Ухвала суду № 68976858, 15.09.2017, Апеляційний суд Чернігівської області

Справа № 736/362/16-к Головуючий у І інстанції Карапута О. О. Провадження № 11-кп/795/602/2017 Категорія - ч. 3 ст. 368-3 КК України Доповідач Шахова О. Г.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 вересня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_1

суддів Антипець В.М., Заболотного В.М.,

при секретарі Терешко В.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, які зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №12016270000000028, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника адвоката ОСОБА_3 на вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 20 березня 2017 року відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, працюючого головою правління Корюківського споживчого товариства, одруженого, маючого на утриманні одну неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_4, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України,

за участю прокурора Єременка Р.А.,

захисника ОСОБА_3,

обвинуваченого ОСОБА_2,

В С Т А Н О В И Л А :

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив його скасувати та закрити відносно нього кримінальне провадження в звязку з відсутністю складу злочину.

Адвокат ОСОБА_3, не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, подав в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу злочину.

Вироком Корюківського районного суду Чернігівської області від 20 березня 2017 року обвинуваченого ОСОБА_2 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, та призначено покарання у виді штрафу на користь держави у розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 грн., з позбавленням права обіймати посади, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях незалежно від форми власності строком на 1 рік.

Стягнуто з ОСОБА_2 на користь держави 1100 грн. 50 коп. процесуальних витрат.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час винесення рішення послався на докази, які є суперечливими і недопустимими, натомість не взяв до уваги докази, які його виправдовують. Вважає, що було допущено істотне порушення кримінально-процесуального закону, оскільки за наявності підстав для закриття кримінального провадження його не було закрито. Крім того, звертає увагу на неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та порушення права на захист. Також судом було безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судово-фоноскопічної експертизи. Звертає увагу на те, що суд у вироку не надав оцінку викладених в обвинувальному акті обставинам щодо виявлення та вилучення грошових коштів. Стверджує, що відносно нього мала місце провокація зі сторони правоохоронних органів, оскільки протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 16.02.2016 року був складений з порушенням ч. 5 ст. 240 КПК України. При цьому, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні. Стороною захисту неодноразово заявлялись клопотання про визнання ряду доказів недопустимими, однак суд їх не розглянув і у вироку про розгляд клопотань не зазначив.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги адвокат ОСОБА_3 вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки не підтверджуються доказами, дослідженими під час розгляду кримінального провадження, судом була допущена неповнота судового розгляду та порушено право на захист, так як безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судово-фоноскопічної експертизи. Суд не взяв до уваги докази, які виправдовують ОСОБА_2, натомість поклав в основу вироку докази які є суперечливими та недопустимими. Звертає увагу на те, що відсутні докази того, що правління приймало рішення і уповноважувало ОСОБА_2 на укладення та підписання договорів оренди нерухомого майна, суд не звернув на це уваги. Не мотивовано рішення суду і з приводу не прийняття ним до уваги показань свідків: ОСОБА_4 ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 про те, що питання про надання в оренду нерухомого майна споживчого товариства вирішує правління, яке визначає особу на його підписання. ОСОБА_2 не мав права самостійно укладати договір оренди магазину, тому і не міг діяти в інтересах ОСОБА_9. Крім того, суд не надав оцінку доказам наданих стороною захисту, зокрема договору оренди від 15.09.2014 року укладеного згідно постанови правління Корюківського споживчого товариства №9 від 08.09.2014 року та акту приймання-передачі основних засобів в операційну оренду від 15.09.2014 року, згідно яких, магазин, що розташований за адресою вул. Предзаводська, 16, м. Корюківка, перебував і перебуває в оренді ФОП ОСОБА_8, яка сплачує за договором оренди плату. Також, безпідставно не надав оцінку п. 4.2 розділу 4, п. 5.2 підпункту о), абз. г.г п. 6.2, розділу 6 Статуту, та не врахував положення ст. 10 Закону України «Про споживчу кооперацію» на підставі яких, можна дійти висновку про те, що в діях ОСОБА_2 відсутня субєктивна та обєктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, а отже і склад злочину. Звертає увагу суду на протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 08.02.2016 року, відповідно до якого ОСОБА_9 знаходився біля приміщення Корюківського споживчого товариства 04.02.2016 року. Згідно витягу з внесення відомостей до ЄРДР від 08.02.2016 року реєстрація відбулась не за заявою ОСОБА_9, а за матеріалами правоохоронних органів, що в свою чергу вказує на заздалегідь сплановану провокацію. Крім того, ОСОБА_2 відповідно до розпорядження №38 від 21.12.2015 року з 21.12.2015 року по 23.01.2016 року перебував у відпустці, в звязку з чим не міг зустрічатися з ОСОБА_9. Як на доказ невинуватості ОСОБА_2, вказує на дані протоколу обшуку від 15.02.2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_9 вказав, що ОСОБА_2 від нього грошей в руки не брав. Крім того, вищевказаний протокол не підписаний ОСОБА_9, не розяснені його права, а тому його не можна вважати належним доказом по справі. Також недопустимим доказом по справі є протокол про проведення контролю за вчиненням злочину шляхом спеціального слідчого експерименту від 16.02.2016 року, так як він був складений з порушенням ч. 5 ст. 240 КПК України. Звертає увагу на невідповідність протоколу обшуку від 15.02.2016 року матеріалам відеозйомки до нього, зокрема щодо розяснення прав і обовязків учасникам даної слідчої дії,та щодо грошей, які були підкинуті ОСОБА_2.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що ОСОБА_2, перебуваючи з 25.10.2013 року на посаді голови правління Корюківського споживчого товариства (код ЄДРПОУ 01776369, м. Корюківка, пров. Вокзальний 5, на підставі ч. 2 ст. 5 Закону України «Про споживчу кооперацію» та п.п. 1.1, 2.1 (г), 6.7, 6.8 Статуту Корюківського споживчого товариства, прийнятого зборами уповноважених членів Корюківського споживчого товариства 21.05.2013 року, являвся службовою особою юридичної особи приватного права, уповноваженим одноосібно приймати рішення з поточних питань діяльності споживчого товариства та без довіреності, зокрема, представляти споживче товариство у взаємовідносинах з юридичними і фізичними особами, від імені споживчого товариства підписувати договори (угоди), контракти, здійснювати контроль за їх виконанням.

