Ухвала суду № 68979644, 19.09.2017, Донецький апеляційний адміністративний суд

Головуючий у 1 інстанції - Голошивець І. О.

Суддя-доповідач - Сіваченко І.В.

ДОНЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 вересня 2017 року справа №805/1963/17-а

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Донецький апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Сіваченка І.В.,

суддів Шишова О.О., Чебанова О.О.,

секретар судового засідання Куленко О.Д.,

за участі позивача ОСОБА_2,

представника позивача ОСОБА_3,

представників відповідачів Гришиної Н.В., Ніколєнка Є.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Головного управління Держпраці у Донецькій області, Державної служби України з питань праці на постанову Донецького окружного адміністративного суду від 07 серпня 2017 року у справі № 805/1963/17-а за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держпраці у Донецькій області, Державної служби України з питань праці про визнання протиправної бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення заробітної плати та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_2 звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області (далі - Управління), Державної служби України з питань праці, в якому просив суд (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 07.08.2017):

- визнати протиправною бездіяльність Державної служби України з питань праці та Управління по не запропонуванню йому рівнозначної посади в Управлінні та не працевлаштуванню його на рівнозначній з раніше незаконно звільненої посади начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області;

- зобов'язати Державну службу України з питань праці та Управління вчинити певні дії, а саме працевлаштувати його шляхом надання рівнозначної з раніш незаконно звільненої посади начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області - посади першого заступника начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області;

- стягнути з Управління на його користь заборгованість по заробітній платі з 01.05.2016 по 11.05.2016;

- стягнути з Управління на його користь суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 11.05.2016 по день прийняття постанови суду.

Заявлені вимоги обґрунтовані тим, що постановою Донецького окружного адміністративного суду від 08.08.2016 по справі № 805/1421/16-а позов ОСОБА_2 задоволено частково, а саме визнано протиправними та скасовано наказ Голови комісії з реорганізації Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України №3-к від 11.05.2016 "Про звільнення ОСОБА_2." та наказ Голови комісії з реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області №8-к від 16.05.2016 "Про звільнення ОСОБА_2", зобов'язано Державну службу гірничого нагляду та промислової безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_2 заборгованість по заробітній платі за період з січня 2016 року по квітень 2016 року. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016 по справі № 805/1421/16-а внесені зміни до постанови суду від 08.08.2016, а саме в абзаці третьому резолютивної частини постанови назву органу "Державна служба гірничого нагляду та промислової безпеки України" змінено на "Головне управління Держпраці у Донецькій області", в решті постанову суду залишено без змін.

05.12.2016 Головним управлінням Держпраці у Донецькій області видано наказ №713-ВП "Про скасування наказу Голови комісії з реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області від 16.05.2016 №8-к "Про звільнення ОСОБА_2." внесено відповідний запис до трудової книжки та нараховано і виплачено заборгованість по заробітній платі за період з січня 2016 року по квітень 2016 року.

Станом на теперішній час відповідачем по справі так і не запропоновано позивачу посаду, рівнозначну раніш займаній посаді, відповідного кваліфікаційного рівня з урахуванням безперервного стажу роботи в реорганізованій установі більше 10 років, наявності 3-х вищих освіт, наявності наукового ступеня кандидата технічних наук із спеціальності геотехніка і гірничого механіка та досвіду роботи на посаді начальника територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області 4 роки з присвоєним 8 рангом державного службовця 4 категорії посад, а також наявності у позивача 3 групи інвалідності, яку він отримав у зв'язку з травмою на виробництві на цьому підприємстві.

Позивач неодноразово звертався до відповідача по справі з проханням вирішити це питання, однак жодної відповіді надано не було. Трудову книжку прийнято, однак рівнозначної посади з раніш займаної посади досі не запропоновано. 27.02.2017 листом відповідача 2 вказано на відсутність підстав для укладання трудового договору з позивачем.

Позивач вважає, що після скасування наказів про його звільнення відповідач повинен був запропонувати посаду, яка буде рівнозначною тій посаді, яку обіймав позивач до його звільнення. У зв'язку з вчиненням відповідачем бездіяльності позивач звернувся до суду з даним позовом.

Управління та Державна служба України з питань праці заперечували проти позовних вимог, в обґрунтування чого зазначили, що оскільки позивач не перебував у трудових відносинах з Управлінням, тому поновлення його на роботі в Управлінні є безпідставним. Крім того, наявна постанова суду у справі №805/1421/16-а, яка набрала законної сили, з тими ж самими позовними вимогами та між тими самими сторонами.

Разом із тим, щодо позовних вимог про визнання бездіяльності відповідача протиправною, представник відповідачів зазначив, що бездіяльності відповідача допущено не було, оскільки бездіяльністю є невчинення суб'єктом владних повноважень дій, які він зобов'язаний вчинити, а протиправною вона може бути визнана судом у випадку, якщо ці дії вчинені усупереч Конституції та законів. Законодавством не передбачено обов'язку новоутворених органів державної влади пропонувати посади колишнім працівникам припинених органів та працевлаштовувати їх після вирішення трудового спору в судовому порядку та відмови у поновленні особи на роботі. Держпраця не наділена повноваженнями служби зайнятості щодо працевлаштування.

У відповідності до ст. 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) поновлення можливе лише на попередній, а не на будь-якій іншій (аналогічній, рівнозначній, підходящій, тотожній тощо) роботі. Водночас у Управління відсутні посади, аналогічні (рівнозначні) посаді, яку займав позивач у територіальному управлінні Держгірпромнагляду. Тому, представник відповідача 1 вважає, що вимоги відповідача про визнання протиправною бездіяльності відповідачів стосовно пропозиції посади та зобов'язання працевлаштувати на посаду першого заступника начальника Держпраці у Донецькій області є безпідставними та не ґрунтуються на вимогах законодавства України.

