Ухвала суду № 69056591, 11.09.2017, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Мосьондза І.А.

суддів Трясуна Ю.Р., Ященка М.А.,

з участю секретаря Лучка Ю.І.,

учасників судового провадження:

прокурора Гапон О.Є.,

обвинуваченого ОСОБА_1,

захисника Майорова І.В.,

представників потерпілого ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 12014100080000295 від 12.01.2014 по обвинуваченню

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця Житомирської області, зареєстрованого та проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366 КК України, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 та представника потерпілого ОСОБА_3 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 січня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 січня 2017 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366 КК України, та виправдано з підстав не доведення того, що вчинено злочини, в яких обвинувачується ОСОБА_1

Запобіжний захід у виді застави скасовано.

Судом вирішено питання про цивільний позов у кримінальному провадженні, речові докази та судові витрати.

За вироком суду ОСОБА_1 визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю обвинувачення, яке полягає в наступному:

ОСОБА_1, будучи призначений строком на п'ять років згідно з рішенням загальних зборів учасників (засновників) Споживчого товариства «ДІАМЕД» (ЄДРПОУ 30176704) (далі - СТ) від 01 жовтня 2013 року головою правління СТ, тобто до 01 жовтня 2018 року, неодноразово вчинив дії, направленні на службове підроблення та зловживання службовим становищем за таких обставин.

СТ зареєстровано як юридична особа 30 жовтня 1998 року та діє на підставі статуту, затвердженого на загальних зборах членів СТ, зареєстрованого 30 жовтня 1998 року Ленінградською райдержадміністрацією м. Києва за № 5272.

Учасниками СТ станом на 10 січня 2014 року були ОСОБА_1, ОСОБА_6 та ОСОБА_7, а ОСОБА_1 згідно з рішенням загальних зборів учасників СТ від 01 жовтня 2013 року строком на п'ять років, тобто до 01 жовтня 2018 року, був головою правління СТ, відтак був службовою особою юридичної особи приватного права.

10 січня 2014 року відбулися позачергові загальні збори членів СТ за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_7, ОСОБА_1 - не з'явився, на яких були прийняті рішення, оформлені протоколом № 1 від 10 січня 2014 року, а саме: 1) у зв'язку з неналежним виконанням покладених статутом обов'язків з 11 січня 2014 року звільнити з посади голови правління ОСОБА_1; обрати головою правління СТ ОСОБА_7, а ревізором - ОСОБА_6; 2) змінити місцезнаходження СТ на адресу: м. Київ, АДРЕСА_8; 3) ввести посаду виконавчого директора СТ; 4) внести зміни до статуту СТ, виклавши його в новій редакції; затвердити нову редакцію статуту СТ; доручити голові правління підписати нову редакцію статуту.

За позовом ОСОБА_1 про визнання недійсним вказаного протоколу № 1 від 10 січня 2014 року рішенням Господарського суду Миколаївської області від 22 жовтня 2014 року у справі № 915/1296/14, яке залишено без змін постановою Вищого господарського суду України від 07 квітня 2015 року, визнано недійсними рішення позачергових загальних зборів членів СТ, оформлені протоколом № 1 від 10 січня 2014 року. При цьому постанову Одеського апеляційного господарського суду від 22 січня 2015 року, якою вказане рішення суду першої інстанції від 22 жовтня 2014 року було скасовано та прийнято нове рішення про відмову у задоволенні згаданого позову ОСОБА_1, постановою Вищого Господарського суду України від 07 квітня 2015 року скасовано. Відтак з цієї дати рішення господарського суду Миколаївської області від 22 жовтня 2014 року у справі № 915/1296/14 набрало законної сили.

Станом на 10 січня 2014 року на праві власності СТ перебувало нерухоме та рухоме майно, яке придбавалось за рішенням загальних зборів СТ, а саме:

- нежитлове приміщення, площею 612,1 мІ, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, придбане на підставі договору купівлі-продажу від 24 березня 2006 року;

- нежитлове приміщення, площею 40,3 мІ, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, придбане на підставі договору купівлі-продажу від 24 вересня 2009 року;

- нежитлове приміщення, площею 28,0 мІ, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 придбане на підставі договору купівлі-продажу від 14 грудня 2010 року;

- нежитлове приміщення, площею 469,1 мІ, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5, придбане на підставі договору купівлі-продажу від 29 жовтня 1999 року;

- квартира № 39, площею 88,7 мІ, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6, придбана на підставі договору купівлі-продажу від 30 серпня 2006 року;

- транспортний засіб марки «Toyota», модель «Highlander», 2012 року випуску, номер шасі (кузова рами) НОМЕР_3, д.н.з. НОМЕР_1;

- транспортний засіб марки «Шкода», модель «Октавія», 2004 року випуску, номер шасі (кузова рами) НОМЕР_4, д.н.з. НОМЕР_2;

- транспортний засіб марки «ЗАЗ», модель «110307», 2006 року випуску, номер шасі (кузова рами) НОМЕР_5, д.н.з. НОМЕР_6.

