Рішення № 68997496, 13.09.2017, Господарський суд Львівської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.09.2017р. Справа № 914/1373/17

Суддя О.Запотічняк при секретарі В. Думин розглянула справу

за позовом: Першого заступника керівника Червноградської місцевої прокуратури Львівської області в інтересах держави в особі:

-Департаменту розвитку та експлуатації житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації, м. Львів,

-Жовківська міська рада, м. Жовква

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія, м. Пустомити

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: КП Жовкатеплоенерго, м. Жовква

про: розірвання договору про закупівлю та стягнення 2 072 989,20 грн.

За участю представників:

Від прокуратури: ОСОБА_1 службове посвідчення № 033559;

Від позивача - 1 : ОСОБА_2 представник;

Від позивача - 2: ОСОБА_3- представник

Від відповідача: ОСОБА_4 - представник;

Від третьої особи:ОСОБА_5- керівник, ОСОБА_6 - представник;

Суть спору: Перший заступник керівника Червноградської місцевої прокуратури Львівської області звернувся в Господарський суд Львівської області в інтересах держави в особіДепартаменту розвитку та експлуатації житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації та Жовківської міської рада до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: КП Жовкатеплоенерго про: розірвання договору про закупівлю від 15.12.2014р. №23 та стягнення 2 072 989,20 грн вартості поставленого недоукомплектованого котла.

Позовні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що відповідачем не виконано належним чином умови Договору про закупівлю №23 від 15.12.2014р., а саме не проведено нагальних робіт з модернізації котельні по вул.Воїнів УПА у м.Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива на суму 10 014 094гри., закуплено недоукомплектований котел на суму 2 072 989,20 грн.

Обставини справи: Розглянувши подані матеріали суд визнав їх достатніми для прийняття заяви до розгляду і ухвалою від 07.07.2017року порушив провадження у справі та призначив розгляд справи в судовому засіданні на 25.07.2017року.

24.07.2017р. відповідач подав через канцелярію суду відзив на позовну заяву, просив в задоволенні позову відмовити. Зокрема у поданому відзиві відповідача зазначає, що у 2014р. відповідачем було виконано робіт на суму 179396,40 грн., у відповідності до бюджетних призначень по вищевказаному об'єкту. У зв'язку з відсутністю фінансування до грудня 2015 року, 18 грудня 2015р. між ТзОВ «Ві.Ай.Пі.Будівельна компанія» та Департаментом житлово-комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації було підписано Додаткову угоду №2 до Договору підряду від 15.12.2014р. №23 згідно якої договірна ціна у 2015 році на момент укладання додаткової угоди є твердою і становить 2 074 545,60 грн. Строк (термін) виконання робіт, згідно з Додатковою угодою №2, - до 31 грудня 2016 року або до повного виконання сторонами договірних зобов'язань. Станом на грудень 2015 року підрядником було виконано всі передбачені Договором та бюджетними призначеннями роботи з модернізації котельні.

Також відповідач зазначає, що проектно-кошторисною документацією для встановлення у приміщенні котельні передбачався саме котел марки Kriger KBm (a)-1.5GP, повна вартість якого, разом з комплектуючими, на заводі виробника становить близько 6 000 000,00 грн. Проте, замовником виділено фінансування на вищевказаний котел лише 2 074 545,60 грн. Як наслідок купити всі комплектуючі до котла у підрядника за дану суму не було можливості, про що було повідомлено Замовника. Таким чином, купівля та встановлення котла марки Kriger KBm (a)-1.5GP без усіх комплектуючих, була погоджена замовником.

Відповідач вважає, що розірвання Договору №23 від 15.12.2014р. є безпідставним, та зазначає, що готовий приступити до виконання робіт по вищезазначеному об'єкту при наявності фінансування. Вважає, що стягнення вартості котла в сумі 2 072 989,20 грн. є безпідставним та незаконним, оскільки замовником було прийнято роботи по встановленню котла згідно акту за грудень 2015р. без зауважень.

В судовому засіданні оголошувалась перерва до 01.08.2017р.

31.01.2017р. представник відповідача подав клопотання про відкладення розгляду справи у звязку з тим, що він з 01.08.2017р. по 04.08.2017р. перебуватиме в службовому відрядженні в м.Ужгород та не матиме можливості зявитись в судове засідання по справі №914/1373/17 яке відбудеться 01.08.2017р.

Прокурором 31.07.2017р. було подано письмові обґрунтування щодо необхідності залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: КП Жовкатеплоенерго.

