складено акт від 09.03.2017 року про те, що з метою отримання пояснень причин невиходу на службу позивача здійснено виїзд за адресою: АДРЕСА_1, яка є місцем проживання останнього, однак двері ніхто не відчинив (а.с. 77-78).

Відповідно до висновку службового розслідування (який затверджено 09.03.2017) за фактом відкриття прокуратурою Донецької області кримінального провадження № 42017050000000211 від 03.03.2017 року за ч. 3 ст. 368 КК України щодо вимагання працівниками поліції неправомірної вигоди від гр. К., ОСОБА_3 підлягає звільненню зі служби в поліції за особисту недисциплінованість, грубе порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», ст. 41 КПК України, ст. ст. 7, 8 Дисциплінарного статуту ОВС України, п. 5 розділу І, п. 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, що виразилось у недотриманні вимог чинного законодавства України, обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством, використанні своїх службових повноважень для одержання неправомірної вигоди, скоєнні вчинку, який підриває авторитет та довіру громадян до Національної поліції України і є несумісним з подальшим проходженням служби, а також у невиході на службу без поважних причин (а.с. 86-92).

Наказом № 463 від 09.03.2017 року за особисту недисциплінованість, грубе порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», ст. 41 КПК України, ст. ст. 7, 8 Дисциплінарного статуту ОВС України, п. 5 розділу I, п. 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, що виразилось у недотриманні вимог чинного законодавства України, обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством, використанні своїх службових повноважень для одержання неправомірної вигоди, скоєнні вчинку, який підриває авторитет та довіру громадян до Національної поліції України і є несумісним з подальшим проходженням служби, а також у невиході на службу без поважних причин, заступника начальника відділу розкриття злочинів проти власності та незаконних заволодінь транспортними засобами УКР ГУНП в Донецькій області підполковника поліції ОСОБА_3 звільнено за служби в поліції (а.с. 93-95).

09 березня 2017 року відповідно до наказу ГУНП в Донецькій області № 121 о/с підполковника поліції ОСОБА_3 заступника начальника відділу розкриття злочинів проти власності та незаконних заволодінь транспортними засобами управління карного розшуку Головного управління Національної поліції в Донецькій області звільнено зі служби в поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію», а саме: у зв'язку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України на підставі наказу ГУНП в Донецькій області від 09.03.2017 року № 463 (а.с. 14).

Листом від 09.03.2017 року № 769/12/01-2017 позивача повідомлено, що наказом Головного управління Національної поліції в Донецькій області від 09.03.2017 року № 121 о/с його звільнено зі служби в Національній поліції за п. 6 ч. 1 ст. 77 (у звязку з реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України) відповідно до розділу VII Закону України «Про Національну поліцію» з 09 березня 2017 року. Пропонують прибути до управління кадрового забезпечення ГУНП в Донецькій області для здачі службового посвідчення, жетону з особистим номером та інших матеріально-технічних цінностей, які були закріплені за ОСОБА_3 в період проходження служби, а також отримання дублікату трудової книжки та припис-довідки для постановки на військовий облік (а.с. 96).

10.04.2017 року ОСОБА_3 отримав дублікат трудової книжки та витяг з наказу № 121 о/с від 09.03.2017 року (а.с. 97).

ОСОБА_3 з 09.03.2017 року по 03.04.2017 року (стаціонар) та з 04.04.2017 року по 07.04.2017 року перебував на лікарняному, що підтверджується довідками № 378 та № 64 (а.с. 15-16).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо часткового задоволення позовних вимог ОСОБА_3 з огляду на наступне.

Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону № 580-VIII, Національна поліція України (далі поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Закону № 580-VIII, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною першою ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що поліцейський зобов'язаний: 1) неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; 2) професійно виконувати свої службові обов'язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов'язків, наказів керівництва; 3) поважати і не порушувати прав і свобод людини; 4) надавати невідкладну, зокрема домедичну і медичну, допомогу особам, які постраждали внаслідок правопорушень, нещасних випадків, а також особам, які опинилися в безпорадному стані або стані, небезпечному для їхнього життя чи здоров'я; 5) зберігати інформацію з обмеженим доступом, яка стала йому відома у зв'язку з виконанням службових обов'язків; 6) інформувати безпосереднього керівника про обставини, що унеможливлюють його подальшу службу в поліції або перебування на займаній посаді.

