Ухвала суду № 69061827, 19.09.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: №712/3427/17 Головуючий у 1-й інстанції: Марцішевська О.М. Суддя-доповідач: Твердохліб В.А.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 вересня 2017 року м.Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Твердохліб В.А.,

суддів Бужак Н.П., Троян Н.М.,

за участю секретаря Борейка Д.Е.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційні скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 та Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради на постанову Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 червня 2017 року у справі за адміністративним позовом Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 до Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради про визнання протиправними рішень, дій та бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,-

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_2 (далі - Позивач) звернулась до Соснівського районного суду м.Черкаси з адміністративним позовом до Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради про визнання протиправною бездіяльності (далі - Відповідач) та, з урахуванням уточнених позовних вимог, просила визнати протиправною бездіяльність Відповідача щодо несвоєчасності розгляду документів Позивача про погодження відповідності намірів розміщення тимчасових споруд та неприйняття відповідного рішення у відведений законом строк; визнати протиправним повернення документів без розгляду у зв'язку з мораторієм; на підставі принципу мовчазної згоди визнати погодженими документи про відповідність намірів розміщення тимчасових споруд відповідно заяв від 22.08.2016 року №29413 - ТС1, 22.08.2016 року №29415 - ТС1, 22.08.2016 року №29417 - ТС1, 22.08.2016 року №29436 - ТС1, 03.10.2016 року №38843 - ТС1, 03.10.2016 року №38845 - ТС1 щодо погодження відповідності намірів розміщення тимчасових споруд. Вирішити питання щодо розподілу судових витрат.

Постановою Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 червня 2017 року позов задоволено частково:

визнано протиправною бездіяльність щодо розгляду заяв ФОП ОСОБА_2 про відповідність намірів розміщення тимчасових споруд від 03.10.2016 року вх.№ 38843 - ТС1, 3.10.2016 року вх.№38845 - ТС1;

визнано протиправними дії Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради щодо повернення без розгляду заяв ФОП ОСОБА_2 про відповідність намірів розміщення тимчасових споруд від 22.08.2016 року вх.№ 29413 - ТС1, 22.08.2016 року вх.№ 29415 - ТС1, 22.08.2016 року вх.№ 29417 - ТС1, 22.08.2016 року вх.№ 29436 - ТС1, 03.10.2016 року вх.№38845 - ТС1 та зобов'язано розглянути заяви в порядку, передбаченому наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 року. В решті позовних вимог відмовлено. Також вирішено питання щодо розподілу судових витрат.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, Позивач подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Відповідачем також подано апеляційну скаргу на постанову Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 червня 2017 року з вимогою скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову.

В апеляційних скаргах апелянти посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.

Відповідно до ч.6 ст.12 КАС України під час судового розгляду справи в судовому засіданні забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу, крім випадків неявки в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у справі, чи у разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності осіб, які беруть участь у справі (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження).

Особи, які беруть участь у справі, належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, у судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Враховуючи, що особиста участь сторін в судовому засіданні не визнана обов'язковою, колегія суддів відповідно до ч.4 ст.196 КАС України вважає можливим проводити розгляд апеляційної скарги за відсутності сторін та їх представників.

Згідно з ст.41 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалося.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Позивач звернулась до Відповідача із заявами щодо погодження відповідності намірів розміщення тимчасових споруд від 22.08.2016 року №29413 - ТС1, 22.08.2016 року №29415 - ТС1, 22.08.2016 року №29417 - ТС1, 22.08.2016 року №29436 - ТС1, 03.10.2016 року №38843 - ТС1, 03.10.2016 року № 38845 - ТС1 для здійснення торгівлі продовольчими і непродовольчими товарами.

Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради листом від 06.03.2017 року «Про повернення документів без розгляду у зв'язку з мораторієм» вказані заяви повернуто Позивачу без розгляду, оскільки 23.02.2017 року набрала законної сили ухвала Київського апеляційного адміністративного суду у справі №2-а/250/12, відповідно до якої визнано незаконним та скасовано рішення Черкаської міської ради 20.08.2015 року №21455 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд в м.Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради» та відновлено дію мораторію на розміщення тимчасових споруд відповідно до рішення Черкаської міської ради від 19.08.2014 року №2-40 «Про встановлення мораторію на розміщення тимчасових споруд».