В судове засідання 01.08.2017р. зявився прокурор, представники позивачів та представник третьої особи. Представник третьої особи надав письмові пояснення по суті спору. В даних поясненнях КП «Жовкватеплоенерго» зазначає, що погоджується з позицією відповідача зазначену в листі за вих. № 29/05/17-1 від 29 травня 2017 року, щодо безпідставності розірвання договору, та вважає за доцільне зобов'язати відповідача допоставити оплачене обладнання, а саме мультициклон в декоративному кожусі з чавунними циклонними модулями в комплекті з перехідником димових газів та опорою, оскільки в червні 2016р. в котельню КП"Жовкватеплоенерго", по вул.Воїнів УПА в м.Жовква, завезено котел окрім мультициклона.

Ухвалою від 01.08.2017р. суд залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: КП Жовкватеплоенерго та у звязку із неявкою представника відповідача, відклав розгляд справи на 05.09.2017р.

В судове засідання 05.09.2017р. зявився прокурор, представник позивача №1, відповідача та третьої особи.

Департамент розвитку та експлуатації житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації не забезпечив явки уповноваженого представника, причин неявки не повідомив.

Представником відповідача було подано суду додаткові письмові пояснення по суті спору.

Зокрема в даних поясненнях представник відповідача зазначає, що згідно умов Додаткової угоди №2, вартість всіх необхідних робіт на об'єкті становить 12 268 035,60 грн., а вартість необхідного устаткування, включно з котлом Kriger KBm (a)-1.5GP, становить 6 976 558,80 грн., проте виділено фінансування Замовником в сумі 179 396,40 грн. у 2014р., та 2 074 545,60 грн. у 2015р. Таким чином, оскільки відповідно до Договору, Додаткової угоди №2 та проектно-кошторисної документації, вартість необхідного устаткування становить 6 976 558,80 грн., купити всі комплектуючі до котла у Підрядника за суму 2 074 545,60 грн. не було можливості, про що було повідомлено Замовника.

Таким чином, придбаний та поставлений котел марки Kriger KBm (a)-1.5GP є не комплектним, в неробочому стані і сам по собі не може використовуватися за призначенням, оскільки за виділене фінансування котел у усіма комплектуючими придбати було неможливо.

За клопотанням прокурора, ухвалою від 05.09.2017р. суд продовжив строк розгляду справи відповідно до ст. 69 ГПК України на 15 днів.

Розгляд справи було відкладено на 13.09.2017р.

В судове засідання 13.09.2017р. зявився прокурор та представники сторін.

Прокурор та представник позивача 1 підтримали позовні вимоги в повному обсязі, просили суд їх задоволити.

Представник позивача №2 позовні вимоги не підтримав, вважає, що спірний договір розривати не потрібно а слід зобовязати відповідача до поставити обладнання до котла.

Представник відповідача позовні вимоги заперечив, просив суд в позові відмовити.

Представник третьої особи підтримав позицію позивача№2, вважає, що слід зобовязати відповідача доукомплектувати котел, який дасть можливість місту повністю відмовитись від споживання газу.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суд заслухавши пояснення прокурора та представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази в їх сукупності, встановив наступне:

Відповідно до ст. 837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

15 грудня 2014 року між Департаментом житлового - комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (нова назва: Департамент розвитку та експлуатації житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія (підрядник) було укладено договір №23 на закупівлю: Модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива.

Відповідно до п.1 договору підрядник зобовязався власними силами і засобами в обумовлений строк, у відповідності до замовлення і вимог проектно-кошторисної документації, будівельних норм та правил виконати роботи на обєкті: «Модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива», а замовник зобовязався прийняти і оплатити виконані роботи.

Відповідно до п. 2.1 договору, договірна ціна на момент укладання Договору є твердою та становить 12 268 035,6 гри., у т.ч. з ПДВ. Вартість устаткування, що монтується становить 6 976 558.8 гри., у т.ч. ПДВ.

Розрахунок договірної ціни визначений додатком №1 до договору про закупівлю №23 від 15.12.2014. Зокрема, відповідно до розділу І загальна вартість будівельних робіт становить 5 291 476,80 гри., а відповідно до розділу ІІ вартість устаткування становить 6 976 558,80 гри.

Відповідно до п. 4.1 договору сторони погодили, що строк (термін) виконання робіт до 31 грудня 2014року, або до повного виконання сторонами договірних зобовязань.

