Постанова № 69094155, 19.09.2017, Київський апеляційний господарський суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

04116 м.Київ, вул. Шолуденка, 1 (044) 230-06-58

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" вересня 2017 р. Справа№ 910/9982/17

Київський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Сітайло Л.Г.

при секретарі Черній О.В.

За участю представників:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Пегза К.К. - представник за довіреністю № 728 від 11.05.2017

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»

на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017

у справі № 910/9982/17 (суддя Морозов С.М.)

за позовом Приватного підприємства «Окко-Бізнес-Контракт»

до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»

про зобов'язання укласти додаткову угоду до договору

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про зобов'язання укласти додаткову угоду № 1 до договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28.02.2017 в редакції, наведеній позивачем в позовній заяві.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 11.07.2017, повний текст якого складений 13.07.2017, у справі № 910/9982/17 позов задоволено частково, відповідач зобов'язано укласти з позивачем додаткову угоду №1 до Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28.02.2017 на наступних умовах:

"Додаткова угода №1

до Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року

_____2017 року ___ місто Київ

Філія "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (філія "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця"), м. Київ, що діє від імені та в інтересах Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (ПАТ "Укрзалізниця"), що утворене і діє на підставі законодавства України, назване у подальшому "ЗАМОВНИК", в особі начальника філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" Цвігуна Віталія Борисовича, який діє на підставі Положення про філію "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" та довіреності від 19.12.2016, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Федоровою К.І., зареєстрованої в реєстрі за № 2212, 2213 та заступника начальника філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" Іванчі Сергія Анатолійовича, який діє на підставі Положення про філію "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" та довіреності в порядку передоручення від 20.12.2016, посвідченої приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Деделюк С.Ю., зареєстрованої в реєстрі за № 1550, з однієї сторони, та

ПРИВАТНЕ ПІДПРИЄМСТВО "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" (ПП "ОККО- БІЗНЕС КОНТРАКТ") м. Київ, що утворене і діє на підставі законодавства України, назване у подальшому "ПОСТАЧАЛЬНИК", в особі керівника департаменту постачання, логістики та гуртового збуту нафтопродуктів Стоянського Сергія Сергійовича, який діє на підставі довіреності №ОБК-2016/139 від 12.10.2016 p., з другої сторони, в подальшому Сторони, уклали цю Додаткову угоду №1 до договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року про нижченаведене:

1. Керуючись положеннями Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та нормами Закону України "Про публічні закупівлі" Сторони вирішили внести зміни до договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року та Специфікації №1 до Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року.

2. Пункт 2.3. розділу 2 договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року викласти у наступній редакції:

2.3. Сторони планують за цим договором поставити Товар на суму 180 594 083,33 грн. (сто вісімдесят мільйонів п'ятсот дев'яносто чотири тисячі вісімдесят три гривні 33 коп.), крім того ПДВ 20% - 36 118 816,66 грн. (тридцять шість мільйонів сто вісімнадцять тисяч вісімсот шістнадцять гривень 66 коп.), на загальну суму 216 712 900,00 гри. (двісті шістнадцять мільйонів сімсот дванадцять тисяч дев'ятсот гривень 00 коп.)."

3. Інші умови договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року залишити без змін.

4. Внести зміни до Специфікації №1 до договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року, а саме:

В таблиці у графі "Ціна однієї тонни без ПДВ, грн." цифри 16 490,00 змінити на цифри 18 059,41;

В таблиці у графі "Сума, грн." цифри 164 900 000,00 змінити на цифри 180 594 083,33;

В таблиці у графі "ПДВ 20%" цифри 32 980 000,00 змінити на цифри 36 118 816,66;

В таблиці у графі "Загальна сума з урахуванням ПДВ" цифри 197 880 000,00 змінити на цифри 216 712 900,00.

Абзац перший після таблиці викласти у наступній редакції:

"Вартість Товару складає: 180 594 083,33 грн. (сто вісімдесят мільйонів п'ятсот дев'яносто чотири тисячі вісімдесят три гривні 33 коп.), крім того ПДВ 20% - 36 118 816,66 грн. (тридцять шість мільйонів сто вісімнадцять тисяч вісімсот шістнадцять гривень 66 коп.), на загальну суму 216 712 900,00 грн. (двісті шістнадцять мільйонів сімсот дванадцять тисяч дев'ятсот гривень 00 коп.)."

5. Інші умови Специфікації №1 до договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28 лютого 2017 року залишити без змін.

6. Ця додаткова угода набуває чинності з моменту підписання її сторонами.

