Постанова № 68964958, 14.09.2017, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2017 р. Справа № 902/734/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Крейбух О.Г.

судді Юрчук М.І. ,

судді Саврій В.А.

при секретарі Михальчук В.К.

за участю представників сторін:

позивача - Гордилюк В.М.

відповідача - ФОП ОСОБА_2, ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2 на рішення господарського суду Вінницької області від 29.11.2016 р. у справі № 902/734/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Продовольча компанія "Зоря Поділля"

до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2

про стягнення 147840,00 грн.

В серпні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Продовольча компанія "Зоря Поділля" звернулось до господарського суду Вінницької області з позовом до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення 147 840,00 грн. в порядку ст.1212 ЦК України /т.1, а.с.3-7/.

Ухвалою господарського суду Вінницької області (суддя Яремчук Ю.О.) від 29.08.2016р. порушено провадження у справі № 902/734/16 та призначено до розгляду на 20.09.2016р. /т.1, а.с.1/.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 20.09.2016р. розгляд справи відкладено на 11.10.2016р. /т.2, а.с.205/.

11.10.2016р. ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля" подано до господарського суду Вінницької області додаткові пояснення по справі, згідно з якими просить стягнути з відповідача 147840,00 грн. коштів безпідставно утриманих відповідачем внаслідок завищення вартості робіт з виготовлення технічної документації на підставі ст.623 ЦК України, ст.225 ГК України /т.3, а.с.1-3/.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 11.10.2016р. продовжено строк вирішення спору та відкладено розгляд справи на 03.11.2016р. /т.3, а.с.34/.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 03.11.2016р. справу № 902/734/16 прийнято до провадження у складі суду: головуючий суддя Яремчук Ю.О., судді Банасько О.О., Тварковський А.А. та призначено справу до розгляду 10.11.2016р. /т.3, а.с.59-61/.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 10.11.2016р. розгляд справи відкладено на 29.11.2016р. /т.3, а.с.151-153/.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 29.11.2016 року у справі № 902/734/16 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Продовольча компанія "Зоря Поділля" до фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 про стягнення 147 840,00 грн. задоволено.

Стягнуто з ФОП ОСОБА_2 на користь ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля" 147 840,00 грн. збитків; 2 217,60 грн. витрат зі сплати судового збору /т.3, а.с.160-167/.

Відповідач ФОП ОСОБА_2, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Вінницької області від 29.11.2016 року у справі № 902/734/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказує:

- при прийнятті оспорюваного рішення, місцевий господарський суд вийшов за межі позовних вимог, чим грубо порушив норми процесуального права та обмежив права відповідача на судовий захист;

- зі змісту позовної заяви вбачається, що правовою підставою заявленого позову є ст. 1212 ЦК України, тобто отримання на думку позивача відповідачем грошових коштів без достатньої правової підстави, тоді як зі змісту мотивувальної частини оскаржуваного рішення вбачається, що суд першої інстанції обґрунтував оскаржуване рішення саме завданням збитків позивачу;

- позивач до початку розгляду справи (ані під час одноосібного, ані під час колегіального розгляду) не звертався до суду із заявою про зміну підстави позовних вимог зі ст.1212 ЦК України на будь-яку іншу правову підставу, зокрема, щодо стягнення збитків;

- в матеріалах справи відсутні докази дотримання позивачем належного процесуального порядку, зокрема, повідомлення відповідача про зміну підстав позовних вимог, що виключає розгляд судом першої інстанції вимог на змінені позивачем правові підстави;

- в матеріалах справи відсутнє клопотання позивача про вихід за межі позовних вимог задля захисту інтересів позивача, тобто суд першої інстанції грубо порушив норми процесуального права та протиправно вийшов за такі межі;

- в матеріалах справи наявні двосторонні акти прийому-передачі за договорами, послуги на підставі цих актів оплачені позивачем, проте позивач надає односторонні розрахунки, складені в односторонньому порядку і не перевірені безпосередньо судом на предмет належності і достатності;

- ні позивач, ані суд не передали односторонні розрахунки позивача для дослідження судовим експертом як неупередженому та кваліфікованому спеціалісту задля встановлення обґрунтованого підтвердження сукупності розрахунків позивача.