Відповідно до графіку виконання робіт на обєкті на 2014 рік, який є додатком №2 до договору про закупівлю №23 від 15.12.2014, упродовж грудня 2014 року мали бути виконані роботи на суму 12 268,0356 а саме: реконструкція приміщень котельні (друга черга); паливний склад, цех подрібнення деревини; приєднання до електричних мереж електроустановок котельні. Електромонтажні роботи; зовнішні мережі електропостачання; зовнішні мережі каналізації; тепломережа; дорога.

В 2014 році ТзОВ "Ві АЙ Пі.Будівельна компанія виконано робіт на суму 179 396,40 грн.

Додатковою угодою №2 від 18.12.2015р. Договору про закупівлю №23 від 15.12.2014 сторони внесли зміни до договору, зокрема виклали п. 2.1 договору в новій редакції та погодили, що договірна ціна на момент укладення договору є твердою і становить 12 268 035,6 гри., в т.ч. з ПДВ, в тому числі на 2014 рік 179 396,40 грн. Вартість устаткування, відповідно до договірної ціни, що монтується, становить 6 976 558,8 гри.,в т.ч. з ПДВ. У 2014 році виконано робіт на суму 179 396,40 грн. Залишкова вартість виконання на наступні періоди складає 12 088 639,20 грн., в т.ч. з ПДВ. Договірна ціна у 2015 році на момент укладання додаткової угоди є твердою і становить 2 074 545,69 грн. в т.ч. з ПДВ. Вартість устаткування, що монтується в 2015 році становить 2 072 989,2 грн., в т.ч. з ПДВ.

Розрахунок договірної ціни визначений додатком №1 до додаткової угоди №2 від 18.12.2015р. до договору про закупівлю №23 від 15.12.2014. Зокрема, відповідно до розділу І загальна вартість будівельних робіт становить 1 556,40 гри., а відповідно до розділу ІІ вартість устаткування становить 2 072 989,20 грн.

Згідно календарного графіку виконання робіт, який є додатком №2 до додаткової угоди від 18.12.2015 №2 до договору про закупівлю від 15.12.2014р., на грудень 2015 року передбачено виконання робіт: «модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом па альтернативний вид палива». Загальна вартість робіт - 2 074 545,60грн.

Відповідно до довідки про вартість виконаних підрядних робіт ф. КБ-3 від 28.12.2015р., акту приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за грудень 2015 року від 28.12.2015р. №1 та акту вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт за грудень 2015 року від 28.12.2015р. №2, ТзОВ «Ві.Ай.Пі. Будівельна компанія» в грудні 2015 року виконала роботи по монтажу котла водогрійного Kriger KBm (a)-1.5GP на загальну суму 2 074 545,69 гри., в і.ч. котел водогрійний Kriger KBm (a)-1.5GP (маса = 6,3) вартістю 2 072 989.20 гри.

Також сторони згідно додаткової угоди №2 виклали в новій редакції п. 4.1 договору та встановили строк (термін) виконання робіт до 31 грудня 2016 року або до повного виконання сторонами договірних зобовязань.

Прокурор вважає, що відповідачем не виконано вимоги додаткової угоди №2 оскільки придбаний та поставлений відповідачем котел марки Kriger KBm (a)-1.5GP (маса = 6,3) за завищеною ціною, є некомплектним в неробочому стані та сам по собі не може використовуватись. Також прокурор посилається на те, що впродовж 2016-2017 років відповідачем роботи взагалі не виконувались і на даний час не проведено робіт на суму 10 014 094,00 грн.

Суд звертає увагу на те, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послу і для забезпечення потреб держави та територіальної громад встановлювався Законом України «Про здійснення державних закупівель»

Зокрема, як встановлено в ст. 2 даного закону, він застосовується до всіх замовників та закупівель товарів, робіт та послуг за умови, що вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1 мільйон 500 тисяч гривень.

Умови, порядок та процедури закупівель товарів, робіт і послуг можуть установлюватися або змінюватися виключно цим Законом, крім випадків, передбачених цим Законом. Зміна положень цього Закону може здійснюватися виключно шляхом внесення змін до цього Закону.

Забороняється укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Статтею 12 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур:

відкриті торги; двоступеневі торги; запит цінових пропозицій; попередня кваліфікація учасників; переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ст. 39 Згаданого закону, переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток зокрема у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у звязку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме повязаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також у звязку з особливим періодом, якщо замовником виступає Міністерство оборони України та його розвідувальний орган, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Національна поліція України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального звязку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій та інші військові формування та/або частини, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі у таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури (п.п. 3 п. 2 ст. 39 закону.)