Так, у середині січня 2016 року на звернення ОСОБА_9 з приводу можливості укладання договору оренди приміщення з метою розміщення місця для торгівлі одягом ОСОБА_2 повідомив, що готовий укласти з ним від імені Корюківського споживчого товариства договір оренди приміщення частини магазину №1 (торговий зал площею 65 м2) розташованого за адресою м. Корюківка, Чернігівської області, вул. Передзаводська, 16.

При цьому, ОСОБА_2, з метою збагачення, переслідуючи корисливий мотив, використовуючи надані йому повноваження, висловив ОСОБА_9 прохання,окрім внесення орендної плати в касу споживчого товариства, надати йому особисто за укладення договору оренди приміщення для торгівлі неправомірну вигоду в розмірі 3500 грн., на що ОСОБА_9 погодився.

У подальшому, 15.02.2016 року близько 14 год. ОСОБА_2 перебуваючи на робочому місці в будівлі за адресою: м. Корюківка Чернігівської області, пров. Вокзальний, 5 надав вказівку головному бухгалтеру споживчого товариства ОСОБА_10 підготувати договір між Корюківським споживчим товариством (орендодавець) та ФОП ОСОБА_9 за адресою м. Корюківка Чернігівської області, вул. Передзаводська, 16, з датою укладення та терміном дії з 20.02.2016 року до 31.03.2016 року та розміром орендної плати в сумі 3500 грн., а також акт приймання-передачі основних засобів за вказаною адресою в операційну оренду.

Зазначені документи він того ж дня підписав як керівник товариства та скріпив печаткою Корюківського споживчого товариства.

Цього ж дня, приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_2 запропонував ОСОБА_9 вийти з приміщення Корюківського споживчого товариства та піти до належного ОСОБА_2 автомобіля НОМЕР_1, який знаходився біля приміщення Корюківського споживчого товариства.

Після цього, о 14 год. 38 хв., знаходячись біля вказаного автомобіля ОСОБА_2 відкрив передні дверцята автомобіля та надав вказівку ОСОБА_9 покласти на праве переднє сидіння обумовлену раніше неправомірну вигоду в сумі 3500 грн. за укладання договору оренди приміщення, належного Корюківському споживчому товариству, що ОСОБА_9 виконав.

Безпосередньо після цього ОСОБА_2 був викритий на місці скоєння злочину працівниками поліції.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, просили закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_2 за відсутності складу кримінального правопорушення; думку прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду, без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

В судовому засіданні суду 1 інстанції обвинувачений ОСОБА_2 винним себе не визнав та показав, що відповідно до статуту він не є службовою особою Корюківського споживчого товариства та не уповноважений на керування та розпорядження власністю товариства, це віднесено до компетенції правління товариства. Він не наділений правом укладати договір оренди приміщення магазину по вул. Предзаводській, 16, в м. Корюківці, укладання даного договору не входило до кола наданих йому повноважень. Вказане приміщення не могло бути передане в оренду, так як вже перебувало в оренді у ФОП ОСОБА_8 Договір оренди, який він підписав з ОСОБА_9, є недійсним та не породжує будь-яких правових наслідків. Гроші у ОСОБА_9 він не брав, а останній їх йому підкинув. Вважає, що з боку ОСОБА_9 та працівників поліції була провокація злочину. Договір оренди приміщення магазину він дійсно підписав, оскільки, на його думку, відбувалось щось не те, і він хотів подивитись, що буде далі.

В апеляційному суді він підтвердив вищезазначене.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 374 КПК України, як обвинувальний, так і виправдувальний вирок повинен бути законним і обґрунтованим, у мотивувальній частині обвинувального вироку зазначаються, окрім іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Суд повинен дослідити всі докази на підтвердження чи спростування обвинувачення, дати їм оцінку на підставі всебічного та обєктивного розгляду всіх обставин справи у їх сукупності та залежно від установлених обставин, правильно застосувати кримінальний закон. Висновок суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Згідно вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

На думку колегії суддів, вказаних вимог закону судом дотримано не було.

Суд першої інстанції, при розгляді провадження, не провів ретельного аналізу і оцінки доказів, не повною мірою перевірив обставини, на які посилається як сторона обвинувачення, так і сторона захисту.

Визнаючи ОСОБА_2 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, суд, у мотивувальній частині вироку, обмежився лише перерахуванням письмових доказів, зібраних у кримінальному провадженні, речовими доказами, та послався на показання свідків, допитаних в судовому засіданні, однак взагалі не розкрив їхньої суті, та не надав їм оцінки.

В даному випадку, враховуючи вищевикладене, апеляційний суд позбавлений можливості оцінити правильність висновків суду при відсутності відповідної належної мотивації і оцінки доказів.

Колегія суддів вважає, що вищезазначені порушення є істотними, в відповідності до ч.1 ст. 412 КПК України, перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення і не можуть бути усунуті судом апеляційної інстанції.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 ч.1, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника адвоката ОСОБА_3П задовольнити частково.

Вирок Корюківського районного суду Чернігівської області від 20 березня 2017 року відносно ОСОБА_2 скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_11 ОСОБА_1 ОСОБА_12