На початку 2014 року, точної дати не встановлено, у невстановленому місці у ОСОБА_1 виник умисел, направлений на складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, а саме протоколу загальних зборів засновників (учасників) СТ № 8 від 09 січня 2014 року.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_1, будучи службовою особою СТ, склав та видав завідомо неправдивий документ - протокол загальних зборів засновників (учасників) СТ № 8 від 09 січня 2014 року щодо продажу майна СТ, а саме нежитлового приміщення, площею 28,0 мІ, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_4 придбане на підставі договору купівлі-продажу від 14 грудня 2010 року, та доручення здійснити усі необхідні дії з оформлення та продажу майна ОСОБА_1

Аналогічним чином на початку 2014 року, точної дати не встановлено, у невстановленому місці ОСОБА_1, будучи службовою особою СТ та реалізуючи умисел, направлений на складання, видачу службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, що спричинило тяжкі наслідки, склав та видав завідомо неправдиві документи:

- протокол загальних зборів засновників (учасників) СТ № 9 від 09 січня 2014 року в частині рішення щодо продажу майна СТ, а саме: нежитлового приміщення, площею 612,1 мІ, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2, придбане на підставі договору купівлі-продажу від 24 березня 2006 року, та доручення здійснити усі необхідні дії з оформлення та продажу майна ОСОБА_1;

- протокол загальних зборів засновників (учасників) СТ № 10 від 09 січня 2014 року в частині рішення щодо продажу майна СТ, а саме: квартири № 39, площею 88,7 мІ, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6, придбаної на підставі договору купівлі-продажу від 30 серпня 2006 року, та доручення здійснити усі необхідні дії з оформлення та продажу майна ОСОБА_1;

- протокол загальних зборів засновників (учасників) СТ № 11 від 09 січня 2014 року в частині рішення щодо продажу майна СТ, а саме: нежилі приміщення з №№ 2, 3, 1 (групи приміщень № 15) з № 1 по № 32 (групи приміщень № 11) (літера "А") за адресою: АДРЕСА_5, та доручення здійснити усі необхідні дії з оформлення та продажу майна ОСОБА_1;

- протокол загальних зборів засновників (учасників) СТ № 11 від 09 січня 2014 року в частині рішення щодо продажу майна СТ, а саме: нежилі приміщення (в літ. "А"): нежиле приміщення № 1 (групи приміщень № 10) пл. 13,3 мІ, нежиле приміщення № 1 (групи приміщень № 11) пл. 13,3 мІ, № 1 (групи приміщень № 12) пл. 8,2 мІ, № 1 (групи приміщень № 13) пл. 5,5 мІ за адресою: АДРЕСА_7, та доручення здійснити усі необхідні дії з оформлення та продажу майна ОСОБА_1;

- протокол загальних зборів засновників (учасників) СТ № 5 від 22 січня 2014 року в частині рішення щодо продажу майна СТ, а саме: транспортного засобу марки «Toyota», модель «Highlander», 2012 року випуску, номер шасі (кузова рами) НОМЕР_3, д.н.з. НОМЕР_1;

- протокол загальних зборів засновників (учасників) СТ № 6 від 22 січня 2014 року в частині рішення щодо продажу майна СТ, а саме: транспортного засобу марки «ЗАЗ», модель «110307», 2006 року випуску, номер шасі (кузова рами) НОМЕР_5, д.н.з. НОМЕР_6;

- протокол загальних зборів засновників (учасників) СТ № 4 від 22 січня 2014 року в частині рішення щодо продажу майна СТ, а саме: транспортного засобу марки «Шкода», модель «Октавія», 2004 року випуску, номер шасі (кузова рами) НОМЕР_4, д.н.з. НОМЕР_2.

Як підсумовується в обвинувальному акті, своїми умисними злочинними діями ОСОБА_1 спричинив тяжкі наслідки, які полягають у завданні матеріальних збитків в сумі 5 030 056 грн., що на момент вчинення злочину у 250 разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, за сформульованим обвинуваченням ОСОБА_1 своїми умисними діями, які виразились в складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, які спричинили тяжкі наслідки, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.366 КК України.

Крім цього, 15 лютого 2014 року у невстановленому місці у ОСОБА_1 виник умисел направлений на одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб з використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичних осіб.

Реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном СТ, ОСОБА_1, порушуючи вимоги п.2 ст.10 Закону України «Про споживчу кооперацію», 15 лютого 2014 року уклав від імені юридичної особи СТ, як продавець, з покупцем від імені юридичної особи Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАМЕД» (ЄРДПОУ 21526737) (далі - ТОВ), представником якої виступав ОСОБА_4, наступні договори купівлі-продажу нерухомого майна СТ, а саме:

- нежилого приміщення під № 2, пл. 36,6 мІ, розташованого в нежилій будівлі під № 4, зазначеній в плані під літерою "А", яке розташоване за адресою: АДРЕСА_4 приміщення № 2, договірна ціна об'єкта 62 135 грн.;

- 1/2 частки нежилого будинку в літері "А", площею 612,1 мІ, яка розташована за адресою: АДРЕСА_8, договірна ціна об'єкта 669 996 грн; інша 1/2 частки нежилого будинку в літері "А", площею 612,1 мІ, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2, договірна ціна об'єкта 669 996 грн;

- квартири № 39, пл. 88, 7 мІ, яка розташована за адресою: АДРЕСА_9 договірна ціна об'єкта 355 411 грн.;

- нежитлового приміщення з №№ 2, 3, 1 (групи приміщень) з № 1 по № 32 (групи приміщень № 11) (літера «А»), пл. 469, 1 мІ, яке розташована за адресою: АДРЕСА_5, договірна ціна об'єкта 3 599 200 грн.;

- нежитлових приміщень (в літері «А»): нежиле приміщення № 1 (групи приміщень № 10) пл. 13,3 мІ; нежиле приміщення № 1 (групи приміщень № 11) пл. 13,3 мІ; № 1 (групи приміщень № 12) пл. 8,2 мІ; № 1 (групи приміщень № 13) пл. 5,5 мІ, які розташовані за адресою: АДРЕСА_3, договірна ціна об'єкта 183 408 грн.;

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 04 лютого 2014 року у невстановленому місці у ОСОБА_1 виник умисел направлений на одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб з використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичних осіб.

Реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном СТ, ОСОБА_1, порушуючи вимоги п.2 ст.10 Закону України «Про споживчу кооперацію», 04 лютого 2014 року продав (довідка - рахунок серія ВІА N2 255067) від імені юридичної особи СТ, як продавець, покупцю ОСОБА_8 рухоме майно СТ, а саме:

- транспортний засіб марки «Toyota», модель «Highlander», 2012 року випуску, номер шасі (кузова рами) НОМЕР_3, д.н.з. НОМЕР_1, договірна ціна 98 356 грн.;

- транспортний засіб марки «ЗАЗ», модель «110307», 2006 року випуску, номер шасі (кузова рами) НОМЕР_5, д.н.з. НОМЕР_6, договірна ціна 15 400 грн.;

- автомобіль марки «Шкода», модель «Октавія», 2004 року випуску, номер шасі (кузова рами) НОМЕР_4, д.н.з. НОМЕР_2, договірна ціна 46 150 грн.;

Як підсумовується в обвинувальному акті, своїми умисними, злочинними діями ОСОБА_1 спричинив тяжкі наслідки, які полягають у завданні матеріальних збитків в сумі 5 030 056 грн, що на момент вчинення злочину у 250 разів перевищувало неоподаткований мінімум доходів громадян.

Таким чином, за сформульованим обвинуваченням ОСОБА_1 своїми умисними діями, які виразились у зловживанні повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо воно спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичних осіб, вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.364-1 КК України.

В поданих апеляційних скаргах, які фактично є аналогічними за змістом, прокурор у кримінальному провадженні та представник потерпілого просять вирок суду скасувати, у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду.

В обґрунтування апеляційних доводів щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження посилаються на те, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, суд в мотивувальній частині вироку не зазначив, чому в обґрунтування виправдання ОСОБА_1 взяв до уваги одні докази, зокрема показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, а також показання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в тій частині, в якій вони відповідають показанням обвинуваченого, та невмотивовано відкинув показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині, що протирічать показанням обвинуваченого.

Крім цього, ухвалюючи виправдувальний вирок, суд вдався до оцінки статусу ОСОБА_1 як голови правління СТ та встановив, що починаючи з 11 січня 2014 року він був офіційно усунутий від посади, поки не був поновлений у своїх правах, а відтак не був службовою особою в цей період часу. Проте судом залишено поза увагою той факт, що до 11.01.2014 року ОСОБА_1 перебував на посаді голови правління товариства та згідно обвинувального акта саме на початку 2014 року вчинив кримінальні правопорушення. Разом із цим, вчинення злочинів саме 11.01.2014 року та 22.01.2014 року ОСОБА_1 не інкримінується.

