Постанова № 69061482, 20.09.2017, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

20 вересня 2017 року № 826/3414/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Аблова Є.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання неправомірним наказу №19 о/с від 26.01.2016, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач та/або ОСОБА_1.) з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - відповідач та/або ГУ НП в Київській області) та просить суд:

- визнати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області №19 о/с від 26.01.2016 про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції на підставі п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» неправомірним;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції в Київській області поновити ОСОБА_1 на службі в поліції Головного управління Національної поліції в Київській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначає, що наказ Головного управління Національної поліції в Київській області №19 о/с від 26.01.2016 є протиправним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки, серед іншого не містить в собі аргументів щодо його службовій невідповідності. Крім того, позивач вказує, що відносно нього відсутні будь-які відомості щодо наявності дисциплінарних стягнень, а навпаки він неодноразово був заохочений. Водночас, ОСОБА_2 стверджує, що пройшов атестування, що в свою чергу, з урахуванням зазначеного вище є свідченням про його службову відповідність.

Поряд з цим, позивач зазначив, що при прийняті наказу №19 о/с від 26.01.2016 Головне управління Національної поліції в Київській області порушило ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, оскільки звільнення відбулося в період перебування останнього на лікуванні, що підтверджується відповідними документами.

Відповідач проти позову заперечив з підстав, що викладені в письмових запереченнях, які долучені до матеріалів справи.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 10.03.2016 у справі №826/3414/16 відкрито провадження суддею Іщуком І.О.

Надалі, згідно протоколу повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями, у зв'язку із закінченням повноважень судді Іщука І.О. адміністративну справу №826/3414/16 передано на розгляд судді Аблова Є.В.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.03.2017 вказану вище адміністративну справу прийнято до провадження судді Аблова Є.В. та призначено судове засідання на 19.06.2017.

В судовому засіданні 19.06.2017 позивач позовні вимоги підтримав та просив адміністративний позов задовольнити, у той час коли, представник відповідача проти позову заперечив та просив відмовити у задоволенні адміністративного позову.

На підставі ч. 4 ст. 122 КАС України судом ухвалено про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані матеріали, заслухавши пояснення сторін, з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.

Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області №19 о/с від 26.01.2016 «По особовому складу» відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за пп. 5 (через службову невідповідність) п. 1 ст. 77 майора поліції ОСОБА_1 начальника слідчого відділення Макарівського відділення поліції Ірпінського відділу поліції 26.01.2016 (далі - оскаржуваний та або спірний наказ).

Позивач категорично не погоджується зі спірним наказом, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Вирішуючи спір по суті суд керується положеннями чинного законодавства, що діяло на час виникнення спірних правовідносин та звертає увагу на наступне.

Згідно ч. 2 ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

При цьому, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

В той же час, правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015

№580-VIII (далі - Закон №580-VIII)

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону №580-VIII Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом (ч. 2 ст. 1 Закону №580-VIII).

Частиною 1 ст. 3 Закону №580-VIII встановлено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Згідно ч. 1 ст. 47 Закону №580-VIII призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону (ч. 1 ст. 48 Закону №580-VIII).

Приписи ч. 1 ст. 49 Закону №580-VIII передбачають, що на службу в поліції можуть бути прийняті громадяни України віком від 18 років, які мають повну загальну середню освіту, незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, які володіють українською мовою.

Вимоги щодо рівня фізичної підготовки для поліцейських та кандидатів, які вступають на службу в поліції, затверджує Міністерство внутрішніх справ України (ч. 2 ст. 49 Закону №580-VIII).

Відповідно до ч. 1 ст. 50 Закону №580-VIII громадяни України, які виявили бажання вступити на службу в поліції, з метою визначення стану їхнього здоров'я зобов'язані пройти медичні обстеження, а також перевірку рівня фізичної підготовки, психофізіологічне обстеження, обстеження на предмет виявлення алкогольної, наркотичної та токсичної залежності в порядку, визначеному Міністерством внутрішніх справ України.

Для забезпечення прозорого добору (конкурсу) та просування по службі поліцейських на підставі об'єктивного оцінювання професійного рівня та особистих якостей кожного поліцейського, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання в органах поліції утворюються постійні поліцейські комісії (ч. 1 ст. 51 Закону №580-VIII).

В той же час, атестування поліцейських, в розрізі ч. 1 ст. 57 Закону №580-VIII проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

При цьому, згідно ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до ч. 3 ст. 57 Закону №580-VIII атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками, а рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч. 4 ст. 57 Закону №580-VIII).