Відповідно до ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію» проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно - правовими актами.

Згідно із ст. 19 Закону України «Про Національну поліцію» у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно - правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

За змістом ч. 2 ст. 19 Закону № 580-VIII підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до пункту 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби, накладеного відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України.

За приписами п. 4 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 23 грудня 2015 року № 901-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Закону України "Про Національну поліцію" зазначено, що до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширити на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Таким чином, оскільки в період спірних правовідносин Закон України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» не набрав чинності, відповідач при вирішенні питання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності повинен був керуватися саме приписами Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», тому реалізація дисциплінарного стягнення у спірний період у вигляді звільнення з органів національної поліції повинна проводитися відповідно до Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та п. 6 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України (далі Дисциплінарний статут) затверджений законом України від 22 лютого 2006 року № 3460-IV і визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України стосовно її дотримання, види дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень.

Дисциплінарним проступком є невиконання чи неналежне виконання особою рядового і начальницького складу службової дисципліни, яка полягає у дотриманні Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділі та Присяги працівника органів внутрішніх справ України, про що свідчать ч. 1 ст. 1, ст. 2 Дисциплінарного статуту.

Обовязки осіб рядового і начальницького складу визначені ст. 7 Дисциплінарного статуту, а саме, службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу: дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; захищати і охороняти від протиправних посягань життя, здоров'я, права та свободи громадян, власність, довкілля, інтереси суспільства і держави; поважати людську гідність, виявляти турботу про громадян і бути готовим у будь-який час надати їм допомогу; дотримуватися норм професійної та службової етики; берегти державну таємницю; у службовій діяльності бути чесною, об'єктивною і незалежною від будь-якого впливу громадян, їх об'єднань та інших юридичних осіб; стійко переносити всі труднощі та обмеження, пов'язані зі службою; постійно підвищувати свій професійний та культурний рівень; сприяти начальникам у зміцненні службової дисципліни, забезпеченні законності та статутного порядку; виявляти повагу до колег по службі та інших громадян, бути ввічливим, дотримуватися правил внутрішнього розпорядку, носіння встановленої форми одягу, вітання та етикету; з гідністю і честю поводитися в позаслужбовий час, бути прикладом у дотриманні громадського порядку, припиняти протиправні дії осіб, які їх учиняють; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

У разі виявлення порушень законодавства, зловживань чи інших правопорушень у службовій діяльності особа рядового або начальницького складу повинна вжити заходів щодо припинення цих порушень та доповісти про це безпосередньому або старшому прямому начальникові.

Правилами етичної поведінки поліцейських, затвердженими наказом Міністерства внутрішніх справ України 09.11.2016 № 1179 та зареєстрованими в Міністерстві юстиції України 06 грудня 2016 р. за № 1576/29706 передбачено, що поліцейський здійснює свою діяльність відповідно до основоположних принципів, які закріплені в Конституції України, Законі України «Про Національну поліцію», інших законодавчих актах України, а також у цих Правилах, зокрема: верховенства права; дотримання прав і свобод людини; законності; відкритості та прозорості; політичної нейтральності; взаємодії з населенням на засадах партнерства; безперервності; справедливості, неупередженості та рівності.

Згідно ст. 5 Дисциплінарного статуту встановлено, що за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Особи рядового і начальницького складу не несуть дисциплінарної відповідальності в разі, якщо шкода завдана правомірними діями внаслідок сумлінного виконання наказу начальника або виправданого за конкретних умов службового ризику.

Статтею 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України встановлено, що дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику.

У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до п. 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування», стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування: у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян; у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства; на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри; з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення чи невиконання вимог Закону України «Про запобігання корупції» в інший спосіб, за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції або приписом Національного агентства з питань запобігання корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення.