Також вважають, що суд не дав належної оцінки та необґрунтовано відкинув, як встановлений факт, - підроблення ОСОБА_8 в період з 10 по 22 січня 2014 року офіційних документів СТ, а саме: протоколів загальних зборів учасників СТ №№8-12 від 09.01.2014 року та №№4-6 від 22.01.2014 року, що встановлено ухвалою Святошинського районного суду міста Києва від 18.02.2016 року, якою ОСОБА_8 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.358 КК України на підставі ст.48 КК України, тобто з нереабілітуючих підстав. За доводами апелянтів, дане судове рішення є преюдиційним для доведення винуватості обвинуваченого, оскільки в підробленні цих самих документів також обвинувачується ОСОБА_1

Вважають хибними висновки суду про те, що обвинувальний акт у зазначеному кримінальному провадженні складено не за результатами досудового розслідування, внаслідок чого надані докази визнано неналежними та відхилено виключно з цієї причини.

Зокрема, з позиції апелянтів, суд невірно встановив, що ряд відкритих кримінальних проваджень за епізодами вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.366 та ч.2 ст.364-1 КК України, не були об'єднані з кримінальним провадженням №12014100080000295 від 12 січня 2014 року, саме в межах якого складено обвинувальний акт, що є предметом судового розгляду, оскільки оригінал постанови про об'єднання вказаних матеріалів досудового розслідування від 30 квітня 2015 року, який є невід'ємною складовою кримінального провадження і наданий суду для дослідження, прокурором Ботезатом А.В. підписаний не був, відтак вказане процесуальне рішення фактично прийнятим не було. Крім цього, прокурор Ботезат А.В. набув повноважень процесуального керівника у даному провадженні лише 09 лютого 2016 року. Наявний в матеріалах провадження оригінал ще однієї постанови про призначення ОСОБА_5 в складі групи прокурорів оформлений лише у формі проекту, не містить дати та підпису особи, яка його складала.

На спростування таких висновків суду апелянти зазначають, що досудове розслідування проводилось в межах кримінального провадження №12014100080000295 від 12 січня 2014 року, з яким були об'єднані провадженням за іншим епізодами злочинної діяльності ОСОБА_1

З позиції апелянтів, надаючи оцінку повноваженням прокурора Ботезата А.В. на здійснення процесуального керівництва в даному провадженні, суд не врахував дані реєстру матеріалів досудового розслідування, в якому містяться відомості щодо постанови про призначення групи прокурорів від 23.04.2015 року, до складу якої було включено прокурора Ботезата А.В.

В обґрунтування доводів щодо неповноти судового розгляду зазначають, що судом необґрунтовано відхилено клопотання прокурора про призначення будівельно-технічної, товарознавчої та судово-економічної експертиз, адже вчинення цих процесуальних дій могло підтвердити обставини щодо завданих злочинними діями збитків, з'ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Усунення даного недоліку не вдалося за можливе через закінчення строків досудового розслідування.

За наслідками апеляційного розгляду просять вирок суду скасувати та постановити новий, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366 КК України, та призначити покарання за ч.2 ст.364-1 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати організаційно розпорядчі чи адміністративно-господарські посади строком на 3 роки, зі штрафом у розмірі семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; за ч.2 ст.364-1 КК України покарання у виді - штрафу у розмірі двадцяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські посади строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання за сукупністю злочинів призначити, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські посади строком на 3 роки, зі штрафом у розмірі семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого ОСОБА_3, які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_1, його захисника та представника потерпілого ОСОБА_4 які заперечували проти апеляційних доводів та вважали рішення суду законним і обґрунтованим, дослідивши за клопотанням учасників судового провадження матеріали кримінального провадження та проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово ОСОБА_1, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та представника потерпілого ОСОБА_3 задоволенню не підлягають, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями статті 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч.1 ст.368 КПК України суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, оцінивши кожний доказ, наданий як стороною обвинувачення, так і стороною захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_1 на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що вчинено кримінальні правопорушення, в яких він обвинувачується.

Колегія суддів вважає такий висновок суду першої інстанції законним, обґрунтованим та вмотивованим, з огляду на наступне.

Згідно з п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_1, суд першої інстанції виходив з того, що сформульоване обвинувачення за ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366 КК України є неконкретним та не дає змогу встановити, чи дійсно мали місце інкриміновані йому злочини, а також встановити фактичні обставини їх вчинення.

Зокрема, як вірно встановив суд першої інстанції, із суті висунутого ОСОБА_1 обвинувачення у складанні службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, які спричинили тяжкі наслідки, тобто за ч.2 ст.366 КК України, не зрозуміло, у якій спосіб саме по собі виникнення умислу у ОСОБА_1 на складання і видачу завідомо неправдивих документів кожного окремого разу (всього вісім) спричинило неконкретизовані тяжкі наслідки, тоді як фактична реалізація цього умислу у кожному такому випадку таких наслідків не спричиняла. Сформульоване обвинувачення також не містить прямої вказівки на те, якими саме діями ОСОБА_1 були спричинені збитки на суму 5 030 056 грн., кому взагалі такі збитки були завдані і в чому вони полягають (знищення, пошкодження, розтрата, привласнення, заволодіння майна тощо) і яка природа самого розміру збитків (вартість викраденого, знищеного майна, не сплата податків, витрати на папір для виготовлення завідомо неправдивих документів чи інше).