В матеріалах справи наявний акт обстеження котельні по вул. Воїнів УПЛ в м. Жовква Львівської області від 214 1.2014, складений комісією Жовківської райадміністрації, з якого вбачається, що котельня експлуатується з 1972 року, котли вичерпали свій ресурс на 95%. під час опалювального сезону відбувались неодноразові аварійні зупинки через вихід з ладу чавунних секцій котлів, аварійний стан обладнання може призвести до виникнення надзвичайної ситуації.

Згідно протоколу позачергового засідання районної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій Жовківської районної державної адміністрації №15 від 24.11.2014р., копія якого долучена до справи, з метою негайної ліквідації наслідків надзвичайної ситуації під час опалювального сезону 2014-2015 р.р. прийнято рішення негайно провести модернізації котельні по вул. Воїнів УПА з переходом на альтернативний вид палива.

Саме з метою негайної ліквідації наслідків зносу котлів, уникнення їх аварійних зупинок в зимовий період, запобігання припинення опалення житлових будинків, районної лікарні, дитячого садка, школи та інших установ, між Департаментом житлового - комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія було укладено спірний договір №23 на закупівлю: Модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива.

Таким чином укладення спірного договору в порядку переговірної процедури мало на меті якомога швидше проведення модернізації котельні з метою запобігання збоїв у її роботі та припинення теплопостачання особливо в зимові періоди.

Відповідно до ст. 839 ЦК України, підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором. Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Як уже зазначалося судом, відповідно до п.1 спірного договору підряду відповідач, як підрядник зобовязався власними силами і засобами в обумовлений строк виконати роботи на обєкті: «Модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива».

Відповідно до п.3.2 договору визначено, що фінансування робіт (будівництва обєкта) здійснюється за рахунок коштів державного бюджету України та коштів місцевих бюджетів.

Згідно п. 3.3 договору сторони визначили, що розрахунки проводяться тільки за фактично виконані роботи протягом 10 календарних днів після підписання замовником представлених підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (форма КБ-2а) та довідки (Форма КБ-3), рахунку на оплату, шляхом проміжних платежів та тільки в межах бюджетних призначень та при умові поступлення коштів на рахунок замовника по даному обєкту.

Замовник зобовязаний оплатити виконані роботи відразу після наявності у нього відповідного призначення з державного бюджету в межах обсягів фактичних надходжень, які необхідні для здійснення розрахунків за даним договором (п. 5.2.8 договру).

Відповідно до п. 4.3 договору, роботи за договором повинні бути виконані у терміни відповідно до графіку виконання робіт, що оформляється додатком до договору і є його невідємною частиною.

Як встановлено судом, відповідно до додаткової угоди №2 від 18.12.2015р. Договору про закупівлю №23 від 15.12.2014р., встановлено, що договірна ціна на момент укладення договору є твердою і становить 12 268 035,6 гри., в т.ч. з ПДВ, в тому числі на 2014 рік 179 396,40 грн. Вартість устаткування, відповідно до договірної ціни, що монтується, становить 6 976 558,8 гри., в т.ч. з ПДВ. У 2014 році виконано робіт на суму 179 396,40 грн. Залишкова вартість виконання на наступні періоди складає 12 088 639,20 грн., в т.ч. з ПДВ. Договірна ціна у 2015 році на момент укладання додаткової угоди є твердою і становить 2 074 545,69 грн. в т.ч. з ПДВ. Вартість устаткування, що монтується в 2015 році становить 2 072 989,2 грн., в т.ч. з ПДВ.

З системного аналізу даної додаткової угоди випливає, що на момент її укладення відповідачем не були виконані роботи на суму 12 088 639,20 грн.

Згідно календарного графіку виконання робіт, який є додатком №2 до додаткової угоди від 18.12.2015 №2, сторонами передбачено виконання робіт на грудень 2015 року: «модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом па альтернативний вид палива» загальною вартістю - 2 074 545,60грн.

Ці роботи були виконані, що сторонами не заперечується.

Таким чином залишкова вартість виконання на наступні періоди (починаючи з січня 2016 року) склала 10 014093,60 грн.

Суд звертає увагу на те, що згідно графіку виконання робіт на обєкті на 2014 рік, сторонами було погоджено, що упродовж грудня 2014 року мали бути виконані роботи на суму 12 268 035, 60 грн. а саме: реконструкція приміщень котельні (друга черга); паливний склад, цех подрібнення деревини; приєднання до електричних мереж електроустановок котельні. Електромонтажні роботи; зовнішні мережі електропостачання; зовнішні мережі каналізації; тепломережа; дорога.