Стосовно відсутності заборгованості по заробітній платі відповідачів зазначив, що ОСОБА_2 не працював у Управлінні, не заявляв вимоги до комісії з припинення Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області, а отже обов'язок нараховувати та виплачувати заробітну плату у відповідача відсутній. З огляду на викладене, представник відповідачів просив відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 07 серпня 2017 року у справі № 805/1963/17-а позов задоволено частково.

Визнано протиправною бездіяльність Державної служби України з питань праці та Управління по не запропонуванню ОСОБА_2 рівнозначної посади в Управлінні та не працевлаштуванню його на рівнозначній з раніше незаконно звільненої посади начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області з 12.05.2016.

Зобов'язано Державну службу України з питань праці працевлаштувати ОСОБА_2 на посаду, рівнозначну посаді начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області.

Стягнуто з Управління на користь ОСОБА_2 заборгованість по заробітній платі за період з 01.05.2016 по 11.05.2016 в розмірі 1405,62 грн.

Стягнуто з Управління на користь ОСОБА_2 суму середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 12.05.2016 по 07.08.2016 (по день винесення судового рішення) в розмірі 72623,70 грн.

В іншій частини позовних вимог - відмовлено.

Постанова мотивована тим, що оскільки наказом Головного управління Держпраці у Донецькій області від 05.12.2016 № 713-ВП скасовано наказ Голови комісії з реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області від 16.05.2016 №8-к "Про звільнення ОСОБА_2.", тому у відповідача з'явився обов'язок щодо поновлення позивача на попередній роботі (посаді), який чітко передбачений ст. 235 КЗпП України.

Крім того, з огляду на те, що Територіальне управління Держгірпромнагляду у Донецькій області на підставі постанови КМУ від 11.02.2015 № 100 реорганізовано у Головне управління Держпраці у Донецькій області, та на теперішній час Територіальне управління Держгірпромнагляду у Донецькій області згідно відомостей в ЄДР є припиненою установою, тому у відповідачів на теперішній час наявний обов'язок щодо працевлаштування ОСОБА_2

Таким чином, враховуючи те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, місцевий суд дійшов висновку про часткове задоволення даної позовної вимоги позивача та, вважав за необхідне зобов'язати Державну службу України з питань праці працевлаштувати ОСОБА_2 на посаду, рівнозначну посаді начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області

Не погодившись з таким рішенням, відповідачі подали апеляційні скарги, в яких зазначено, що постанова місцевого суду є необґрунтованою, винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим підлягає скасуванню, та просили ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Управлінням в обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що всупереч ст. 100 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), судом першої інстанції не застосовано правових наслідків пропуску строку звернення до адміністративного суду з питань проходження публічної служби.

Також, всупереч п.4 ч.1 ст. 157 КАС України, суд першої інстанції не закрив провадження в частині вимог про поновлення (працевлаштування) на роботі позивача, адже постановою Донецького окружного адміністративного суду від 08.08.2016 по справі №805/1421/16, яка набрала законної сили, за позовом ОСОБА_2 до Держпраці та Управління вже вирішено такий самий спір між тими самими сторонами про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, та відмовлено в частині задоволення позовних вимог щодо поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку вимушений прогул.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки тому факту, що Головою комісії з реорганізації ОСОБА_2 був попереджений 13.10.2015 про наступне звільнення у зв'язку з реорганізацією та йому було запропоновано посаду головного державного інспектора відділу гірничотехнічного нагляду у Красноармійському регіоні управління гірничого нагляду Управління Держпраці, як це передбачено чинним законодавством. У свою чергу, ОСОБА_2 відмовився від зазначеної пропозиції, що не заперечується жодною стороною по справі. Законодавством не передбачено обов'язку новоутворених органів державної влади пропонувати посади колишнім працівникам припинених органів та працевлаштувати їх після вирішення трудового спору в судовому порядку та відмови у поновленні на роботі (у справі №805/1421/17-а суд відмовив ОСОБА_2 у задоволенні його позову в частині позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_2 на роботі в Управлінні). На думку управління, суд першої інстанції при прийняті рішення не звернув уваги, що відповідно до КЗпП України поновлення можливе лише на попередній, а не на будь-якій іншій (аналогічній, рівнозначній, підходящій, тотожній тощо) роботі.

При цьому судом першої інстанції помилково встановлено, що наказом Голови комісії з реорганізації Державної служби гірничого нагляду промислової безпеки України №3-к від 11.05.2016 «Про звільнення ОСОБА_2.» до теперішнього часу не скасований, що свідчить про не повне виконання рішень судів у справі №805/1421/16-а, адже ці обставини не відповідають дійсності, оскільки наказом Управління від 05.12.2016 №713-ВП було скасовано наказ №8-к від 16.05.2016 «Про звільнення ОСОБА_2». Крім того, в трудовій книжці позивача міститься запис про скасування запису про звільнення, тобто зазначене свідчить про відсутність відомостей про поновлення позивача на роботі.

До того ж, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що ОСОБА_2 після скасування наказу Голови комісії з реорганізації Державної служби гірничого нагляду промислової безпеки України від 16.05.2016 №8-к «Про звільнення ОСОБА_2.» надав до Управління трудову книжку, але так і не приступив до виконання своїх обов'язків на посаді головного державного інспектора відділу гірничотехнічного нагляду у Красноармійському регіоні управління гірничого нагляду Управління Держпраці з 16.12.2016 по теперішній час, про що працівниками відділу персоналу Управління щоденно складаються відповідні акти.