Положеннями статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року №244, затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (надалі - Порядок №244), який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22 листопада 2011 року за №1330/20068.

За визначеннями, наведеними у п.1.3 та п.1.4 Порядку №244 тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Комплексна схема розміщення ТС - схема розміщення ТС на території населеного пункту або його частині.

Відповідно до пунктів 2.2 - 2.4 Порядку №244 замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

До заяви додаються: графічні матеріали із зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі на топографо-геодезичній основі М 1:500 кресленнями контурів ТС з прив'язкою до місцевості; реквізити замовника (найменування, П. І. Б., адреса, контактна інформація). Цей перелік документів є вичерпним.

Відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Пунктом 2.5 Порядку №244 визначено, що про відповідність намірів замовника щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам замовник повідомляється відповідним органом з питань містобудування та архітектури письмово протягом трьох робочих днів з дня такого визначення відповідності намірів або замовнику надається аргументована відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Так, заяви Позивача про погодження відповідності намірів розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності підлягали розгляду у порядку та у строк, передбачений Порядком №244, тобто 10-денний строк з моменту надходження; за результатами розгляду необхідно повідомити замовника про погодження його заяви або надати аргументовану відмова щодо реалізації намірів розміщення ТС.

Отже, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що при розгляду звернень Позивача від 03.10.2016 року №38843 - ТС1, №38845 - ТС1 суб'єктом владних повноважень допущена протиправна бездіяльність, а тому в цій частині позовні вимоги підлягають задоволенню.

Відповідач у апеляційній скарзі зазначає, що рішенням Черкаської міської ради від 05.04.2012 року №3-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд у м.Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради» затверджено комплексну схему розміщення тимчасових споруд у м.Черкаси.

У зв'язку із скасуванням у судовому порядку (ухвала Київського апеляційного адміністративного суду від 23.03.2017 року по справі №2-а/250/12) рішення Черкаської міської ради №2-1455 «Про внесення змін до рішення Черкаської міської ради від 05.04.2012 року №3-753 «Про затвердження схеми розміщення тимчасових споруд у м.Черкаси та внесення змін до рішень Черкаської міської ради», відновлено дію мораторію на встановлення тимчасових споруд згідно рішення Черкаської міської ради №2-40 від 19.08.2014 року, то повертаючи заяви без розгляду Відповідач діяв правомірно.

Однак, колегія суддів звертає увагу, що чинним законодавством не передбачено право Відповідача повертати без розгляду у зв'язку з мораторієм заяви про погодження відповідності намірів розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності.

Таким чином, Відповідач діяв не на підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України при поверненні без розгляду заяв Позивачу.

Крім того, доводи Відповідача про те, що рішеннями Черкаської міської ради №2-40 від 19.08.2014 року та №2-1455 від 20.08.2015 року були передбачені особливості процедури вирішення заяв про погодження відповідності намірів розміщення тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності порівняно з процедурою відповідно до Порядку №244, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки у випадку суперечності норм рішення органу місцевого самоврядування нормативному акту уповноваженого законом центрального органу державної влади, слід застосовувати нормативний акт уповноваженого законом органу, адже він має вищу юридичну силу.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб'єкта владних повноважень на відповідність закріпленим частиною 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України критеріям, не може втручатися у дискрецію суб'єкта владних повноважень в межах такої перевірки.

Рекомендаціями №R (80) 2 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам стосовно реалізації адміністративними органами влади дискреційних повноважень від 11.03.1980 року під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду України від 21.05.2013 року у справі№21-87а13.

Засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом. Так, при розгляді справи було б неприйнятно враховувати право на ефективний засіб захисту, а саме, запобігання порушенню або припиненню порушення з боку суб'єкта владних повноважень, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права, без його практичного застосування.

Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо зобов'язання Відповідача повторно розглянути вказані заяви в порядку, передбаченому наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011 року.

Також, позовні вимоги щодо визнання погодженими документів про відповідність намірів розміщення тимчасових споруд на підставі принципу мовчазної згоди не підлягають задоволенню, оскільки вирішення даного питання належить до виключної компетенції Відповідача та не є компетенцією адміністративного суду при розгляді адміністративних спорів.