Отже згідно даного графіку було визначено терміни виконання всіх робіт обумовлених договором.

Додатковою угодою №2 термін виконання робіт було продовжено до 31.12.2016р.

Відповідно до ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Однак протягом 2016 -2017 років відповідачем жодні роботи не виконувались, хоча як зазначалося судом станом на дату укладення додаткової угоди №2 залишкова вартість виконання на наступні періоди (починаючи з січня 2016 року) склала 10 014093,60 грн.

Таким чином, станом на дату подання позову до суду відповідачем не виконано умови договору підряду від 15.12.2014р. №23 в повному обсязі.

Посилання відповідача на те, що він як підрядник не міг виконувати роботи у звязку із відсутністю бюджетного фінансування не заслуговують на увагу суду, оскільки згідно умов договору відповідач, повинен був виконати обумовлені договором роботи власними силами і засобами в обумовлений строк, а замовник повинен був оплатити виконані роботи по факту їх виконання за умов надходження коштів.

Окрім того суд зазначає, що в ході виконання умов договору підряду, відповідачем було придбано котел марки Kriger KBm (a)-1.5GP (маса = 6,3) ТзОВ «Будгарант Плюс» відповідно до договору поставки №118/П/15 від 16.1 1.2015 за ціною 2 072 989,20 грн, у т.ч. з ПДВ.

Прокурор стверджує, що котел було придбано за завищеною ціною, оскільки згідно локального кошторису на будівельні роботи №2-1-2 підрядник повинен був закупити котел водогрійний марки Kriger KBm (a)-1.5GP на суму 1 398 200,00 грн.

Однак, суд звертає увагу на те, що вартість котла в сумі 2 072 989,20 грн була визначена додатковою угодою №2 від 18.12.2015р. до Договору про закупівлю №23 від 15.12.2014р., згідно якої вартість устаткування, що монтується в 2015 році становить 2 072 989,2 грн., в т.ч. з ПДВ. Більше того, згідно розрахунку договірної ціни визначеного додатком №1 до договору про закупівлю №23 від 15.12.2014. вартість устаткування становить 6 976 558,80 грн.

Відповідно до ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В матеріалах справи наявні довідка про вартість виконаних підрядних робіт ф. КБ-3 від 28.12.2015р., акт приймання-передачі матеріальних цінностей від 17.06.2016р., акт приймання виконаних будівельних робіт ф. КБ-2в за грудень 2015 року від 28.12.2015р. №1, акту вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт за грудень 2015 року від 28.12.2015р. №2, які підписані замовником без зауважень.

Прокурор обґрунтовуючи позовні вимоги також стверджує, що придбаний відповідачем котел є не комплектним, в неробочому стані і сам по собі не може використовуватися за призначенням.

Як вбачається з пояснень відповідача наведених у відзиві та додаткових письмових поясненнях, ним було закуплено та поставлено замовнику котел без усіх комплектуючих.

Неможливість купівлі котла в повній комплектності відповідач мотивує тим, що замовником було виділено фінансування тільки в сумі 2 074 545,60 грн. і на ці кошти не можливо було придбати котел з усіма комплектуючими.

Проте, такі обґрунтування відповідача є безпідставними та не беруться судом до уваги, оскільки умовами спірного договору не передбачено, що підрядник виконує роботи чи закупляє матеріали за умов виділення фінансування зі сторони замовника.

Як уже зазначалося судом, відповідач, повинен був виконати обумовлені договором роботи власними силами і засобами.

Відповідно до ч.1 ст. 877 ЦК України, Підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

З наведеного випливає, що відповідачем не було виконано обумовлені договором роботи, в звязку із чим позивачем №1 не досягнено тієї мети яка ставилась при укладенні договору та була спрямована на негайну ліквідацію наслідків зносу котлів котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області, уникнення їх аварійних зупинок в зимовий період, запобігання припинення опалення житлових будинків, районної лікарні, дитячого садка, школи та інших установ.

Згідно п.п. 9.3.4 п.9.3. Договору про закупівлю №23 від 15.12.2014р., Замовник може розірвати договір в односторонньому порядку у випадку суттєвого порушення Підрядником своїх зобов'язань, що створює передумови для затримки виконання замовлення у встановлені Графіком виконання робіт у терміни більше, ніж на один місяць.