Такий висновок суду узгоджується із правовим висновком, викладеним в постанові ВСУ від 20.06.2013 року №-15кс13, згідно якого характерними особливостями основного складу злочину, передбаченого частиною першою статті 366 КК, є те, що склад цього злочину формальний, тобто злочин визнається закінченим із моменту вчинення зазначених у диспозиції чотирьох видів дій: а) складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів; б) видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів; в) внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; г) інше підроблення службовою особою офіційних документів. Мотив і мета не є обов'язковими ознаками цього складу злочину, але, залежно від конкретних мотивів і, що головне, мети його вчинення, можуть мати інше кримінально-правове значення, отримати інакшу кримінальну-правову оцінку (наприклад, кваліфікуватися як готування до вчинення іншого, здебільш більш тяжкого, злочину). Особливістю цього діяння є й те, що норма закону (стаття 366 КК) не передбачає кримінальної відповідальності за наступне використання підроблених офіційних документів.

Частиною другою статті 366 КК передбачена кримінальна відповідальність за вчинення зазначених видів службового підроблення, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, визначення яких дається у примітці до статті 364 КК, - матеріальні збитки, що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян. Кримінальна відповідальність за цей злочин настає у разі, коли службове підроблення призвело до спричинення реальної майнової шкоди і ця шкода перебуває у прямому (безпосередньому) причинному зв'язку (зв'язку взаємозалежності) саме зі службовим підробленням.

Шкода охоронюваним законом інтересам заподіюється, як правило, не самим по собі підробленням офіційних документів, а внаслідок використання їх. Використання підроблених офіційних документів, як зазначено вище, не є конструктивною ознакою службового підроблення, тому визначення (встановлення) причинного зв'язку між службовим підробленням та тяжкими наслідками залежить від того, ким саме - іншою особою чи самим підробником, в якому значенні, з якою метою використовуються ці документи. Якщо підроблені офіційні документи використовує особа, що їх підробила, як засіб (спосіб, умови) вчинення іншого злочину, у часі підробила їх раніше, усвідомлює, як правило, що підроблення документів є етапом (частиною) злочинної поведінки чи необхідною дією для скоєння іншого посягання, внаслідок чого буде досягнуто кінцевої мети всієї злочинної поведінки, то таке службове підроблення не може (не повинно) кваліфікуватись як таке, що спричинило тяжкі наслідки.

Крім цього, змістом обвинувачення не охоплюються конкретні дані щодо недостовірності складених ОСОБА_1 протоколів загальних зборів товариства як офіційних документів, а саме щодо того, які саме відомості, що не відповідають дійсності повністю або частково, були внесені обвинуваченим до протоколів загальних зборів засновників (учасників) СТ №№8-12 від 09.01.2014 року та №№4-6 від 22.01.2014 року.

Як вірно встановив суд першої інстанції у вироку, аналогічним чином сформульоване обвинувачення у зловживанні ОСОБА_1, як службовою особою, повноваженнями, що спричинило тяжкі наслідки інтересам юридичних осіб, дії якого кваліфіковані за ч.2 ст.364-1 КК України.

Слушними є висновки суду першої інстанції про те, що сформульоване ОСОБА_1 обвинувачення по ч.2 ст.364-1 КК України не містить даних про те, якими саме діями обвинуваченого були спричинені збитки в розмірі 5 030 056 грн., кому взагалі такі збитки були завдані і в чому вони полягають (знищення, пошкодження, розтрата, привласнення, заволодіння майна, його безоплатна передача тощо). Крім того, сформульоване обвинувачення не охоплює факту реалізації майна та її умов, відсутні дані: чи одержав ОСОБА_1 або інші особи від цього неправомірну вигоду, якщо так, то яку і хто саме; яким майном протиправно заволодів ОСОБА_1 чи інші особи за умислом, що був констатований в обвинуваченні як встановлений; всупереч інтересам якої юридичної особи приватного права діяв обвинувачений.

Розглядаючи по суті обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.366 КК України, зокрема у складанні завідомо неправдивих офіційних документів, а саме протоколів загальних зборів СТ «Діамед» №8-12 від 09.01.2014 року, судом проаналізовано повноваження ОСОБА_1 як голови правління СТ та як співзасновника.

Зокрема, судом вірно встановлено, що згідно з положеннями п.5.7 статуту СТ «Діамед» в редакції, яка була чинною станом на 09.01.2014 року, голова правління товариства мав повноваження без додаткового погодження з іншими органами управління товариства розпоряджатися його майном та коштами.