- суд першої інстанції не перевіряв безпосередньо в судовому засіданні всі докази у справі, не дав їм належної оцінки, а тому обґрунтував судове рішення міркуваннями та припущеннями, що ґрунтуються на порушені принципів безпосередності розгляду, рівності та змагальності сторін;

- заявлені позивачем вимоги про повернення грошових коштів суперечать досягнутій на виконання ст.6 ЦК України договірній домовленості за Договором № 15/001 від 19.01.2015 року та Договором № 1 від 29.01.2015 року;

- згідно п.5.4 Договорів, виконавець зобов'язаний виправити всі недоліки за власний рахунок, щодо яких має зауваження замовник, які виникли з вини виконавця протягом трьох днів з дня отримання письмової відмови замовника, тому з урахуванням наведеного, позивач за будь-яких обставин позбавлений можливості вимагати від відповідача повернення грошових коштів, оскільки договір повинен бути виконаний відповідачем реально і в натурі, тому грошові зобов'язання відповідача виникають лише у випадку відмови відповідача виконати мотивовану письмову відмову про усунення недоліків згідно п.5.5 Договорів;

- жодної відмови замовника (позивача) не існувало, всі акти прийому-передачі робіт безпосередньо підписані сторонами;

- позивач визнає, що претензії до відповідача в порядку, передбаченому договором з боку позивача не пред'являлись протягом строку дії договору, в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази пред'явлення позивачем вимоги про усунення недоліків виконаних робіт, а також складання сторонами відповідного акту на виконання п.5.5 Договору, а тому вимога позивача про стягнення коштів не відповідає домовленості сторін щодо порядку усунення виявлених недоліків і не підлягає задоволенню;

- належне виконання своїх зобов'язань по Договору письмово визнається сторонами, шляхом підписання двосторонніх актів прийняття послуг та проведення розрахунків, а значить і не тягнуть тих наслідків, які заявлені позивачем в позовні заяві;

- судом першої інстанції не враховано, що кожний з наданих позивачем у додатку до позовної заяви акт приймання-передачі послуг містить вказівку: "науково-технічна продукція задовольняє умовам договору", тобто, позивач приймаючи від відповідача виконання за договором, перевірив належність та повноту виконання, після чого видав відповідачу достатній доказ відсутності будь-яких претензій, що ґрунтуються на договорі;

- суд першої інстанції не надав належної оцінки і тому факту, що акти про виконання спірних договорів - з боку позивача підписані не тільки директором, а й головним бухгалтером позивача ОСОБА_5;

- неупереджене дослідження умов договору та досягнутих сторонами домовленостей щодо порядку його виконання доводить, що позивач щонайменше чотири рази протягом дії Договору мав всі можливості та не мав жодних перешкод з боку відповідача перевірити зміст послуг (в тому числі для реалізації п.2.4 Договору), які позивач замовив та отримав у відповідача за власною ініціативою та з повним усвідомленням всіх істотних обставин;

- в діях відповідача відсутній склад деліктної поведінки, оскільки саме позивачем за умовами Договорів визначався обсяг робіт;

- укладеними між сторонами Договорами передбачено, що позивач має право відмовитись від прийняття результатів робіт, які не відповідають умовам п.п.2.1, 4.3.1, 5.3 Договору, проте жодного разу позивач не відмовився від їх прийняття, оскільки такі результати є наслідком виконання замовлення позивача.

Таким чином, скаржник вважає, що рішення місцевого господарського суду від 29.11.2016 року у справі № 902/734/16 прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому відповідно до приписів ст.104 ГПК України підлягає скасуванню /т.3, а.с.185-192/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 28.12.2016 року у справі № 902/734/16, апеляційну скаргу відповідача ФОП ОСОБА_2 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Маціщук А.В., суддя Грязнов В.В., суддя Гулова А.Г. та призначено до розгляду на 31.01.2017 року. /т.3, а.с.184/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 31.01.2017 року у справі № 902/734/16 розгляд справи відкладено на 21.02.2017 року /т.4, а.с.27/.