Разом з цим, порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (ч. 5 ст. 57 Закону №580-VIII).

Як встановлено судом в ході розгляду справи та не заперечується сторонами, у період з 18.11.2015 по 07.12.2015 позивачем було здійснено проходження атестування з метою зарахування на службу в поліції на підставі Закону України «Про національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення тестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 за №1465 (далі - Інструкція).

За наслідком тестування складено атестаційний лист від 04.12.2015 відповідно до якого комісія дійшла висновку, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову відповідність.

Згідно з Наказом Головного управління Національної поліції в Київській області №19 о/с від 26.01.2016 «По особовому складу» слідує, що підставою для його прийняття був безпосередньо атестаційний лист позивач від 04.12.2015.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 57 Закону №580-VIII встановлено, що для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність проводиться атестування поліцейських.

Водночас, положеннями п. 28 розділу IV Інструкції визначено передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз зазначеного дає суд підстави дійти висновку, що атестаційний лист є безумовною підставою для звільнення поліцейського та безпосередньо впливає на права останнього.

Тобто, рішення (висновок) атестаційної комісії впливає на права атестованого, а тому може бути предметом оскарження до суду.

При цьому, на основі аналізу п. 28 розділу ІV Інструкції суд зазначає, що рішення (висновок) атестаційної комісії є обов'язковим до виконання для керівника органу поліції, єдиною підставою для прийняття наказу про звільнення зі служби в поліції, а тому може бути самостійно оскарженим до адміністративного суду.

Аналогічна позиція викладена в ухвалі Одеського апеляційного адміністративного суду від 02.06.2016 у справі №821/395/16, в постанові Харківського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2016 у справі № 820/1870/16, в ухвалі Київського апеляційного адміністративного суду від 07.07.2016 у справі №810/809/16.

Суд звертає увагу, що в ході розгляду справи суддею Абловим Є.В. ОСОБА_1 не заявлено позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку атестаційної комісії.

Згідно ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, і не може виходити за межі позовних вимог.

Відповідно до ч. 3 ст. 11 КАС України кожна особа, яка звернулася за судовим захистом, розпоряджається своїми вимогами на свій розсуд, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Таким правом користуються й особи, в інтересах яких подано адміністративний позов, за винятком тих, які не мають адміністративної процесуальної дієздатності.

Поряд з цим, судом враховано, що матеріали адміністративної справи №826/3414/16 містять заяви позивача про уточнення позовних вимог від 26.07.2016, 06.09.2016 (т. 1, а. с. 94 - 95, т. 1, а. с. 104 - 105), однак, як слідує з журналу судового засідання від 26.10.2016 (т. 1 а. с. 109) суддею Іщуком О.С. відмовлено у прийнятті вказаних заяв.

Частиною 2 ст. 27 КАС України встановлено, що у разі неможливості продовження розгляду адміністративної справи одним із суддів до розгляду залучається інший суддя, який визначається в порядку, встановленому частиною третьою статті 15-1 цього Кодексу. Якщо нового суддю залучено під час судового розгляду, судовий розгляд адміністративної справи починається спочатку.

Суд наголошує, що під час розгляду справи суддею Абловим Є.В. ОСОБА_1 жодних клопотань щодо збільшення, уточнення позовних вимоги, заяви про зміну предмету та підстави позову не подавалися .

В контексті наведено, суд не оцінює по суті висновки атестаційної комісії, оскільки останні не є предметом розгляду даної адміністративної справи.

Проте, суд звертає увагу на наступне.

Так, до спірних правовідносин не застосовуються норми Кодексу законів про працю України, оскільки за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Зазначена право позиція висловлена в постанові Верховного Суду України № 21-8а15 від 17.02.2015.

Слід зауважити, що норми спеціального закону, тобто Закону №580-VIII не містять в собі право керівника органу поліції та/або уповноваженого органу звільняти працівників органів поліції у період їх тимчасової працездатності.

Виключенням із цього правила є ч. 4 ст. 68 Закону №580-VIII, відповідно до якої перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк.

Натомість, ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України встановлено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

Судом встановлено, що у період з 19.01.2016 по 02.02.2016 позивач був тимчасово непрацездатним. Вказані обставини підтверджені довідкою про тимчасову непрацездатність особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, військо службовця внутрішніх військ МВС (т. 1, а. с. 18).