Такі повноваження голови правління узгоджуються також із нормою ч.2 ст.10 ЗУ «Про споживчу кооперацію», відповідно до якої майно споживчих товариств та їх спілок може бути продано, передано, здано в оренду, надано в позичку і безплатне тимчасове користування членам споживчих товариств, державним, кооперативним та іншим організаціям, трудовим колективам, окремим громадянам тільки за рішенням загальних зборів, конференцій та з'їздів відповідних спілок або уповноважених ними органів.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1, діючи як голова правління уповноваженого загальними зборами органу, мав право і без доручення діяти від імені СТ, представляти його у відносинах з юридичними та фізичними особами, укладати будь-які угоди, розпоряджатися майном та коштами СТ, а тому для прийняття 09.01.2017 рішення про відчуження майна СТ не потребувало попередньої згоди загальних зборів, однак вони були проведені.

Крім цього, колегія вважає законним та обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що представленими стороною обвинувачення доказами, які досліджені судом та проаналізовані на предмет належності та допустимості, не доводиться винуватість ОСОБА_1 у складанні та видачі завідомо неправдивих документів - протоколів загальних зборів засновників (учасників) СТ №№8-12 від 09.01.2014 року.

Що стосується інкримінованого ОСОБА_1 злочину за ч.2 ст.366 КК України щодо складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, які спричинили тяжкі наслідки, за епізодами складання протоколів загальних зборів засновників (учасників) СТ №№4, 5, 6 від 22.01.2014 року, та злочину, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України, щодо зловживання службовими повноваженнями за всіма інкримінованими епізодами, то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції також обґрунтовано та на законних підставах виправдав ОСОБА_1 за даним обвинуваченням.

Як вбачається зі змісту обвинувачення за ч.2 ст.366 КК України, ОСОБА_1 інкримінується те, що він склав та видав завідомо неправдиві документи - протоколи загальних зборів учасників (засновників) СТ №№4, 5, 6 від 22.01.2014.

Таке формулювання обвинувачення не містить вказівки на конкретний час вчинення ОСОБА_1 злочину.

Як вірно встановив суд першої інстанції, рішенням загальних зборів СТ «Діамед» від 10.01.2014 року, оформлене протоколом №1, ОСОБА_1 з цієї дати звільнено та відсторонено від посади голови правління СТ, про що були внесені відомості до Єдиного державного реєстру юридичних осіб. Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2014 року, залишеним в силі постановою Вищого господарського суду України від 07.04.2015 року, задоволено позов ОСОБА_1 та визнано недійсним зазначене рішення зборів СТ та поновлено ОСОБА_1 на посаді. Таким чином, що не заперечується і апелянтами, ОСОБА_1 в період з 10.01.2014 року до 07.04.2015 року, тобто до того часу, коли його права були поновлені в судовому порядку, не перебував на посаді голови правління СТ «Діамед» та мав статусу службової особи.

Разом із цим, норма статті 366 КК України, передбачає наявність складу злочину у разі його вчинення спеціальним суб'єктом - службовою особою юридичної особи приватного права. За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність обвинувачення ОСОБА_1 в цій частині.

Враховуючи наявність особливого суб'єктного складу також у статті 364-1 КК України, інкриміновані ОСОБА_1 злочини за епізодами перевищення службових повноважень, вчинених 04 та 15 лютого 2014 року, також не знайшли свого підтвердження, оскільки у зазначений період ОСОБА_1 не був службовою особою.

Суд першої інстанції, оцінивши в сукупності показання свідків та наявних в матеріалах кримінального провадження речових доказів, достовірно встановив факт проведення загальних зборів учасників СТ «Діамед» 09.01.2014 року, та прийняття рішень №№8-12 про відчуження майна товариства, належним чином навівши мотиви прийнятого рішення.

Так, обставин проведення загальних зборів підтвердили допитані свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10, які вказали, що 09.01.2014 року в кабінеті ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_8 в м. Києві перебували ОСОБА_1, ОСОБА_8, ОСОБА_7 та ОСОБА_6, обговорюючи справи товариства та долю його майна, проте які конкретно питання учасниками розглядалися, їм невідомо. Свідок ОСОБА_8 вказала, що в той день під час проведення загальних зборів за участі усіх учасників одноголосно було прийнято рішення про продаж майна товариства.

Водночас, свідки ОСОБА_7 та ОСОБА_6 заперечували те, що 09.01.2014 року проводилися загальні збори та вирішувались будь-які питання щодо відчуження майна товариства. Разом з цим, як під час допиту судом першої інстанції, так і в суді апеляційної інстанції дані свідки підтверджували, що можливо перебували того дня в кабінеті ОСОБА_1, проте заперечували про прийняття зазначених рішень про відчуження майна товариства.