16.01.2017 року ФОП ОСОБА_2 подано до суду письмові пояснення до апеляційної скарги (вх. № 996/17), згідно яких скаржник вказує на те, що місцевим судом при прийнятті оскаржуваного рішення не було застосовано норму ст.853 ЦК України. Скаржник вважає, що матеріалами справи доводиться беззаперечне прийняття виконання робіт замовником, а тому якщо замовник у випадку виявлення недоліків негайно не заявить про останні, він втрачає право у подальшому посилатись на відступи від умов договору або недоліки у виконанні робіт на підставі ст.853 ЦК України /т.3, а.с.215-218/.

31.01.2017 року ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля" подано до суду відзив на апеляційну скаргу (вих.№ 76 від 30.01.2017 року), в якому позивач заперечує проти апеляційної скарги /т.4, а.с.3-7/.

31.01.2017 року ФОП ОСОБА_2 подано до суду клопотання про залучення доказів до матеріалів справи (вх. № 2596/17), а саме копію акту звірки взаємних розрахунків сторін станом на 26.01.2017 року /т. 4, а.с.21-22/.

15.02.2017 року на електрону адресу суду від відповідача ФОП ОСОБА_2 надійшли письмові пояснення (вх.№ 3989/17), в яких скаржник заперечує проти позовних вимог ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля" /т. 4 а.с. 30-36/.

16.02.2017 року на електрону адресу суду від відповідача ФОП ОСОБА_2 надійшли письмові пояснення (вх.№ 4133/17), в яких скаржник зазначає про порядок і підстави внесення змін до відомостей Державного земельного кадастру у формі електронного документа, який створюється у вигляді файлу формату "ХML" /т.4, а.с.37-53/.

У зв`язку із тимчасовою непрацездатністю головуючої судді Маціщук А.В. судове засідання 21.02.2017 року не відбулося, про що виготовлено довідку про неможливість проведення судового засідання у справі № 902/734/16 /т.4, а.с.59/.

27.02.2017 року на електрону адресу суду від відповідача ФОП ОСОБА_2 надійшла заява (вх.№ 5166/17) про виключення доказів, якими на думку скаржника, ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля" обґрунтовує заявлені позовні вимоги, а саме: додаток до Акту прийому-передачі № 15/001, додаток до Акту прийому-передачі № 15/002, додаток до Акту прийому-передачі № 15/003, додаток до Акту прийому-передачі № 15/004, додаток до Акту прийому-передачі № 15/005, додаток до Акту прийому-передачі № 15/008 /т.4, а.с.74-75/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 28.02.2017р. у справі № 902/734/16 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 902/734/16 у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Маціщук А.В. та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Коломис В.В., суддя Гулова А.Г., суддя Грязнов В.В., про що складено протокол зміни складу колегії суддів від 28.02.2017 р. /т.4, а.с.78-79/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 28.02.2017 року апеляційну скаргу ФОП ОСОБА_2 прийнято до провадження у складі колегії суддів: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Гулова А.Г., суддя Грязнов В.В. та призначено розгляд скарги на 20.03.2017 року /т.4, а.с.81/.

15.03.2017 року ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля" подано до суду додаткові пояснення (вих. № 144 від 13.03.2017 року), в яких позивач просить оскаржуване рішення господарського суду Вінницької області від 29.11.2016 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення /т.4, а.с.84-86/.

В судовому засіданні 20.03.2017 року оголошено перерву до 03.04.2017 року /т.4, а.с.91/.

22.03.2017 року на електрону адресу суду від відповідача ФОП ОСОБА_2 надійшло письмове пояснення (вх. № 7924/17), додатками до якого є копії: оборотно-сальдової відомості за договором № 1 від 9.01.2015 року за період з 01.01.2015 по 31.12.2016 року, акту звірки взаємних розрахунків від 26.01.2017 року, акту звірки взаємних розрахунків від 25.10.2016 року /т.4, а.с.93-103/.