Таким чином, приймаючи до уваги те, що Закон №580-VIII не містить в собі правових норм, якими встановлено право керівника органу поліції та/або уповноваженого органу звільняти працівників органів поліції у період їх тимчасової працездатності за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону №580-VIII, суд вважає за доцільне застосувати до спірних правовідносин ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України.

З огляду на вказане, суд погоджується з доводами позивача про порушення відповідачем ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, і як наслідком, зазначені обставини є підставою для скасування спірного наказу та й відповідно задоволенню позовних вимог в цілому.

Крім того, суд вважає за необхідне додати, що в ході розгляду справи відповідачем не надано жодних пояснень (спростування) відносно звільнення позивачу у період його тимчасової непрацездатності.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Протиправність оскаржуваного наказу прямо вказує на наявність правових підстав для поновлення ОСОБА_1 на посаді майора поліції ОСОБА_1 начальника слідчого відділення Макарівського відділення поліції Ірпінського відділу поліції.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби виконуються негайно.

Отже, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді майора поліції ОСОБА_1 начальника слідчого відділення Макарівського відділення поліції Ірпінського відділу поліції підлягає негайному виконанню.

В частині позовних вимог про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд керується наступним.

Згідно ч. 2 ст. 235 Кодексу законів про працю в Україні при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника згідно з частиною першою ст. 27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у порядку.

Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції України визначено Законом України «Про Національну поліцію», Постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 р. №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції», Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. №114, в редакції від 28.10.2015 p., Порядком умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затвердженим Наказом МВС України від 06.04.2016 № 260 (далі - Порядок).

Так, вказаний Порядок визначає критерії виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських (далі - ВНЗ МВС із специфічними умовами навчання).

Згідно п. 6 розділу IЙI Порядку поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Відповідно до п. 4 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення», Закону України «Про Національну поліцію», до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Частиною 7 ст. 9 КАС України передбачено, що у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Таким чином, враховуючи те, що вказані вище нормативно-правові акти не містять в собі положення, які б врегульовували порядок обчислення грошового забезпечення поліцейським за час вимушеного прогулу у разі поновлення останнього на роботі, суд вважає за необхідне застосувати аналогію закону.

З урахуванням зазначеного, суд щодо розміру грошового зобов'язання, яке підлягає стягненню на користь позивача, керується приписами постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок), відповідно до якої середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Із пункту 5 Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Відповідно до абзацу третього пункту 8 Порядку середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 14.01.2014 №21-395а13.

Згідно з довідкою до Головного управління Національної поліції в Київській області №24 від 21.04.2016 середньомісячне грошове забезпечення позивача за останні 2 календарних місяців складає - 5 710,50 грн., а середньоденне - 184,21 грн. (без вирахування податків і зборів).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 26.01.2016 по 20.09.2017, що становить - 414 робочих днів.

При цьому, суд при вирішення спору враховує положення п. 32 Постанови Пленуму Верховного суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», яке передбачає, що оплата середнього заробітку за весь час понад один рік проводиться за вимушений прогул і за умови, що заява про поновлення на роботі розглядалася більше одного року і в цьому не було вини працівника.

Враховуючи те, що вина позивача в розгляді заяви про поновлення останнього на роботі понад один рік відсутня, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 становить 76 262,94 грн. (184, 21 х 414).

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Доказів, які б спростовували доводи позивача в частині порушення ГУ НП в Київській області ч. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, відповідач суду не надав.

Таким чином, враховуючи вищевикладене в сукупності суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову.

Керуючись ст.ст. 158-163 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва,-

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Київській області №19 о/с від 26.01.2016 «По особовому складу» в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1, начальника слідчого відділення Макарівського відділення поліції Ірпінського відділу поліції зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Київській області поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника слідчого відділення Макарівського відділення поліції Ірпінського відділу поліції.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу у розмірі 75 157 (сімдесят п'ять тисяч сто п'ятдесят сім) грн. 68 коп.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника слідчого відділення Макарівського відділення поліції Ірпінського відділу поліції та стягнення з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_1 грошовеого забезпечення за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць у розмірі 5 710,50 грн. допустити до негайного виконання.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі в Окружний адміністративний суд міста Києва апеляційної скарги на постанову протягом десяти днів з дня її проголошення. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає до Київського апеляційного адміністративного суду.

Якщо апеляційна скарга не була подана у строк, встановлений ст. 186 КАС України, постанова набирає законної сили після закінчення цього строку.

Суддя Є.В. Аблов