Ухвала суду № 68979643, 19.09.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/4192/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Шелест С.Б.

У Х В А Л А

Іменем України

19 вересня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Кузьмишина О.М., Пилипенко О.Є.

При секретарі судового засідання: Хаврат О.О.

За участі представника Позивача: ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_3 та Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.07.17р. у справі №826/4192/16 за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Київській області, третя особа: Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону про визнання протиправними та скасування рішень та наказу, поновлення на роботі, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу

у с т а н о в и в:

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.07.17р. адміністративний позов задоволено: визнано протиправним і скасовано рішення (висновок) Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції в Київській області, оформлене протоколом від 22.01.16р. ОП №15.00002152.0003538, в частині невідповідності ОСОБА_3 займаній посаді та необхідності звільнення її зі служби в поліції через службову невідповідність; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Київській області від 24.02.16р. №85 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції; поновлено ОСОБА_3 на службі в поліції на інспектора-чергового Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області; стягнуто з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 54 703,11 грн. (п'ятдесят чотири тисячі сімсот три гривні одинадцять копійок); визнано протиправними дії Головного управління Національної поліції в Київській області щодо проведення атестації ОСОБА_3.

Не погоджуючись з вказаною постановою в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу, Позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати в цій частині постанову та ухвалити нове рішення, яким стягнути на користь Позивача заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 82 716,90 грн.

Свої вимоги апелянт мотивує тим, що при розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд виходив з кількості робочих, а не кількості календарних днів, що призвело до значного зменшення суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Не погоджуючись з вказаною постановою, відповідач-1 подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Свої вимоги апелянт-відповідач-1 мотивує тим, що негативний висновок щодо Позивача зроблено комісією на підставі всебічного розгляду матеріалів та на підставі аналізу наданих Позивачем відповідей за результатами співбесіди.

Заслухавши суддю-доповідача, представника Позивача, розглянувши матеріали справи та апеляційні скарги Позивача та відповідача - 1, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать обставини справи та установлено судом першої інстанції, наказом Національної поліції України від 07.11.15р. відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено прибулого з МВС України ОСОБА_3 інспектором-черговим, з присвоєнням йому спеціального звання «лейтенант поліції».

ГУ НП в Київській області прийнято наказ від 18.11.15р. №10 «Про створення атестаційних комісій Головного управління Національної поліції в Київській області».

23.11.15р. ГУ НП в Київській області прийнято наказ №16 «Про проведення атестування та створення атестаційних комісій».

22.01.16р. Атестаційна комісія №1 ГУ НП в Київській області за результатами розгляду матеріалів та проведеної співбесіди та обговорення більшістю голосів прийняла рішення, оформлене протоколом ОП № 15.00002152.0003538 про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді та його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с. 125).

За результатами апеляційного оскарження вказаного рішення, Апеляційною атестаційною комісією Північного регіону рішення Атестаційної комісії №1 ГУ НП в Київській області - залишено без змін.

Наказом від 24.02.16р. №85 о/с відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що Позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; відповідачами не доведено наявності підстав для висновку про невідповідність Позивача займаній посаді; звільнення Позивача відбулось без врахування істотних обставин у справі. При цьому, з метою повного захисту порушених прав та інтересів Позивача, суд вийшов за межі позовних вимог визнавши протиправними дії відповідача-1 щодо проведення атестації ОСОБА_3

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

2 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (надалі - Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 1 статті 17 Закону № 580-VІІІ поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції та лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним Законом № 580-VІІІ.

Як свідчать обставини справи, на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ, згідно з наказом від 07.11.15р Позивач був прийнятий на службу в поліцію на посаду інспектора-чергового Броварського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, на підставі його заяви від 07.11.15р.

Отже, є підстави вважати, що зазначеним наказом було вирішено питання щодо відповідності Позивача вимогам поліцейського, визначеним у Законі № 580-VІІІ.

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

У даному випадку, наказ Національної поліції України від 07.11.15р. «По особовому складу» не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_3 на відповідну посаду, отже Позивач був прийнятий на службу на постійну основу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачено процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

У свою чергу, згідно з вимогами статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказані підстави для проведення атестування є вичерпними.