Дія цього Порядку не поширюється на уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування осіб, права та обов'язки яких в частині додержання службової дисципліни, види заохочення та дисциплінарні стягнення і порядок їх застосування встановлюються дисциплінарними статутами.

Згідно п. 1.1. Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої Наказом МВС України 12.03.2013 № 230 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2013 р. за № 541/23073, ця Інструкція визначає порядок проведення службового розслідування стосовно особи (осіб) рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ у разі надходження до органів та підрозділів внутрішніх справ України, навчальних закладів та науково-дослідних установ системи Міністерства внутрішніх справ України відомостей про вчинення нею (ними) дій, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, оформлення результатів службового розслідування та прийняття за ними рішення, а також компетенцію структурних підрозділів та посадових осіб органів внутрішніх справ України (далі - ОВС) при його проведенні.

Відповідно до п. 2.1 Інструкції підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового та начальницького складу (далі - РНС) службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов'язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс.

Згідно із п. 2.6 вищезазначеної Інструкції, підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Відповідно до п. 6.2.2. Інструкції обов'язки виконавця (голови, членів комісії): дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, уживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування; у разі відмови опитуваної особи надати пояснення в обовязковому порядку документально засвідчити таку відмову складанням акта. Акт засвідчується підписами не менше двох осіб, одна з яких обовязково повинна бути виконавцем. Акт у триденний строк з моменту складання в установленому порядку реєструється в канцелярії (секретаріаті) за місцем проходження служби виконавця, а в разі неможливості - в органі (підрозділі) внутрішніх справ, працівник якого допустив порушення, після чого вказаний акт приєднується до матеріалів службового розслідування. У разі відмови особи надати пояснення на підставі статті 63 Конституції України цей факт документується за допомогою проставляння нею підпису на бланку пояснення, без складання акта. Факт відмови від надання пояснень відображається у висновку, що складається за результатами проведеного службового розслідування; після затвердження висновку службового розслідування за письмово оформленим бажанням особи РНС, стосовно якої проводилося службове розслідування, знайомити її із затвердженим висновком службового розслідування, а також з окремими матеріалами, зібраними в процесі його проведення в частині, яка її стосується, з дотриманням вимог законодавства; за дорученням начальника, який призначив службове розслідування, інформувати зацікавлених осіб на їх вимогу про його результати; у встановлений строк підготувати та подати на розгляд і затвердження начальнику, який призначив службове розслідування, висновок, підготовлений за його результатами.

Пунктом 6.3. даної Інструкції визначені права особи рядового та начальницького складу, а саме: отримувати інформацію про підстави проведення такого розслідування; брати участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування; висловлювати письмові зауваження щодо об'єктивності та повноти проведення службового розслідування, дій або бездіяльності службової особи (осіб), яка (і) його проводить (ять); відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України; за письмовим рапортом ознайомлюватися з висновком службового розслідування, а також з матеріалами, зібраними в процесі його проведення, у частині, яка її стосується, крім випадків, визначених законодавством України; оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки і в порядку, що визначені законодавством України.

Забороняється затверджувати висновок службового розслідування без отримання від особи РНС письмового пояснення або за відсутності акта про її відмову в наданні письмового пояснення. Небажання особи РНС, відносно якої проводиться службове розслідування, надавати пояснення не перешкоджає затвердженню висновку службового розслідування та накладенню дисциплінарного стягнення.

Наказом ГУНП в Донецькій області від 05.03.2017 року № 431 призначено службове розслідування за фактом відкриття прокуратурою Донецької області кримінального провадження від 03.03.2017 року № 42017050000000211 за ч. 3 ст. 368 КК України (а.с. 67-68).

Відповідно до висновку службового розслідування від 09.03.2017 року ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції за особисту недисциплінованість, грубе порушення вимог п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 18 Закону України «Про Національну поліцію», ст. 41 КПК України, ст. ст. 7, 8 Дисциплінарного статуту ОВС України, п. 5 розділу І, п. 1 розділу ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 року № 1179, що виразилось у недотриманні вимог чинного законодавства України, обмежень і заборон, передбачених антикорупційним законодавством, використанні своїх службових повноважень для одержання неправомірної вигоди, скоєнні вчинку, який підриває авторитет та довіру громадян до Національної поліції України і є несумісним з подальшим проходженням служби, а також у невиході на службу без поважних причин.