До того ж апелянт вказує на те, що ОСОБА_2 не скористався правом приступити до роботи на посаді головного державного інспектора відділу гірничотехнічного нагляду у Красноармійському регіоні управління гірничого нагляду Управління Держпраці та у разі незгоди, оскаржити запропоновану йому посаду у встановленому законом порядку.

Разом з тим, що відповідно до п. 34 Пленуму ВСУ №9 - у випадках ліквідації підприємства, установи, організації на час виконання рішення про поновлення на роботі суд, постановив рішення, за поданням судового виконавця або заявою позивача в порядку зміни способу виконання рішення відповідно до ст. 366 ЦПК може визнати працівника звільненим за п.1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з ліквідацією підприємства, установи, організації і своєю ухвалою стягнути з власника ліквідованого підприємства, установи, організації (органу, уповноваженого управляти їх майном, а у відповідних випадках - з правонаступника) суми заробітної плати за вимушений прогул.

Проте, судом першої інстанції поновлено позивача в ліквідованому вже на час розгляду справи органі, на посаді начальника Територіального управління Держгіпромнагляду у Донецькій області, якої «не існувало» (тобто рішення, яке не можливо виконати). До того ж, позивачем зазначені позовні вимоги не висувалися, і суд вийшов за рамки позовних вимог всупереч ч.2 ст. 11 КАС України.

Державною службою України з питань праці наведено такі ж самі обґрунтування апеляційної скарги, які зазначені у апеляційній скарзі Управління.

Головою Державної служби України з питань праці в обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що всі обставини щодо законності звільнення позивача, пропозиції йому вакантних посад, працевлаштування були достеменно відомі позивачу також із судових рішень у справі №805/142/16-а від 08.08.2016 (першої інстанції) та від 23.11.2016 (апеляційної інстанції). Звернення позивача з аналогічним позовом більше ніж через рік після видання наказу про звільнення, та більше ніж через півроку після остаточного вирішення судової справи №805/142/16-а свідчить про недобросовісність дій самого позивача, що об'єктивно не є поважною причиною пропуску строку звернення до адміністративного суду.

Відтак, законодавство, чинне на час розгляду справи, передбачає єдиний можливий процесуальний висновок суду щодо адміністративного позову, поданого після закінчення строків, установлених законом, залишення такого позову без розгляду. Крім того, апелянт звертає увагу, що позивач всупереч Закону України «Про судовий збір» не сплатив судовий збір за кожну із своїх вимог (всього заявлено 4 вимоги: 2 вимоги немайнового характеру та 2 майнового характеру, за кожну з яких необхідно сплатити судовий збір).

У справі №805/1421/16-а про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку Донецьким окружним адміністративним судом при ухваленні судового рішення вже оцінювались обставини звільнення про поновлення ОСОБА_2 на роботі в Управлінні, тобто позивач вдається до спроб шляхом розгляду судом цього позову домогтися повторної судової оцінки наданих суду доказів всупереч спеціальному порядку дослідження та їх оцінки і законній силі рішення суду у раніше розглянутій справі про звільнення за ст.ст. 14, 88, 254, 255 КАС України, що згідно зі ст.ст. 124, 129-1 Конституції України не припустимо.

Суд першої інстанції помилково посилається на постанови Верховного Суду України від 17.10.2011 №2а-237а11 та інші, у яких йдеться про працевлаштування працівників ліквідованої установи, якщо насправді відбулась її реорганізація, тобто коли рішенням власника про повну ліквідацію установи приховується її реорганізація.

Також, апелянтом зазначено, що законодавством не передбачено обов'язку новоутворених органів державної влади пропонувати посади колишнім працівникам припинених органів та працевлаштувати їх після вирішення трудового спору в судовому порядку та відмови у поновленні особи на роботі (у справі №805/1963/17-а суд відмовив ОСОБА_2 у задоволенні його позову в частині позовних вимог щодо поновлення ОСОБА_2 на роботі у Управлінні).

Держпраця не наділена повноваженнями служби зайнятості щодо працевлаштування.

Крім того, суд першої інстанції не звернув уваги на той факт, що заборгованості по заробітній платі за період з 01.05.2016 по 11.05.2016 не могло існувати, оскільки у цей період позивач взагалі не працював (1, 2, 9 травня 2016 року є святковими днями, 7 травня вихідний субота, з 10 по 17 травня позивач був на лікарняному, що встановлено у постанові суду у справі №805/1421/16-а). Тобто, передумовою оплати дня як робочого є факт виконання працівником роботи. ОСОБА_2 не виконував жодних трудових обов'язків, а тому Управління не має правових підстав для нарахування та виплати заробітної плати.

Отже апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції щодо стягнення Управління заборгованості із заробітної плати на користь ОСОБА_2 у сумі 1405,00 грн. за період його роботи 01.05.2016 по 11.05.2016 є безпідставними та необґрунтованим.

В письмових запереченнях на апеляційні скарги позивачем висловлено згоду з висновками місцевого суду та прохання залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

В судовому засіданні представники відповідачів підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, проти чого заперечували позивач та його представник.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, здійснюючи апеляційний перегляд у межах апеляційної скарги відповідно до частини першої статті 195 КАС України, встановила наступне.

Постановою Донецького окружного адміністративного суду від 08.08.2016 у справі № 805/1421/16-а позов ОСОБА_2 до Державної служби України з питань праці, Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України, за участю третьої особи - Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказів від 11.05.2016 №3 та від 16.05.2016 №8-к, поновлення на посаді начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.05.2016, стягнення заборгованості по заробітній платі за період з січня 2016 року по квітень 2016 року в сумі 14199,01 грн. задоволено частково.

Визнано протиправними та скасовано наказ Голови комісії з реорганізації Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України №3-к від 11.05.2016 "Про звільнення ОСОБА_2." та наказ Голови комісії з реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області №8-к від 16.05.2016 "Про звільнення ОСОБА_2.".