Поряд із Законом України «Про Національну поліцію» правові, організаційні та фінансові засади функціонування системи професійного розвитку працівників визначаються також положеннями Законом України від 12.01.12р. № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» (надалі - Закон № 4312-VI).

Так, статтею 1 Закону № 4312-VI визначено, що атестація працівників - процедура оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня.

Відповідно до частини першої статті 12 Закону 4312-VI атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин першої та третьої статті 13 Закону № 4312-VI передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі.

В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Отже, з наведеного вбачається, що метою проведення атестування з будь-яких зазначених у статті 57 Закону № 580-VІІІ підстав, - є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

При цьому, кожна з цих трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність має бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

У даному випадку, наказ Національної поліції України від 23.11.15р. №16 не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ, а лише містить загальне покликання на ст. 57 цього Закону.

Як зазначає відповідач-1 у своїх запереченнях, атестування Позивача було проведено в порядку атестації усіх поліцейських ГУ НП в Київській області з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Втім, такі підстави для призначення атестування, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними частиною другою статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Отже, відповідач-1 необґрунтовано розцінив закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування як самостійну та достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і Позивач, з ціллю визначення можливості його звільнення через службову невідповідність, в той час як конкретні передумови (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування були відсутні та в ході судового розгляду справи відповідачем у такому контексті не доведені.

Крім того, поняття «службова невідповідність» і звільнення за цією підставою є більш широким і таким, що охоплюється поняттям «звільнення у порядку дисциплінарного стягнення».

Аналогічна правова позиція міститься у постанові Верховного Суду України від 11.03.14р. № 21-13а14.

Колегією суддів установлено, що питання про притягнення Позивача до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За наведених обставин та правових норм, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем-1 необґрунтовано, без зазначення передбачених Законом № 580-VІІІ підстав для атестування включено Позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а тому вийшовши за межі позовних вимог шляхом визнання протиправними дій ГУ НП в Київській області щодо проведення атестації ОСОБА_3 суд першої інстанції у повній мірі захистив порушені права та інтереси Позивача у спірних правовідносинах.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією, що затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.15р. № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.15р. за №1445/27890 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 передбачено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції № 1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція № 1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Колегією суддів установлено, що 22.01.16р. Атестаційною комісією № 1 ГУ НП в Київській області було проведено співбесіду зі ОСОБА_3, результати якої оформлені протоколом ОП № 15.00002152.0003538.

Зі змісту даного протоколу вбачається, що членами атестаційної комісії під час проведення атестування Позивача було досліджено наступні документи:

- декларацію про доходи;

- послужний список (форма 1);

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформацію з відкритих джерел.

Згідно з даними протоколу ОП № 15.00002152.0003538 членами атестаційної комісії Позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

За результатом розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення атестаційна комісія прийняла рішення, що Позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Разом з тим, у вказаному рішенні атестаційною комісією не зазначено мотивації прийнятого рішення, зокрема, не конкретизовано які саме встановлені комісією обставини слугували підставою для прийняття висновку про невідповідність Позивача займаній посаді.

Протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність Позивача.

Не надано й переліку питань, які були задані під час проходження позивачем співбесіди.

Натомість, як вбачається з атестаційного листа, складеного безпосереднім керівником Позивача, ОСОБА_3 за час служби в органах внутрішніх справ України та в займаній посаді зарекомендував себе як здібний, сумлінний, професійно підготовлений працівник. З початку серпня 2015 року особисто внесено до ІІПС 597 повідомлень, з них було внесено до ЄРДР 149 повідомлень, під час добового чергування по гарячих слідах членами СОГ було розкрито 5 кримінальних правопорушень. Вміло вирішує питання, які стосуються роботи, не чекаючи вказівок керівництва (а.с. 122)

Жоден з вказаних матеріалів не дає підстав для висновку, що Позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

При цьому, будь-які інші документи, які б могли характеризувати Позивача як некомпетентного спеціаліста (заяви чи скарги на дії Позивача, акти службових розслідувань, тощо) атестаційна комісія не досліджувала.