Разом з тим, позивача в порушення вимог Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, взагалі не було повідомлено про початок проведення службового розслідування, не надано можливості переконатись в об'єктивності проведеного службового розслідування, що підтверджується ухвалою Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 06 березня 2017 року у справі № 263/3105/17, з якої вбачається, що 06 березня позивач знаходився під вартою в Маріупольському слідчому ізоляторі, а з 09.03.2017 року по 03.04.2017 року та з 04.04.2017 року по 07.04.2017 року перебував на лікарняному, що підтверджується довідками № 378 та № 64.

З актів від 09.03.2017 року не вбачається, що позивача повідомляли про проведення відносно нього службового розслідування, а лише підтверджується відсутність позивача на службі протягом дня з 09-00 до 18-00 та виїзд за адресою позивача з метою отримання пояснень причин невиходу на службу.

Таким чином, позивача позбавили можливості брати особисту участь у службовому розслідуванні, у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, в установленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування.

Крім того, при проведенні службового розслідування, уповноважена особа на проведення службового розслідування не зажадала від позивача письмових пояснень. Акт про відмову в наданні позивачем письмових пояснень в матеріалах справи відсутній.

Колегія суддів критично ставиться до тверджень позивача, що акт про відсутність позивача на службі 09.03.2017 підтверджує про повідомлення ОСОБА_3 про проведення службового розслідування і про його відмову щодо надання пояснень.

З огляду на вищевикладене, позивач не був ознайомлений із висновком про службове розслідування, а трудову книжку та витяг з наказу про своє звільнення зі служби в Національній поліції отримав лише 10 квітня 2017 року, що також підтверджується розпискою (а.с. 97).

Колегія суддів зазначає, що однією з підстав для звільнення ОСОБА_3 стало порушення останнім вимог ст. 41 КПК України в частині того, що оперативні підрозділи органів Національної поліції здійснюють слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора, та не мають права здійснювати процесуальні дії в кримінальному провадженні за власною ініціативою.

Відповідно до своїх службових обов'язків позивач особисто зобов'язаний виїжджати до відповідних районних відділів поліції з метою надання методичної допомоги, яка полягає у застосуванні методів роботи карного розшуку по певним кримінальним провадженням.

Реєстрацією у Волноваському відділу поліції ГУНП в Донецькій області підтверджується, що 04.03.2017 року надійшло повідомлення старшого оперуповноваженого УПН Холостенко про те, що отримана оперативна інформація, що за адресою: смт. Донське, вул. Южна, в гаражному кооперативі в гаражі № 19 стоїть автомобіль, що знаходиться в угоні (а.с. 179).

Крім того, факт надання саме методичної допомоги позивачем щодо розшуку викраденого авто на виїзді у Волноваський район викладено у поясненнях начальника УКР ГУНП в Донецькій області ОСОБА_6 при проведенні службового розслідування, а саме, що 04.03.2017 року ОСОБА_3 виїхав до Волноваського району з метою надання методичної допомоги щодо розшуку викраденого авто (а.с. 74).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності в діях позивача порушення ст. 41 КПК України.

З матеріалів справи вбачається, що 09 березня 2017 року, тобто на день звільнення позивача, він знаходився на лікарняному, про що свідчить довідки № 378 та № 64.

Порядок і умови видачі, продовження та обліку документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, здійснення контролю за правильністю їх видачі визначено Інструкцією про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затвердженою наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13.11.2001 року № 455, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 04 грудня 2001 року за № 1005/6196.

Відповідно до п. 2.22 даної Інструкції, тимчасова непрацездатність осіб рядового і начальницького складу засвідчується довідкою органу, у сфері управління якого перебувають заклади охорони здоров'я.