Зобов'язано Державну службу гірничого нагляду та промислової безпеки України нарахувати та виплатити ОСОБА_2 заборгованість по заробітній платі за період з січня 2016 року по квітень 2016 року.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016 у справі №805/1421/16-а апеляційні скарги Державної служби України з питань праці та Головного управління Держпраці у Донецькій області задоволені частково. Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 08.08.2016 у справі №805/1421/16-а змінено. У абзаці третьому резолютивної частини постанови назву органу "Державна служба гірничого нагляду та промислової безпеки України" змінено на "Головне управління Держпраці у Донецькій області". В решті постанову суду залишено без змін.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Відповідно до ч.ч. 1, 3 ст. 254 КАС України постанова або ухвала суду першої інстанції, якщо інше не встановлено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Оскільки постанови Донецького окружного адміністративного суду від 08.08.2016 та Донецького апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016 у справі №805/1421/16-а набрали законної сили 23.11.2016, тому обставини, встановлені цими судовими рішеннями не доказуються та є встановленими.

Так, постановами судів у справі № 805/1421/16-а встановлено наступне.

ОСОБА_2 (позивач) з 10.07.2012 перебував на посаді начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області.

Постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" утворено, зокрема, Державну службу України з питань праці, реорганізувавши шляхом злиття Державної інспекції з питань праці та Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і поклавши на Службу, що утворюється, функції з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються (крім функцій з реалізації державної політики у сфері охорони надр), а також функції з реалізації державної політики у сфері гігієни праці та функції із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 08.10.2014 № 1050-р утворено комісію з реорганізації Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки та затверджено головою комісії першого заступника Голови Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки ОСОБА_6

20.03.2015 Головою комісії з проведення реорганізації Держгірпромнагляду відповідно до постанов Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади", від 11.02.2015 № 100 "Про утворення територіальних органів Державної служби з питань праці та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов Кабінету Міністрів України" та наказу Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України від 19.03.2015 № 15 "Про реорганізацію територіальних управлінь Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України" позивача під підпис попереджено про наступне звільнення з займаної посади відповідно до чинного законодавства.

13.10.2015 Головою Державної служби України з питань праці на виконання ст. 49-2 КЗпП України у зв'язку з утворенням Державної служби з питань праці України шляхом злиття Державної інспекції з питань праці та Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 листом-пропозицією запропоновано ОСОБА_2 посаду Головного державного інспектора відділу гірничотехнічного нагляду у Красноармійському регіоні управління гірничого нагляду Головного управління Держпраці у Донецькій області.

27.10.2015 листом № 01/16-2894 Міністерства енергетики та вугільної промисловості України погоджено звільнення ОСОБА_2 з посади начальника територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області за умови дотримання вимог чинного законодавства.

26.11.2015 Донецькою обласною військово-цивільною адміністрацією листом № вх. 01-09356-19/01 погоджено звільнення ОСОБА_2 з посади начальника територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області.

Наказом Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України від 11.05.2016 за № 3-к відповідно до КЗпП України, постанови Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" звільнено ОСОБА_2 з посади начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області 11.05.2016 відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням штату працівників. Підставами для видання наказу стали: пропозиція щодо працевлаштування від 13.10.2015, лист Міністра енергетики та вугільної промисловості України від 27.10.2015 № 01/16-2894, лист Донецької обласної військово-цивільної адміністрації від 26.11.2015 № вх.01-09356-19/01.

Наказом Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області від 16.05.2016 за № 8-к звільнено ОСОБА_2 11.05.2016 з посади начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням штату працівників.

Також судами у справі № 805/1421/16-а встановлено, що позивач з 26.03.2002 по день звільнення обіймав посади у Територіальному управлінні Держнаглядохоронпраці по Донецькій області (з урахуванням проведення процедур реорганізації даної юридичної особи у Територіальне управління Держгірпромнагляду у Донецькій області), тобто він має безперервний стаж роботи в даній установі більш ніж 10 років.

Згідно довідки до акту огляду МСЕК № 419941 ОСОБА_2 є інвалідом третьої групи безстроково з приводу трудового каліцтва.

Судами встановлено, що позивачу встановлено третю групу інвалідності з приводу трудового каліцтва, отриманого під час виконання трудових обов'язків в даній установі, та те, що позивач відноситься до категорії осіб, які мають переважне право на залишення на роботі при скороченні чисельності штату працівників внаслідок проведення реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області.

Штатними розписами на 2016 рік Головного управління Держпраці у Донецькій області, які затверджені Головою Державної служби України з питань праці 04.01.2016, 29.02.2016 (діє з 01.01.2016), 16.05.2016 (діє з 01.05.2016) передбачено ряд керівних посад вказаного органу. Наказом Державної служби України з питань праці від 29.04.2016 № 29-кт призначено на посаду начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області ОСОБА_7 з 29.04.2016.

Тобто, з моменту попередження ОСОБА_2 про звільнення з займаної посади і до його звільнення, в штатних розписах було передбачено ряд керівних посад, але ОСОБА_2, який працював начальником Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області, було запропоновано лише посаду, яка за кваліфікаційним рівнем та вимогами є значно нижчою від посади, яку обіймав позивач до звільнення.

Судами встановлено, що будь-яких інших пропозицій щодо зайняття певних посад з урахуванням нових штатних розписів Управління позивачу не пропонувалось. Відповідачами не вжито всіх передбачених законодавством заходів щодо працевлаштування позивача при звільненні через скорочення штатів за наявності вакантних однорідних посад відповідного кваліфікаційного рівня з урахуванням значного стажу роботи позивача та освітнього рівня.