Відтак, суд не повноважний перебирати функції іншого суб'єкта владних повноважень в реалізації відповідних управлінських функцій і вирішенні питань, віднесених до виключної компетенції такого суб'єкта та зобов'язувати його приймати рішення, які входять до його компетенції чи до компетенції іншого органу.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо вирішення питання про розмір компенсації витрат на правову допомогу з огляду на таке.

За приписами ст.87 КАС України до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати на правову допомогу; витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням.

Згідно із ч.ч.1, 3 ст.90 КАС України витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом.

Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

При цьому, суд звертає увагу, що склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування по справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (наприклад, квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Недопустимими є документи, які не відповідають встановленим вимогам - наприклад, особисті розписки адвоката про одержання авансу.

До складу витрат включаються лише фактично сплачені стороною або її представником (а не будь-ким) витрати. Судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.

Положеннями статті 94 КАС України визначено, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Якщо адміністративний позов задоволено частково, судові витрати, здійснені позивачем, присуджуються йому відповідно до задоволених вимог, а відповідачу - відповідно до тієї частини вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розмір якого встановлено на 1 січня календарного року, за годину участі особи, яка надавала правову допомогу у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Розміри мінімальної заробітної плати на 2017 рік було установлено Законом України «Про Державний бюджет України на 2017 рік» від 21.12.2016 року № 1801-VIII у місячному розмірі: з 1 січня - 3200 гривень.

Разом із тим, відповідно до п. 3 роз. II «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України» від 06.12.2016 № 1774-VIII (набрав чинності з 1 січня 2017 року) мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі 1600 грн.

Отже, компенсація витрат на правову допомогу може бути проведена тільки у тих випадках, якщо вона полягала в участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді - в межах судового розгляду справи.

Разом з тим, надання правової допомоги у вигляді правових консультацій, вивчення, складання та подача процесуальних документів не підлягають компенсації (відшкодуванню) як правова допомога відповідно до ч.1 ст.94 КАС України.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивачем на підтвердження понесених витрат на правову допомогу суду першої інстанції надано: договір про надання правової допомоги від 18.03.2017 року, калькуляцію оплати послуг по наданню правової допомоги, квитанцію до приходного касового ордера від 29.05.2017 року на суму 7680, 00 грн.

Згідно з калькуляцію оплати послуг по наданню правової допомоги Позивачу надана правова допомога шляхом: ознайомлення із матеріалами справи та попереднє опрацювання матеріалів (1 год.) - 1280 грн; консультування щодо необхідності отримання додаткових матеріалів (доказів) та їх отримання для справи (1 год.) - 1280 грн; підготовка договору про правову допомогу та калькуляцію витрат (1 год.) - 1280 грн; 4) складання адміністративного позову (2 год.) - 2560 грн; підготовка процесуальних документів по справі ( уточнення позовних вимог, клопотання, пояснення) (1 год.) - 1280 грн.

З урахуванням вищенаведених правових норм, колегія суддів вважає, що не підлягають компенсації витрати Позивача, зокрема на: попереднє опрацювання матеріалів, консультування, підготовка договору, оскільки зазначені дії не є процесуальними діями у розумінні КАС України, а також не стосуються надання правової допомоги у судовому засіданні чи ознайомлення з матеріалами справи.

Так, відшкодуванню підлягає розмір компенсації витрат на правову допомогу Позивача в сумі 640 грн з урахуванням передбаченого законом граничного розміру компенсації 40% від 1600 грн за 1 годину та пропорційно до задоволеної частини позовних вимог.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами статті 159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, яке ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно з п.1 ч.1 ст.198, ст.200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи допущені порушення норм матеріального чи процесуального права, які передбачені ст.ст. 201, 202 КАС України.

Ураховуючи наведене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи, оскаржуване судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстав для його скасування не вбачається, а тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

Керуючись ст.ст. 41, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, суд,-

У Х В А Л И В :

Апеляційні скарги Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 та Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради залишити без задоволення, постанову Соснівського районного суду м.Черкаси від 14 червня 2017 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, передбачені ст.212 КАС України.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді Бужак Н.П.

Троян Н.М

Ухвала складена в повному обсязі 20 вересня 2017 року.

Головуючий суддя Твердохліб В.А.

Судді: Троян Н.М.

Бужак Н.П.