Оцінюючи показання даних свідків на предмет їх достовірності, суд першої інстанції взяв до уваги їх лише в частині, які не суперечили один одному. В частині показань, які містять суперечності між собою, суд послався на письмові докази.

Цим самим спростовуються доводи апелянтів про те, що суд в мотивувальній частині вироку не зазначив, чому в обґрунтування виправдання ОСОБА_1 взяв до уваги одні докази, зокрема показання свідків ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, а також показання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в тій частині, в якій вони відповідають показанням обвинуваченого, та невмотивовано відкинув показання свідків ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині, що протирічать показанням обвинуваченого.

Судом також взято до уваги рішення господарського суду Миколаївської області від 05.05.2016 року у справі № 915/957/15, яким відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_6 про визнання недійсним рішення загальних зборів СТ «Діамед», оформлене протоколом №9 від 09.01.2014 року. Рішенням суду, що набрало законної сили, встановлено, що при скликанні і проведенні зборів членів СТ 09 січня 2014 року законодавство та статут СТ порушені не були, а їх учасники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були належним чином завчасно повідомлені про порядок денний, час та місце їх проведення.

Крім цього, мотивуючи своє рішення про відхилення показань свідка ОСОБА_6, суд послався на дані результатів звірок взаємних розрахунків СТ «Діамед», ТОВ «Діамед» та ФОП «ОСОБА_8.» як контрагентів в період з грудня 2011 по грудень 2013 року, якими спростовувались показання свідка про те, що з боку СТ не було жодних боргів перед ТОВ «Діамед».

Також, дослідивши протоколи загальних зборів №15 від 27.07.2004 року, № 28 від 27.11.2017 року та №20 від 20.07.2015 року, суд послався на них як на спростування показань свідка ОСОБА_7 про постійну практику підпису протоколів усіма присутніми учасниками.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження недостовірності протоколів загальних зборів СТ від 09 січня 2014 року, а отже і вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, за цими епізодами.

Суд першої інстанції відхилив як доказ винуватості ОСОБА_1 дані, які містяться в ухвалі Святошинського районного суду міста Києва від 18.02.2016 року (т.11 а.с.241-242), якою ОСОБА_8 була звільнена від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.358 КК України на підставі ст.48 КК України, (за фактом підроблення в період з 10 по 22 січня 2014 року офіційних документів СТ, а саме: протоколів загальних зборів учасників СТ №№8-12 від 09.01.2014 року та №№4-6 від 22.01.2014 року), оскільки дане судове рішення не стосується ОСОБА_1 і не є вироком суду, за яким встановлюється винуватість особи у вчиненні злочину.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції, оскільки дане судове рішення не є таким, яке може мати приюдиційне значення для встановлення винуватості ОСОБА_1

Крім цього, згадане рішенням суду не містить даних про те, що ОСОБА_8 обвинувачувалася у тому, що вона в період з 10.01.2014 по 22.01.2014 вчинила підробку протоколів загальних зборів учасників СТ №№ 8-12 від 09.01.2014 року та №№4-6 від 22.01.2014 року за співучасті інших осіб. Зміст обвинувачення, що висувалося ОСОБА_8, не узгоджується із обвинуваченням ОСОБА_1 щодо часу та способу вчинення інкримінованих злочинів.

Цим самим спростовуються доводи апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого про те, що суд невмотивовано відкинув як доказ винуватості ОСОБА_1 дані зазначеного судового рішення.

Суд апеляційної інстанції вважає такими, що не відповідають матеріалам кримінального провадження, доводи апеляційних скарги про те, що ОСОБА_1 пред'явлено обвинувачення за ч.2 ст.364-1, ч.2 ст.366 КК України за наслідками здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12014100080000295.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 12.01.2014 року на підставі заяви ОСОБА_7 від 11.01.2014 року було відкрито провадження №12014100080000295 та внесено відомості про те, що ОСОБА_1 шахрайським шляхом заволодів грошовими коштами, документами, печаткою та іншим майном СТ «Діамед». Крім цього, 13.01.2014 та 02.02.2014 року нею подано нові заяви про злочин, відповідно до якої ОСОБА_1 заволодів грошовими коштами та двома серверами СТ, а також заяви від 12.01.2014 та 15.02.2014 року про заволодіння ОСОБА_1 автомобілями «Тойота» і «ЗАЗ». Надалі ці обставини не знайшли свого відображення в обвинувальному акті, який було подано до суду.