ЗАМОВНИК: Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" Україна, 03680, м. Київ, вул. Тверська, 5 ІПН 400758126555 Код ЄДРПОУ: 40075815 Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" 03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, буд. 11/15, Тел./факс: 044 245 47 09 Код ЄДРПОУ 40081347 ІПН 400758126555/601 Банк: ТВБВ №10026/084 філії - Головного управління м. Києва та Київської області AT "Ощадбанк", МФО 322669 р/р 26006300148368 Від Замовника: Начальник філії "ЦЗВ" ПАТ "Укрзалізниця" ____/В.Б.Цвігун/ м.п. Заступник начальника філії "ЦЗВ" ПАТ "Укразалізниця" ___/С.А.Іванча/ м.п.".ПОСТАЧАЛЬНИК: Приватне підприємство "ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ" Україна, 04070, м. Київ, вул. Набережно-Хрещатицька, 15-17/18 Тел.: 044 390 57 70 Код ЄДРПОУ: 33614922 ІПН: 336149213065 Банк: п/р №26007449811 у ПАТ "Райффайзен Банк Аваль", м. Київ, МФО 380805 Від Постачальника: Керівник департаменту постачання, логістики та гуртового збуту нафтопродуктів ____/С. С. Стоянський/ м.п.

в іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив про помилковість посилання позивача на норми Закону України «Про здійснення державних закупівель» як спеціального закону, що регулює спірні правовідносини, з огляду на втрату вказаним законом чинності (в тому числі й станом на дату укладення договору) у зв'язку з набранням чинності законом України «Про публічні закупівлі», з огляду на що дійшов висновку, що відповідача слід зобов'язати укласти з позивачем додаткову угоду № 1 до договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28.02.2017 із зазначенням у пункті 1 запропонованого позивачем тексту, що при укладенні додаткової угоди сторони, серед іншого, керувались Законом України «Про публічні закупівлі» замість Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Визнаючи обґрунтованими посилання позивача на наявність підстав для зобов'язання укласти спірну додаткову угоду, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем належними та допустимими доказами доведено наявність обставин зміни ціни договору, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. п. 2.4, 2.5 спірного договору.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі № 910/9982/17 та прийняти нове рішення, яким відмовити повністю у задоволенні позовних вимог.

В апеляційній скарзі апелянт зазначив про те, що оспорюване рішення є необґрунтованим, протиправним, таким, що було винесено з порушенням судом матеріальних (ст.ст. 638, 642, ЦК України, ст. 179 ГК України, ст. 36 Закону України «Про державні закупівлі») та процесуальних норм права (ст. 43 ГПК України), судом першої інстанції було неповно з'ясовані обставини, які мають значення для справи, що призвело до прийняття неправильного рішення.

В обґрунтування вказаної позиції апелянт послався на ті саме обставини, що й під час розгляду справи в суді першої інстанції, а саме на те, що:

- Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році» набрав чинності з 01.01.2017, натомість оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщене на веб-порталі уповноваженого органу 02.11.2016, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 08.12.2016, початок аукціону - 08.02.2017, відтак, як зазначає відповідач, питання технічної можливості запропонувати ціну, яка б відповідала ринковій, порушене позивачем у своїй позовній заяві, не відповідає дійсності;

- чинне законодавство надає сторонам можливість, а не покладає обов'язок зміни ціни вже після підписання договору, а також на те, що позивач не звертався до нього за жодними роз'ясненнями щодо тендерної документації та внесення змін до неї, а тому надало свою згоду з усіма істотними умовами договору.

Ухвалою від 29.08.2017 колегією суддів Київського апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Калатай Н.Ф., судді Баранець О.М., Сітайло Л.Г. відновлено строк подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» прийнято до розгляду та порушено апеляційне провадження.

Позивач представників в судове засідання не направив, про причини неявки суду не повідомив.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представника позивача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 99, 101 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення господарського суду у повному обсязі, колегія суддів встановила таке.

З відомостей, які містяться на Інтернет-сторінці сервісу Прозорро (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-11-02-000468-c), слідує, що відповідачем 02.11.2016 оголошено тендер (№ UA-2016-11-02-000468-c) на закупівлю дизельного палива, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 08.12.2016, початок аукціону - 08.02.2017.

09.02.2017 опубліковано протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно з яким переможцем визнано позивача, і цією ж датою опубліковано повідомлення про намір укласти договір.

За наслідками проведення тендеру № UA-2016-11-02-000468-c 28.02.2017, позивач як постачальник та відповідач як замовник уклали договір поставки №ЦЗВ-14-01817-01 (далі Договір) (а.с. 22-27), в п. 1.1 якого погодили, що за умовами Договору позивач зобов'язувався поставити, а відповідач прийняти та оплатити паливо рідинне та газ; оливи мастильні (газойлі (дизельне паливо)) (далі Товар), найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невід'ємною частиною договору, на умовах, що викладені у цьому договорі.