Механізм (процедуру) звільнення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту (далі - особи рядового і начальницького складу) від виконання службових обов'язків у разі тимчасової непрацездатності визначає Порядок звільнення осіб рядового і начальницького складу служби цивільного захисту від виконання службових обов'язків у разі тимчасової непрацездатності.

Відповідно до п. 2.1. даного Порядку, особи рядового і начальницького складу звільняються від виконання службових обов'язків у зв'язку із захворюванням, пораненням, травмуванням, доглядом за хворим членом сім'ї, вагітністю і пологами на підставі документа, що засвідчує їх тимчасову непрацездатність.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу від виконання службових обов'язків за станом здоров'я здійснюється на підставі їх рапорту (додаток 1) або рапорту їх безпосередніх керівників (при невідкладних станах) (п. 2.2).

Колегія суддів не бере до уваги посилання апелянта на зазначений пункт з огляду на наступне.

Згідно усталеної судової практики і правової позиції Вищого адміністративного суду України, викладеної в листі від 26.05.2010 року № 753/11/13-10 «Про розв'язання спорів, що виникають з відносин публічної служби» зазначено, що під час вирішення спорів зазначеної категорії пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо визначено у спеціальному законі.

Враховуючи, що Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано питання щодо неможливості звільнення працівника у період його перебування на лікарняному, суд вбачає наявними підстави застосування в даному випадку норм Кодексу законів про працю України.

Недотримання позивачем вимог внутрішніх наказів та затверджених порядків не може бути підставою звільнення, оскільки це суперечить вимогам Кодексу Законів про працю України.

Таким чином, звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.

Окрім того, колегія суддів вважає неправомірним і таким, що викликає сумнів щодо неупередженості і дотримання принципу верховенства права відносно звільнення позивача затвердження саме 9 березня 2017 року: висновку службового розслідування, складання трьох актів різними за правовими наслідками для ОСОБА_3, видання двох наказів про його звільнення, повідомлення про необхідність отримання трудової книжки. Посилання відповідача на те, що їх керівник працює цілодобово не може слугувати виправданням порушень принципів дій і прийняття рішень субєктом владних повноважень, передбачених ч. 3 ст. 2 КАС України.

Відповідно до ст. 235 Кодексу Законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100.

Згідно п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Відповідно до абз. 1, 3 п. 8 Порядку № 100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції на підставі довідки про заробітну плату позивача, видану управлінням фінансового забезпечення бухгалтерського обліку ГУНП в Донецькій області від 15.06.2017 року № 576/26/01-2017, вірно розраховано суму стягнення з відповідача у розмірі 55922,08 грн. за час вимушеного прогулу позивача за період з 10 березня 2017 року (перший робочий день після звільнення) по 12 липня 2017 року (включно, дата прийняття судом рішення про поновлення на посаді).

Колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції стосовно того, що в порушення вимог ч. 1 ст. 71 КАС України позивач не довів належними та допустимими доказами факту спричинення йому моральної шкоди, а також наявності причинно-наслідкового зв'язку між незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю відповідача 1 та завданими йому моральними стражданнями.

Таким чином, позовні вимоги про відшкодування моральної шкоди не підлягають задоволенню.

Частиною 2 статті 11 КАС України передбачено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що для повного захисту порушених прав позивача, необхідним є визнання протиправним та скасування наказу № 463 від 09.03.2017 року Головного управління Національної поліції в Донецькій області в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції, оскільки підставою для прийняття відповідачем спірного наказу № 121 о/с від 09.03.2017 року щодо звільнення позивача, став саме наказ ГУ НП в Донецькій області № 463 від 09.03.2017 року.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Згідно п. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду не вбачається.

Керуючись ст. ст. 122-1, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Донецькій області - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 12 липня 2017 р. у справі № 805/1851/17-а - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили до Вищого адміністративного суду України, а в разі складення в повному обсязі відповідно до статті 160 цього Кодексу - з дня складення в повному обсязі.

Повний текст виготовлений 26 вересня 2017 року.

Головуючий суддя Г.М. Міронова

Судді Т.Г. Арабей

ОСОБА_9