Під час здійснення досудового розслідування в межах вказаного провадження слідчим виявлено ознаки інших злочинів, а саме: складання за участю ОСОБА_1 завідомо неправдивих офіційних документів - протоколів загальних зборів членів СТ № 6 від 22 січня, №№ 10, 9 та 8 від 09.01.2014 року, №№ 5 та 4 від 22.01.2014 року, тобто вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.366 КК України (т.3 а.с.65, 69, 73, 77, 81, 85); зловживання з боку ОСОБА_1 повноваженнями службової особи юридичної особи приватного права, що спричинило тяжкі наслідки (за епізодами використання протоколів загальних зборів СТ №№ 11, 8, 9 та 10 від 09.01.2014 року, №№ 4, 5 та 6 від 22.01.2014 року, тобто вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.364-1 КК України (т.3 а.с.89, 93, 97, 101, 105, 109, 113). В подальшому щодо вказаних епізодів було відкрито кримінальні провадження № 12015100080003899, №12015100080003897, №12015100080003893, №12015100080003894, №12015100080003896 - від 22 квітня 2015 року, та № 12015100080003880, №12015100080003881, №12015100080003882, №12015100080003883, №12015100080003884, №12015100080003886, №12015100080003887, №12015100080003901 - від 23 квітня 2015 року (т. 3 а. 62, 66, 70, 74, 78, 82, 86, 90, 94, 98, 102, 106, 110).

Проте, які вірно встановлено судом, вказані кримінальні провадження не були об'єднані в провадження №12014100080000295, оскільки відповідна постанова від 30.04.2015 року, наявна серед його матеріалів, прокурором підписана не була, а отже не може бути чинною.

Відповідно до положень ст.110 КПК України рішення прокурора приймається у формі постанови, яка виготовляється на офіційному бланку та підписується ним.

Недотримання встановленої КПК України форми процесуального документа тягне за собою його недійсність.

Не спростовуються такі висновки суду і твердженням апелянтів, що про рішення про об'єднання матеріалів досудового розслідування свідчить змінена підозра у кримінальному провадження №12014100080000295, оскільки документ складено та пред'явлено ОСОБА_1 28.04.2015 року, тобто до запланованого об'єднання.

Посилання на дані з реєстру досудових розслідувань та додану до апеляційної скарги прокурора копію постанови від 23.04.2015 року, якою ОСОБА_5 призначено прокурором у кримінальному провадженні №12014100080000295, як на спростування тверджень суду про те, що вказаний прокурор не мав повноважень у провадженні станом на 30.04.2015 року, тобто дату можливого об'єднання матеріалів досудового розслідування, також не свідчать про те, що об'єднання проваджень відбулося у передбачений законом спосіб.

Що ж стосується обвинувачення ОСОБА_1 за епізодами складання протоколів №11, 12 від 09.01.2014 року (ч.2 ст.366 КК України) та епізоду виконання протоколу №12 від 09.01.2014 року (ч.2 ст.364-1 КК України), воно сформульоване поза межами внесених відомостей до ЄРДР за вказаними подіями, оскільки жодних підтверджуючих документів, зокрема витягів з реєстру, суду надано не було.

Колегія суддів відхиляє апеляційні доводи щодо неповноти судового розгляду з тієї підстави, що судом необґрунтовано залишено без задоволення клопотання прокурора про призначення будівельно-технічної, товарознавчої та судово-економічної експертиз.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, розглянувши вказане клопотання, суд постановив відповідну ухвалу від 26.10.2016 року, мотивувавши своє рішення тим, що прокурором не наведено будь-яких причин, через які не були здійснені належні процесуальні дії на стадії досудового розслідування.

Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду, оскільки саме на орган досудового розслідування покладається обов'язок доведення винуватості особи шляхом збирання доказів на окремій стадії кримінального провадження. Визначення вартості відчуженого майна для встановлення розміру завданої шкоди, що є обов'язковим елементом інкримінованих ОСОБА_1 злочинів, є обов'язковою умовою для прийняття відповідного рішення, передбаченого ст.283 КПК України, за наслідками закінчення досудового розслідування. За таких обставин, під час здійснення судового розгляду, на суд не можуть бути перекладені функції органу досудового розслідування, в тому числі щодо збирання доказів винуватості особи. Крім цього, обвинувальний акт містить посилання на розмір заподіяної шкоди внаслідок вчинених злочинів, який був встановлений прокурором.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог закону, надавши оцінку кожному доказу сторони обвинувачення окремо та в сукупності з іншими доказами, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_1 з підстав, наведених у вироку.

Не спростовується такий висновок суду першої інстанції і доводами поданих апеляційних скарг про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

З урахуванням наведеного, колегія суддів залишає виправдувальний вирок суду без змін, а апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого - без задоволення.

Керуючись ст.ст376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 16 січня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_1, залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_5 та представника потерпілого ОСОБА_3 - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

______ ______ _____

Мосьондз І.А. Трясун Ю.Р. ЯщенкоМ.А.