У зв`язку із перебуванням у відпустці головуючої судді Коломис В.В. судове засідання 03.04.2017 року не відбулося, про що було виготовлено довідку про неможливість проведення судового засідання у справі № 902/734/16 /т.4, а.с.104/.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.04.2017 року визначено склад колегії суддів: головуюча суддя - Олексюк Г.Є., суддя - Гулова А.Г., суддя - Грязнов В.В. /т.4, а.с.106/.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.04.2017 року визначено склад колегії суддів: головуюча суддя - Олексюк Г.Є., суддя - Гудак А.В., суддя - Гулова А.Г. /т.4, а.с.108/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.04.2017 року прийнято апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 до провадження у складі колегії суддів: головуюча суддя - Олексюк Г.Є., суддя - Гудак А.В., суддя - Гулова А.Г. та призначено розгляд справи на 24.05.2017 року /т.4, а.с.109-110/.

19.05.2017 року на електрону адресу суду від відповідача ФОП ОСОБА_2 надійшло клопотання про призначення у даній справі судової експертизи, поскільки документи, яким позивач обґрунтовує заявлені позовні вимоги, не мають особистого підпису та відбитку печатки відповідача на відміну від інших доказів, які містяться в матеріалах справи.

Скаржник вважає, що задля встановлення автентичності зазначених позивачем в таблиці документів та визначення їх належності і достатності, з метою встановлення об'єктивної істини у даній справі є необхідність призначити судову експертизу, на вирішення якої поставити питання: чи виконано рукописний текст (рукописні записи) у додатку до Акту прийому передачі № 15/001, додатку до Акту прийому-передачі № 15/002, додатку до Акту прийому-передачі № 15/003, додатку до Акту прийому-передачі № 15/004, додатку до Акту прийому-передачі № 15/005, додатку до Акту прийому-передачі № 15/008 саме ОСОБА_2 чи іншою особою? /т.4, а.с.116-124/.

Відповідно до довідки від 22.05.2017 року судове засідання не відбулось 24.05.2017 року, у зв'язку з відпусткою члена-колегії ОСОБА_6 /т.4, а.с.125/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 25.05.2017 року у справі № 902/734/16 розгляд справи призначено на 07.06.2017 року /т.4, а.с.126-127/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 07.06.2017 року розгляд справи № 902/734/16 відкладено на 19.06.2017 року /т.4, а.с.139-140/.

19.06.2017 року ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля" подано до суду заперечення щодо клопотання відповідача про призначення судової експертизи у справі № 902/734/16 № 1/2 та додаткові письмові пояснення за № 1/1 від 19.06.2017 року /т.4, а.с.220-226/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.06.2017 року у справі № 902/734/16, відмовлено у задоволені клопотання ФОП ОСОБА_2 про призначення судової експертизи, розгляд справи відкладено на 13.07.2017 року /т.4, а.с.237-240/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 12.07.2017 р. у справі № 902/734/16 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 902/734/16 у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Олексюк Г.Є та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Гулова А.Г., суддя Гудак А.В., про що складено протокол зміни складу колегії суддів від 12.07.2017 р. /т.5, а.с.1-2/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 13.07.2017р. у справі № 902/734/16 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 902/734/16 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді-члена колегії ОСОБА_6 та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Коломис В.В., суддя Гулова А.Г., про що складено протокол зміни складу колегії суддів від 13.07.2017 р. /т.5, а.с.3-4/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.07.2017 року апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення господарського суду Вінницької області від 29.11.16 року у справі № 902/734/16 прийнято до провадження у новому складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Коломис В.В., суддя Гулова А.Г. /т.5, а.с.5-6/.

13.07.2017 року ФОП ОСОБА_2 подано письмове пояснення (вх. № 20361/17), в якому скаржник заперечує проти позовних вимог ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля" та просить відмовити у їх задоволенні /т.5, а.с.7-8/.

13.07.2017 року ФОП ОСОБА_2 подано заяву про відвід колегії суддів Рівненського апеляційного господарського суду в складі: головуючого судді Олексюк А.Г., суддів Гудак А.В., Гулова А.Г. /т.5, 11-14/.

13.07.2017 року в судовому засіданні ФОП ОСОБА_2 та його представником заяву про відвід колегії суддів від 13.07.2017р. не підтримано у зв'язку зі зміною обставин, про що подано письмову заяву /т.5, а.с.15/.