Відповідно до п. 2.1 Договору ціна на товар, який продається за цим договором, встановлюється в національній валюті України - гривні на умовах FCA (Франко-перевізник) станція відправлення в межах України із подальшим направленням за реквізитами Вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках відповідача (відповідно до вимог "ІНКОТЕРМС" ред. 2010р.), і включає: вартість Товару, всі податки та збори, що встановлені українським законодавством, у тому числі ПДВ, і вказується в специфікаціях до даного договору.

В п. 2.3. Договору передбачено, що сторони планують за цим договором поставити Товар на суму 164 900 000 грн., крім того ПДВ 20% - 32 980 000 грн., на загальну суму 197 880 000 грн.

Кількість Товару, який планується до поставки за цим договором, вказується в специфікаціях до цього договору (п. 4.1. Договору).

В Специфікації № 1 до Договору (а.с. 29-32) сторони погодили код товару, найменування, виробника та країну походження, призначення нормативно-технічної документації, яким відповідає товар, кількість товару (тон), ціну однієї тони без ПДВ, суму вартості товару, умови поставки, термін поставки та умови оплати вартості товару.

Так, зі змісту Специфікації № 1 до Договору слідує, що за ціна 1 тони Товару без ПДВ становить 16 490 грн., а загалом за Договором має бути поставлено 10 000 тон.

Згідно п. 2.4 Договору ціна Товару, обсяги закупівлі зазначені у специфікаціях, та сума Договору можуть бути змінені сторонами шляхом підписання додаткової угоди виключно у випадках, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

В разі настання обставини, передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині зміни ціни, будь-яка із сторін має право ініціювати подання відповідної додаткової угоди, що підтверджується довідкою ДП «Держзовнішінформ» (п. 2.5).

З матеріалів справи слідує, що позивач неодноразово звертався до відповідача з пропозиціями щодо зміни ціни Договору, а саме, збільшення вартості тони пального з огляду на збільшенням ставок акцизного податку на пальне, підвищення ринкових цін на пальне, та підписання необхідних додаткових угод (з урахуванням курсу НБУ остання пропозиція позивача - 22 230 грн./т) (листи № 303 від 27.02.2017, № 380 від 30.03.2017, № 386 від 06.04.2017 та № 459 від 25.05.2017 (а.с. 35, 36, 38, 39, 41), проте відповідач на вказану пропозицію не погодився, наслідком чого і стало звернення позивача до суду з цим позовом.

В обґрунтування своїх вимог, позивач вказує на те, що, за наявності обставин, передбачених ч. 4 ст. 36 закону України «Про публічні закупівлі», він у своїх листах належним чином обґрунтував необхідність збільшення ціни та надавав відповідачу розрахунки збільшення акцизу та відповідні цінові довідки ДП «Держзовнішінформ» від 22.02.2017, які за умовами Договору є підтвердженням необхідності збільшення ціни Договору, проте відповідачем вчиняються дії (лист № ЦЗВ-20/2373 від 14.06.2017 (а.с. 42)) щодо здійснення позивачем відвантаження дизельного палива в обсязі 10 000 тон за ціною 19 788 грн./т, що матиме наслідком порушення майнових інтересів позивача та завдання йому збитків.

Відповідач, заперечуючи про задоволення позовних вимог, вказує на те, що

- Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році» набрав чинності з 01.01.2017, натомість оголошення про проведення процедури закупівлі було розміщене на веб-порталі уповноваженого органу 02.11.2016, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - до 08.12.2016, початок аукціону - 08.02.2017, відтак, як зазначає відповідач, питання технічної можливості запропонувати ціну, яка б відповідала ринковій, порушене позивачем у своїй позовній заяві, не відповідає дійсності;

- чинне законодавство надає сторонам можливість, а не покладає обов'язок зміни ціни вже після підписання договору, а також на те, що позивач не звертався до нього за жодними роз'ясненнями щодо тендерної документації та внесення змін до неї, а тому надало свою згоду з усіма істотними умовами договору.

Суд першої інстанції позовні вимоги позивача задовольнив частково, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Відповідно до п.1 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права і обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Однією з підстав виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини.

Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частиною першою статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ст. 712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

За умовами частини першої статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч. 1 ст. 188 ГК України).

Відповідно до ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Частина 1 ст. 651 ЦК України встановлює, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 652 ЦК України у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Частина 2 ст. 652 ЦК України встановлює, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зі змісту вказаної статті слідує, що зміна договору в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 652 ЦК України, можливо лише за наявності усіх чотирьох умов, визначених вказаною нормою.