Разом із тим, стосовно не поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 16.05.2016 Донецький окружний адміністративний суд у постанові від 08.08.2016 зазначив таке.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст.36 КЗпП в редакції від 19.01.1995). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п. 1 ст. 40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку.

Так, судом зроблено висновок, що оскільки позивач не перебував у трудових відносинах з Управлінням позовні вимоги щодо поновлення його на посаді начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, та враховуючи, що позовні вимоги позивача стосовно виплати на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 16.05.2016 є похідними від позовних вимог про поновлення позивача на займаній посаді, суд дійшов висновку про відмову у їх задоволенні.

В подальшому, наказом Управління від 05.12.2016 № 713-ВП "Про скасування наказу Голови комісії з реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області від 16.05.2016 № 8-к "Про звільнення ОСОБА_2." на виконання постанови Донецького апеляційного адміністративного суду від 23.11.2016, постанови Донецького окружного адміністративного суду від 08.08.2016 у справі № 805/1421/16-а скасовано наказ Голови комісії з реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області від 16.05.2016 № 8-к "Про звільнення ОСОБА_2." та нараховано та виплачено ОСОБА_2 заборгованість по заробітній платі за період з січня 2016 року по квітень 2016 року (а.с.26).

В матеріалах справи наявні докази виконання постанови суду №805/1421/16-а в частині нарахування і виплати заборгованості по заробітній платі, а саме платіжні доручення: від 27.12.2016 № 905, яким перераховано на р/р ОСОБА_2 заробітну плату за січень-квітень 2016 року в розмірі 11430,01 грн.; від 27.12.2016 №906, яким сплачено військовий збір із заробітної плати ОСОБА_2 за січень-квітень 2016 року в розмірі 213 грн.; від 27.12.2016 № 907, яким сплачено податок з доходів фізичних осіб із заробітної плати ОСОБА_2 за січень-квітень 2016 року в розмірі 2556 грн.; від 27.12.2016 № 908, яким нараховано єдиний внесок у розмірі 8,41 % на заробітну плату ОСОБА_2 за січень-квітень 2016 року в розмірі 1 194 грн.

При цьому, встановлено, що наказ Голови комісії з реорганізації Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України №3-к від 11.05.2016 "Про звільнення ОСОБА_2." до теперішнього часу не скасований.

В матеріалах справи міститься акт приймання-передавання трудової книжки від 09.12.2016, відповідно до якого, засвідчено факт передання трудової книжки ОСОБА_2 серії НОМЕР_1 до відділу управління персоналом Головного управління Держпраці у Донецькій області (а.с.27).

Після передачі трудової книжки до відділу управління персоналом Управління, 12.12.2016 позивач відмовлявся від отримання трудової книжки серії НОМЕР_2, про що свідчить акт відмови в отриманні трудової книжки від 12.12.2016. Водночас, лист від 12.12.2016 свідчить про отримання позивачем копії трудової книжки.

В трудовій книжці позивача містяться наступні відомості про роботу, зокрема: запис № 47 від 11.05.2015 - звільнено відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України у зв'язку зі скороченням штату працівників; запис №48 від 05.12.2016 - запис за № 47 вважати недійсним. Наказ Голови комісії з реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області від 16.05.2016 № 8-к "Про звільнення ОСОБА_2." скасовано.

Тобто, останнім записом в трудовій книжці позивача є запис про скасування запису про звільнення. Зазначене свідчить про відсутність відомостей про поновлення позивача на посаді.

Судом також встановлено, що позивач неодноразово звертався до Управління з приводу працевлаштування та нарахування середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з травня 2016 року по час звернення до Управління. Однак, відповідями Управління неодноразово повідомляло позивача про відсутність підстав для укладання трудового договору між позивачем та Управління та відсутністю законних підстав для нарахування і сплати йому середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з травня 2016 року.

У зв'язку із зволіканням відповідачів до не пропонування рівнозначної посади в Управлінні та не працевлаштуванню позивача на рівнозначній посаді з раніш незаконно звільненої посади начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області, ОСОБА_2 звернувся до суду з цим позовом у зв'язку з порушенням його прав на працю.

Зазначені підстави позивач вважав такими, що свідчать про не порушення ним строку звернення до суду з нинішнім позовом. В будь-якому разі, ці обставини він вважав поважними, якщо суд дійде висновку про порушення строку звернення до суду (т. 1 а. с. 131). Апеляційний суд погоджується із думкою позивача, тому не вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про необхідність залишення позову ОСОБА_2 в цій справі без розгляду.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Відповідно до ч. 2 цієї статті звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім'ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п'яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.

Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

За приписами ст. 49-2 КЗпП України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України від 05.07.2012 № 5067-VI "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Вимоги частин першої - третьої цієї статті не застосовуються до працівників, які вивільняються у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, пов'язаними з виконанням заходів під час мобілізації, на особливий період.

Пункт 19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" містить роз'яснення, згідно з якими при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП України суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (ч.3 ст. 36 КЗпП в редакції від 19.01.1995). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи.

При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку. Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

В усіх випадках звільнення за п.1 ст. 40 КЗпП провадиться з наданням гарантій, пільг і компенсацій, передбачених главою III-А КЗпП. Чинне законодавство не передбачає виключення із строку попередження працівника про наступне звільнення (не менш ніж за 2 місяці) часу знаходження його у відпустці або тимчасової непрацездатності. При недодержанні строку попередження працівника про звільнення, якщо він не підлягає поновленню на роботі з інших підстав, суд змінює дату його звільнення, зарахувавши строк попередження, протягом якого він працював.

Як вже зазначалось судом вище, постановами судів у справі № 805/2114/16-а визнані протиправними та скасовані наказ Голови комісії з реорганізації Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України №3-к від 11.05.2016 "Про звільнення ОСОБА_2." та наказ Голови комісії з реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області №8-к від 16.05.2016 "Про звільнення ОСОБА_2.".

Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Отже, оскільки наказом Головного управління Держпраці у Донецькій області від 05.12.2016 № 713-ВП скасовано наказ Голови комісії з реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області від 16.05.2016 №8-к "Про звільнення ОСОБА_2.", тому у відповідача з'явився обов'язок щодо поновлення позивача на попередній роботі (посаді), який чітко передбачений ст. 235 КЗпП України.

На підставі викладеного, та з урахуванням вже скасованого наказу Голови комісії з реорганізації Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області №8-к від 16.05.2016 "Про звільнення ОСОБА_2." та приписів ст. 235 КЗпП України, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції про поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника Територіального управління Дежгірпромнагляду у Донецькій області.

Разом із тим, колегія суддів зазначає, що постановою Кабінету Міністрів України від 10.09.2014 № 442 "Про оптимізацію системи центральних органів виконавчої влади" утворено, зокрема, Державну службу України з питань праці, реорганізувавши шляхом злиття Державної інспекції з питань праці та Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки і поклавши на Службу, що утворюється, функції з реалізації державної політики, які виконували органи, що припиняються (крім функцій з реалізації державної політики у сфері охорони надр), а також функції з реалізації державної політики у сфері гігієни праці та функції із здійснення дозиметричного контролю робочих місць і доз опромінення працівників.

Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, Територіальне управління Дежгірпромнагляду у Донецькій області припинено, про що 05.09.2016 зроблено запис в ЄДР за номером № 1259 1120 0110 00753.

Положеннями статті 87 Закону України "Про державну службу" та статті 40 КЗпП України передбачено, що у разі скорочення чисельності або штату службовців, ліквідації, реорганізації органу, підприємства, установи керівники зазначених установ зобов'язані працевлаштувати працівників запропонувавши їм рівноцінні посади, а в разі відсутності такої пропозиції - іншої роботи у цьому державному органі.

Правовим висновком, викладеним у постанові Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" та правовими висновками, викладеними в постановах Верховного Суду України від 17.10.2011 у справі № 2а-237а11 та від 28.10.2014 у справі №21-484а14 та від 19.01.2016 у справі № 21-2225а15 визначено про обов'язок саме роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Суд звертає увагу на те, що Донецьким апеляційним адміністративним судом при розгляді справи № 805/1421/16-а вже зроблено висновок з приводу того, що відповідачами не вжито всіх передбачених законодавством заходів щодо працевлаштування позивача при звільненні через скорочення штатів за наявності вакантних однорідних посад відповідного кваліфікаційного рівня з урахуванням значного стажу роботи позивача та освітнього рівня.

Отже, з огляду на те, що Територіальне управління Держгірпромнагляду у Донецькій області на підставі постанови КМУ від 11.02.2015 № 100 реорганізовано у Головне управління Держпраці у Донецькій області, та на теперішній час Територіальне управління Держгірпромнагляду у Донецькій області згідно відомостей в ЄДР є припиненою установою, тому у відповідачів на теперішній час наявний обов'язок щодо працевлаштування ОСОБА_2

Оскільки позивач неодноразово звертався до відповідачів з приводу працевлаштування його на рівнозначній з раніш незаконно звільненої посади, однак відповідачами здійснені лише відписки з цього приводу, тому, на думку суду, вбачається бездіяльність відповідачів з цього приводу, з огляду на що позов в цій частині підлягає задоволенню.

При цьому, у зв'язку із заявленою позивачем вимогою щодо зобов'язання Державної служби України з питань праці та Управління вчинити певні дії, а саме працевлаштувати ОСОБА_2 шляхом надання рівнозначної з раніш незаконно звільненої посади начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області - посади першого заступника начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області місцевий суд вірно зазначив наступне.

Відповідно до п. 9 Положення про Головне управління Держпраці у Донецькій області, затвердженого наказом Державної служби України з питань праці від 04.02.2016 №8 Управління Держпраці очолює начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади Головою Державної служби України з питань праці за погодженням з Міністром соціальної політики України та головою відповідної обласної державної адміністрації. Начальник Управління Держпраці за посадою є Головним державним інспектором з питань праці в області. Начальник Управління Держпраці має двох заступників, у тому числі першого, які призначаються на посади та звільняються з посад Головою Державної служби України з питань праці за погодженням з Міністром соціальної політики України. Заступники начальника Управління Держпраці за посадою є заступниками Головного державного інспектора з питань праці в області.

Згідно з п. 11 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 № 96 Голова Держпраці, зокрема: очолює Держпраці, здійснює керівництво її діяльністю, представляє Держпраці у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами та організаціями в Україні та за її межами; призначає на посаду та звільняє з посади за погодженням з Міністром соціальної політики керівників і заступників керівників самостійних структурних підрозділів апарату Держпраці, призначає на посаду та звільняє з посади інших державних службовців і працівників апарату Держпраці; призначає на посаду за погодженням з Міністром соціальної політики та головами відповідних місцевих держадміністрацій та звільняє з посади керівників територіальних органів Держпраці; призначає на посаду за погодженням з Міністром соціальної політики заступників керівників територіальних органів Держпраці та звільняє їх з посади.

На думку суду, дана вимога фактично спрямована на зобов'язання Державної служби України з питань праці поновити позивача на одній з тих вакантних посад, які наявні, одночасно дослідивши їх рівнозначність посаді, з якої позивача було звільнено.

З наданого представником відповідачів переліку вакантних посад Управління станом на день скасування наказів про звільнення ОСОБА_2 (05.12.2016), в Управлінні наявні вакантні посади, зокрема, перший заступник начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області (1 штатна одиниця), начальник управління з питань праці (1 штатна одиниця), заступник начальника управління з питань праці (1 штатна одиниця) та інші нижчі посади.