Відповідно до положень ч.2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до ч.2 ст. 651 ЦК України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Оскільки обумовлені договором роботи відповідач повинен був виконати до грудня 2016 року, однак станом на серпень 2017 року такі роботи не були виконані в повному обсязі, відповідач істотно порушив умови договору, оскільки позбавив Позивача можливості отримати те, на що він розраховував при укладенні договору в обумовлені строки.

Відповідно до ст. 188 ГК України, сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.

Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Департаментом ЖКГ ЛОДА на адресу ТзОВ «ВІ.АЙ.Пі. Будівельна компанія» було скеровано листи від 12.04.2017 за №01/9-02-1374 та від 16.05.2017 за №01 /9-02-1700 скеровано листи про розірвання Договору №23 від 15.12.2014 про закупівлю «Модернізація козельці по вул. Воїнів УІІА в м. Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива», на що ТзОВ «ВІ.АЙ.Пі Будівельна компанія» скеровано лист від 29.05.2017 за №29/05/17-1 про незгоду із розірванням оспорюваного договору.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що укладений 15 грудня 2014 року між Департаментом житлового - комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації (нова назва: Департамент розвитку та експлуатації житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія (підрядник) договір №23 на закупівлю: Модернізація котельні по вул. Воїнів УПА в м.Жовква Львівської області з переходом на альтернативний вид палива слід розірвати.

Прокурор посилаючись на положення ст.ст. 653 та 684 ЦК України, просить також суд стягнути з відповідача 2 072 989,20 грн. вартості поставленого некомплектного котла.

Статтею 684 ЦК України передбачено що у разі передання некомплектного товару покупець має право вимагати від продавця за своїм вибором:

1) пропорційного зменшення ціни;

2) доукомплектування товару в розумний строк.

Якщо продавець у розумний строк не доукомплектував товар, покупець має право за своїм вибором:

1) вимагати заміни некомплектного товару на комплектний;

2) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої грошової суми.

Прокурором не надано суду доказів звернення позивача №1 до відповідача з вимогою доукомплектувати товар, а відтак позивач не може вимагати повернути сплачені грошові кошти за поставлений котел.

Більше того, суд звертає увагу на те, що дана норма закону регулює відносини, які виникають з договору купівлі-продажу, а між позивачем №1 та відповідачем правовідносини виникли на підставі договору підряду.

Відповідно до положень ч.5 ст. 653 ЦК України, якщо договір змінений або розірваний у зв'язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Відповідно до ч.2 ст. 22 ЦК України збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За змістом статті 1166 ЦК України для застосування такої міри відповідальності як стягнення збитків необхідною є наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного звязку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає.

Однак кошти сплачені позивачем відповідачу за поставлений останнім котел не є збитками, оскільки вони були сплачені за поставлений відповідачем товар, який позивач отримав без жодних застережень.

Більше того, відповідно до положень ч.4 ст. 653 ЦК України передбачено, що сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст.33 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Згідно з ст.34 ГПК України, господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

З огляду на викладені обставини, дослідивши матеріали справи в їх сукупності, заслухавши пояснення представників сторін, суд прийшов до висновку, що позовні вимоги слід задоволити частково та розірвати договір про закупівлю №23 від 15.12.2014 року а також додаткові до нього угоди №1 від 24.12.2015р. та №2 від 18.12.2015р. укладені між Департаментом житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія

В задоволенні решти позовних вимог відмовити за безпідставністю.

Витрати прокурора по сплаті судового збору у відповідності до ст. 49 ГПК України суд покладає на винну сторону відповідача в сумі 1600,00 грн.

Керуючись ст.ст.28, 33, 43, 44, 48, 49, 82-85 ГПК України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задоволити частково.

2. Розірвати договір про закупівлю №23 від 15.12.2014 року а також додаткові до нього угоди №1 від 24.12.2015р. та №2 від 18.12.2015р. укладені між Департаментом житлового комунального господарства Львівської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю ВІ.АЙ.ПІ Будівельна компанія (81100, м.Пустомити, вул. Відродження,1/1, код ЄДРПОУ 38127429) на користь Прокуратури Львівської області м.Львів,пр.Шевченка 17 -19 код 02910031) 1600 грн. судового збору.

3. В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

5. Рішення суду може бути оскаржено згідно ст.ст. 91-95 ГПК України.

Повне рішення з врахуванням вихідних днів складено 19.09.2017р.

Суддя Запотічняк О.Д.