Жодних відомостей про те, яким саме вимогам, що пред'являються до особи, яка перебуває на посаді, яку обіймав Позивач, він не відповідає, у чому саме проявляється така невідповідність протокол засідання атестаційної комісії та висновок (рішення) комісії не містять.

Крім того, за результатом складання підсумкових заліків за 2014-2015 навчальний рік Позивач отримав задовільні оцінки; за період служби заохочувався 3 разів; на момент проходження атестації непогашених дисциплінарних стягнень не має (а/с 116).

Таким чином, встановлені вище обставини не дають підстав вважати, що атестаційною комісією приймалось рішення про службову невідповідність на підставі повного та всебічного розгляду всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, що свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

У свою чергу, процедура проведення співбесіди, як етап атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути вмотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10 лютого 2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27 вересня 2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

За наведених обставин та правових норм, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Атестаційної комісії № 1 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП № 15.00002152.0003538 від 22.01.16р. не ґрунтується на вимогах закону та прийняте атестаційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Пунктом 24 Розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Відповідно до пункту 28 Розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Отже, атестаційний лист, в якому міститься висновок атестаційної комісії про невідповідність особи поліцейського займаній посаді підлягає обов'язковому виконанню шляхом видання наказу про звільнення з підстав, визначених пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність).

Оскільки рішення атестаційної комісії №1 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом ОП № 15.00002152.0003538 який слугував підставою для видання наказу ГУ НП в Київській області № 85 о/с про звільнення Позивача зі служби в поліції є протиправними, вимога Позивача про визнання протиправним та скасування зазначеного наказу в частині його звільнення обґрунтовано задоволена судом.

Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

З огляду на те, що Позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, Позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.95р. №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100).

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Спеціальними нормами, які регулюють порядок проходження служби в Національній поліції України не передбачено обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у календарних днях.

Таким чином, розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу провадиться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а не календарних днів, у зв'язку з чим, доводи апеляційної скарги Позивача в цій частині є необґрунтованими.

Згідно довідки ГУ НП в Київській області від 03.06.16р. №85, середня заробітна плата ОСОБА_3 за останні 2 календарні місяці роботи складає 4 750 грн., а середньоденна заробітна плата - 153,23 грн.

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 24 лютого 2016 року по 31 липня 2017 року, що становить 357 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 становить 54 703,11 грн. (153,23 грн. х 357).

Вищевикладеним спростовуються доводи апеляційних скарг Позивача та відповідача-1.

Правова позиція у спірних правовідносинах відповідає позиції, викладеній у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.11.16р. №11 «Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції наслідок не проходження ними атестації».

Приймаючи до уваги те, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, висновки суду доводами апелянтів не спростовані, підстави для задоволення апеляційних скарг - відсутні.

Враховуючи, що ухвалою суду апеляційної інстанції сплату судового збору на подання апеляційної скарги було відстрочено до ухвалення рішення у справі, судовий збір за подачу апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції підлягає стягненню з апелянта-2 у розмірі 606,32 грн.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 200, 205, 206 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

у х в а л и в:

апеляційні скарги ОСОБА_3 та Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.07.17р. у справі №826/4192/16 - залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 31.07.17р. у справі №826/4192/16 - без змін.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Київській області (адреса: 01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15; код ЄДРПОУ 40108616) до Державного бюджету України (отримувач коштів: УДКСУ у Печерському р-ні; код отримувача (код за ЄДРПОУ): 38004897; банк отримувача: ГУДКCУ у м. Києві; код банку отримувача (МФО): 820019; рахунок отримувача: 31211206781007; код класифікації доходів до бюджету: 22030001) судовий збір за подання апеляційної скарги до Київського апеляційного адміністративного суду у розмірі 606 (шістсот шість) грн. 32 коп.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до вимог КАС України.

Головуюча суддя Шелест С.Б.

Судді : Кузьмишина О.М.

Пилипенко О.Є.

Повний текст ухвали складений: 20.09.17р.

Головуючий суддя Шелест С.Б.

Судді: Пилипенко О.Є.

Кузьмишина О.М.