Крім цього, згідно переліку вакантних посад Управління станом на 20.07.2017, в Управлінні наявні наступні вакантні посади, зокрема, заступник начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області (1 штатна одиниця), заступник начальника управління з питань праці (1 штатна одиниця) та інші нижчі посади.

У відповідності до приписів ч.3 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З аналізу викладеного свідчить, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, крім того, суд не має права втручатися та вирішувати за учасників процесу, куди необхідно працевлаштовувати позивача та яка посада саме є рівнозначною, тим самим суд втручається в конституційні права позивача щодо вільного волевиявлення та повного здійснення громадянами права на працю, рівних можливостей у виборі професії та роду трудової діяльності. Тобто, суд не може вирішити за позивача, на яку з вакантних посад необхідно його поновити, крім того втручатися в діяльність відповідача щодо винесення пропозицій щодо вакантних посад та в подальшому вирішувати питання щодо його призначення на посаду.

Проте, поновлюючи позивача на посаді, з якої його було звільнено, суд повинен вирішити питання щодо зобов'язання Державної служби України з питань праці, саме до компетенції якої віднесено це право, працевлаштувати позивача на посаді, рівнозначній посаді, з якого його було звільнено, на власний розсуд, з урахуванням побажань позивача.

Таким чином, враховуючи те, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом та сприяти реальному відновленню порушеного права, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про часткове задоволення даної позовної вимоги позивача, вважаючи за необхідне зобов'язати Державну службу України з питань праці працевлаштувати ОСОБА_2 на посаду, рівнозначну посаді начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області.

Стосовно позовних вимог про стягнення з Управління на користь ОСОБА_2 заборгованості по заробітній платі за період з 01.05.2016 по 11.05.2016 та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 11.05.2016 по день винесення постанови суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 КЗпП України вказаний Кодекс регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Статтею 2-1 КЗпП України визначено, що Україна забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин.

Відповідно до частини 7 статті 9 КАС України у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права).

Частиною 2 статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судом встановлено, що рішеннями судів у справі № 805/1421/16-а стягнуто заборгованість по заробітній платі за період з січня по квітень 2016 року. Разом із тим, за період з 01.05.2016 по 11.05.2016 заробітна плата позивачу не нараховувалась та не сплачувалась.

Крім цього, оскільки накази про звільнення позивача скасовані та поновлено ОСОБА_2 на посаді начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області, тому період з 12.05.2016 по теперішній час є часом вимушеного прогулу.

Згідно абз. 1, 3 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100), обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Частиною 8 цього Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Суд зазначає, що відповідно до положень Порядку обчислення середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Абзацем 1, 4 пункту 3 розділу ІІІ Порядку № 100 передбачено, зокрема, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

При обчисленні середньої заробітної плати для оплати за час щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або компенсації за невикористані відпустки, крім зазначених вище виплат, до фактичного заробітку включаються виплати за час, протягом якого працівнику зберігається середній заробіток (за час попередньої щорічної відпустки, виконання державних і громадських обов'язків, службового відрядження тощо), та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Пунктом 4 (абз.2) зазначеного розділу визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов'язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю.

Відповідно до довідки Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області щодо нарахованої та виплаченої заробітної плати ОСОБА_2 за період з червня 2015 року по квітень 2016 року, за рішенням суду донараховано позивачу заробітну плату за період з січня по квітень 2016 року в розмірі 14 199,01 грн., відтак, на думку суду, є доцільним вважати останніми двома повними місяцями роботи позивача для розрахунку саме листопад 2015 року та грудень 2015 року.

Так, з цієї довідки вбачається, що у листопаді 2015 року ОСОБА_2 нараховано заробітну плату в розмірі 5281,85 грн., у грудні 2015 року - 5025,91 грн.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 09.09.2014 №10196/0/14-14/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік" кількість робочих днів у листопаді 2015 року становила 21 день, у грудні 2015 року - 23 дні.

Отже, середньомісячна заробітна плата складає: (5281,85 грн. (листопад 2015 року) + 5025,91 грн. (грудень 2015 року)) : 2 = 5027,91 грн.

Відповідно, середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин): (5281,85 грн. (листопад 2015 року) + 5025,91 грн. (грудень 2015 року)) : 44 робочих дня за два місяці (21 робочий день у листопаді 2015 року та 23 робочих дня у грудні 2015 року) = 234,27 грн.

Відповідно до листа Міністерства соціальної політики України від 20.07.2015 №10846/0/14-15/13 "Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік" та кількість робочих днів в період з 01.05.2016 по 11.05.2016 становить 6 робочих днів, та у період з 12.05.2016 по день винесення постанови по справі (07.08.2017) становить 310 днів.

Слід також врахувати п. 10.4 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду від 20.05.2013 №7 "Про судове рішення в адміністративній справі", яким визначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати. Період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Таким чином, сума заборгованості по заробітній платі за період з 01.05.2016 по 11.05.2016 складає 1405,62 грн. (234,27 грн. х 6) та сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 12.05.2016 по 07.08.2017, що підлягає стягненню на користь позивача, становить 72 623,70 грн. (234,27 грн. (середньоденна заробітна плата) х 310 днів), без вирахування податків, зборів та обов'язкових платежів.

Колегія суддів не приймає тверджень представника відповідача стосовно відсутності у Управління обов'язку нараховувати та виплачувати заробітну плату позивачу, оскільки Управління є правонаступником Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області, то нарахування і виплата заборгованості по заробітній платі здійснюється безпосередньо органом, в якому він працює і який нараховує заробітну плату.