Отже, закон пов'язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених частиною 2 статті 652 Цивільного кодексу України.

Метою зміни договору у зв'язку з істотною зміною обставин є необхідність відновлення балансу інтересів сторін договору, істотно порушеного внаслідок непередбачуваної зміни обставин, що не залежать від волі сторін. Зміна обставин вважається істотною, якщо вони змінилися настільки, що якщо сторони могли це передбачити, вони не уклали договір або уклали б його на інших умовах.

В частині 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Водночас, як було встановлено вище, в Договорі сторони передбачили, що:

- ціна Товару, обсяги закупівлі зазначені у специфікаціях, та сума Договору можуть бути змінені сторонами шляхом підписання додаткової угоди виключно у випадках, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 2.4);

- в разі настання обставини, передбачених ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині зміни ціни, будь-яка із сторін має право ініціювати подання відповідної додаткової угоди, що підтверджується довідкою ДП «Держзовнішінформ» (п. 2.5).

В обґрунтування законності внесення змін до Договору в частині збільшення ціни пального позивач послався на, що Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень у 2017 році», який набрав чинності з 01.01.2017 акцизний податок на 1 000 л дизельного палива (Євро 5) збільшився з 95 євро до 139,5 євро, тобто на 44,5 євро, що в процентному відношенні становить 46,8%, тоді як тендерна пропозиція, яка подавалась 07.12.2016 не враховувала величину зміни акцизного податку, та на підвищення ринкових цін на пальне станом на момент проведення понижуючого аукціону 08.02.2017.

На підтвердження факту підвищення ринкових цін на пальне позивач долучив до матеріалів справи копії листів ДП «Держзовнішінформ» № 116/276-1 та № 116/276-2 від 22.02.2017 з яких слідує, що розрахунковий рівень цін на дизельне пальне зимове в оптовій торгівлі на внутрішньому ринку України на умовах постачання FCA ст. відвантаження, з урахуванням ПДВ, відтермінування платежу 5 (п'ять) банківських днів, станом на 07.12.2016 складав 19 900 - 20 370 грн./мт., а станом на 08.02.2017 - складав 22 930 - 23 480 грн./мт.

Отже, фактично, в період між датою тендерної пропозиції та датою укладення Договору відбулись як зміна ставок податків, так і підвищення ринкових цін на пальне, що, відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», зумовлюєть зміну договору після його підписання до виконання зобов'язань за договором.

Відповідно до положень ст. 188 ГК України:

- сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором (ч. 2);

- сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду (ч. 3);

- у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду (ч. 4).

- якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду (ч. 5).

Як було встановлено вище, позивач звертався до відповідача з пропозицією щодо внесення змін до Договору, проте згоди з цього питання сторони не досягли.

Статтею 33 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст. 34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Позивачем належним чином доведено обставини, на які він посилається як на підставу для задоволення своїх позовних вимог, в той час як відповідачем належними засобами доказування таких обставин не спростовано.

Водночас, які слідує з матеріалів справи, в запропонованому позивачем проекті спірної додаткової угоди № 1 міститься посилання на Закон України «Про здійснення державних закупівель», в той час як вказаний закон втратив чинність (в тому числі й станом на дату укладення договору) у зв'язку з набранням чинності Законом України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про часткове задоволення позовних вимог, а саме, зобов'язання відповідача укласти з позивачем додаткову угоду №1 до Договору поставки №ЦЗВ-14-01817-01 від 28.02.2017 у редакції запропонованій позивачем із зазначенням у пункті 1 про те, що при її укладенні сторони керуються Законом України «Про публічні закупівлі».

При цьому, колегія суддів зауважує відповідачеві на тому, що, хоча чинне законодавство надає сторонам можливість, а не покладає обов'язок зміни ціни вже після підписання договору, проте у ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлені випадки, у яких умови договору про закупівлю можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, а відтак, за наявності таких обставин внесення змін до договору допускається.

Також колегія суддів погоджується з висновком суду першої в тому, що факт незвернення позивача до відповідача за роз'ясненнями тендерної документації та внесення змін до неї, на що посилається відповідач як на підставу для відмови позивачу в задоволенні його вимог, не є підставою для відмови цьому позові, з огляду на настання обставин, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», які зумовлюють внесення змін до договору.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі № 910/9982/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам і матеріалам справи, підстав для його скасування не вбачається.

Судові витрати на подачу апеляційної скарги, відповідно до ст.ст. 44, 49 ГПК України, покладаються на Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва».

Керуючись ст. 99, 101-105 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» на рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі № 910/9982/17залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 11.07.2017 у справі № 910/9982/17 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/9982/17.

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді Л.Г. Сітайло

О.М. Баранець