На підставі викладеного, місцевий суд дійшов вірного висновку про стягнення з Головного управління Держпраці у Донецькій області на користь ОСОБА_2 заборгованість по заробітній платі за період з 01.05.2016 по 11.05.2016 в розмірі 1405,62 грн. та суми середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 12.05.2016 по 07.08.2016 (по день винесення судового рішення) в розмірі 72623,70 грн. з відрахуванням обов'язкових платежів та урахуванням виплачених сум при звільненні.

Відповідно до п. 2 та п. 3 ч. 1 ст. 256 КАС України негайно виконуються постанови суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Таким чином, постанова суду в частині поновлення позивача на посаді та виплати йому грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за один місяць в розмірі 5153,94 грн. підлягають негайному виконанню.

Згідно з пп. 1, 2 ч. 3 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою повноваження надано.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 9 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їхні посадові і службові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частин 1 та 2 статті 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Розглянувши подані документи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів підтримує висновок суду першої інстанції, що позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги щодо порушення процесуального законодавства при прийнятті місцевим судом заяви про збільшення позовних вимог не можуть слугувати підставою для скасування правильного по суті судового рішення.

Пояснення представників відповідачів в апеляційному суді про фактичне повне задоволення позову, в той час як в резолютивній частині визначено його часткове задоволення, не відповідають матеріалам справи, оскільки в заяві про збільшення позовних вимог (т. 1 а. с. 130) ОСОБА_2 вимагав працевлаштувати його на конкретній посаді першого заступника начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області, чого не було задоволено місцевим судом.

Заперечення в апеляційній скарзі на Ухвалу Донецького окружного адміністративного суду від 07.08.2017, якою відмовлено у задоволенні клопотання про закриття провадження у справі, не вважаються апеляційним судом слушними з огляду на наступне.

Необхідність закриття провадження у справі відповідачі обґрунтовують наявністю постанови суду у справі № 805/1421/16-а, яка набрала законної сили, з того самого спору і між тими самими сторонами.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 157 КАС України суд закриває провадження у справі якщо є такі, що набрали законної сили, постанова чи ухвала суду з того самого спору і між тими самими сторонами.

Апеляційним судом встановлено, що Донецьким окружним адміністративним судом та Донецьким апеляційним адміністративним судом у справі № 805/1421/16-а розглядались вимоги ОСОБА_2 про визнання протиправними та скасування наказів від 11.05.2016 №3-к «Про звільнення ОСОБА_2.» та від 16.05.2016 № 8-к «Про звільнення ОСОБА_2.», поновлення на посаді начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області.

Разом із цим, в межах цього позову позивач оскаржує бездіяльність Державної служби України з питань праці та Головного управління Держпраці у Донецькій області по не запропонуванню йому рівнозначної посади в Головному управлінні Держпраці у Донецькій області та не працевлаштуванню його на рівнозначній з раніше незаконно звільненої посади начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області, невиплату заборгованості по заробітній платі за період з 01.05.2016 по 11.05.2016 та, крім іншого, просить стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу з 11.05.2016 по день прийняття постанови суду.

Отже, місцевий суд дійшов вірно висновку, що позовні вимоги у справі №805/1963/17-а є відмінними від позовних вимог у справі №805/1421/16-а.

Не впливає на правильність висновків суду першої інстанції і та обставина, що він, вийшовши за межі позовних вимог (що дозволено статтею 11 КАС України і що апеляційний суд вважає обґрунтованим), поновив ОСОБА_2 на посаді начальника Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області, в той час як у справі №805/1421/16-а предметом позову була вимога поновити ОСОБА_2 начальника Головного управління Держпраці у Донецькій області, тобто, в цих двох справах відсутній той самий спір і, як наслідок, відсутні підстави для закриття провадження в нинішній справі.

При цьому, незважаючи на припинення Територіального управління Держгірпромнагляду у Донецькій області, поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника саме цього управління, відповідає приписам ч.1 ст. 235 КЗпП України та висновкам Верховного Суду України, викладеним в постанові від 28 жовтня 2014 року в справі № 21-484а14: у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлено шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

В цьому ж рішенні Верховний Суд України дійшов такого правового висновку: встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.

Саме така ситуація має місце і в нинішній справі.

З огляду на процедурні питання (викладені в цьому рішенні) призначення на посаду, яка є рівнозначною (найбільш наближеною) до посади, яку обіймав позивач до незаконного звільнення, правильними слід вважати висновки місцевого суду щодо зобов'язання працевлаштування ОСОБА_2 саме Державною службою України з питань праці.

Підсумовуючи, колегія суддів апеляційного суду констатує порушення відповідачами конституційного права ОСОБА_2 на працю, яке повинно бути захищено судом із застосуванням ефективних способів відновлення цього права. Висновки в оскаржуваній постанові місцевого суду в повній мірі відповідають застосуванню принципу верховенства права.

Статтею 200 КАС України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на наведене, судова колегія дійшла висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. У зв'язку з викладеним, доводи апеляційної скарги не приймаються до уваги, тому апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а постанову суду першої інстанції - без змін.

В повному обсязі ухвала виготовлена 20 вересня 2017 року.

Керуючись статтями 24, 184, 195, 196, 198, 200, 205, 206, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги Головного управління Держпраці у Донецькій області, Державної служби України з питань праці - залишити без задоволення.

Постанову Донецького окружного адміністративного суду від 07 серпня 2017 року у справі № 805/1963/17-а за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Держпраці у Донецькій області, Державної служби України з питань праці про визнання протиправної бездіяльності, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення заробітної плати та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня складення її в повному обсязі.

Головуючий суддя І.В.Сіваченко

Судді О.О.Шишов

О.О.Чебанов