13.07.2017 року ФОП ОСОБА_2 подано до суду клопотання про призначення у даній справі судової експертизи (вх..№ 2207/17) /т.5, а.с.17-22/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.07.2017 року у справі № 902/734/16, розгляд справи відкладено на 03.08.2017 року та викликано в судове засідання для дачі пояснень сертифікованого інженера Рівненського науково-дослідного та проектного інституту землеустрою /т.5, а.с.37-39/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 02.08.2017р. у справі № 902/734/16 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 902/734/16 у зв'язку із перебуванням у відпустці судді Коломис В.В. та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Гулова А.Г., суддя Саврій В.А., про що складено протокол зміни складу колегії суддів від 02.08.2017 р. /т.5, а.с.48-49/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.08.2017 року апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 прийнято до провадження у новому складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя суддя Гулова А.Г., суддя Саврій В.А. /т.5, а.с.50-51/.

03.08.2017 року на електрону адресу суду від відповідача повторно надійшло клопотання про призначення судової експертизи (вх. № 2406/17 від 03.08.2017р.) /т.5, а.с.53-60/.

Ухвалою суду від 03.08.2017 року розгляд справи відкладено на 14.09.2017 року у зв'язку з витребуванням додаткових доказів /т.5, а.с.68-70/.

04.09.2017 року відповідачем ФОП ОСОБА_2 подано клопотання про долучення до матеріалів справи: пояснення від 28.08.2017 року щодо зміни обґрунтування позову в додаткових поясненнях позивача від 11.10.2017 року; заява про виключення доказів від 28.08.2017 року; письмові пояснення від 28.08.2017 року щодо складання сторонами кошторисів на виконання умов спірного договору для погодження кількісно-якісних показників послуг з додатками на 35 арк.; письмові пояснення від 28.08.2017 року щодо порушення судом першої інстанції порядку та своєчасності повідомлення відповідача про час і місце судового слухання з додатками на 15 арк. /т.5, а.с.78-131/.

08.09.2017 року позивачем подано супровідний лист № 877 від 07.09.2017 року із засвідченими копіями договорів оренди землі із громадянами, відповідно до яких відбулися задвоєння послуг за Договором на виконання робіт № 15/001 від 19.01.2015 року та Договору про надання послуг № 1 від 29.01.2015 року /т.5, а.с.133/.

Автоматизованою системою документообігу суду на підставі розпорядження керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду від 13.09.2017р. у справі № 902/734/16 призначено повторний автоматизований розподіл справи № 902/734/16 у зв'язку із прийняттям рішення Вищою радою правосуддя від 12.09.2017 року про звільнення у відставку судді-члена колегії ОСОБА_7 та визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І., суддя Саврій В.А., про що складено протокол зміни складу колегії суддів від 02.08.2017р. /т.5, а.с.48-49/.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 13.09.2017 року апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 прийнято до провадження у новому складі суду: головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Юрчук М.І., суддя Саврій В.А. /т.5, а.с.50-51/.

14.09.2017 року ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля" подано до суду додаткові пояснення (вих. № б/н від 14.09.2017 року) з приводу наданих суду копій договорів оренди землі, зміст яких на думку останнього додатково та беззаперечно засвідчує правомірність позовних вимог.

В судовому засіданні 14.09.2017 року представник ТОВ "Продовольча компанія "Зоря Поділля" підтримав доводи та вимоги позовної заяви, в обґрунтування своєї правової позиції зазначив, що зі сторони відповідача мало місце недобросовісне задвоювання одних і тих самих послуг по різним актам приймання-передачі за Договором на виконання робіт № 15/001 від 19.01.2015 року та Договору про надання послуг № 1 від 29.01.2015 року. Таким чином, зазначає, що позивачем в наслідок обману зі сторони ОСОБА_2 фактично сплачувались ті ж самі послуги, що вже раніше були ним оплачені.

Відповідач та його представник підтримали доводи і вимоги апеляційної скарги, просили оспорюване рішення скасувати, а в задоволені позову відмовити. Зокрема, як на підставу заперечень проти позовних вимог зазначили, що заявлені позивачем вимоги про повернення грошових коштів суперечать досягнутій на виконання ст.6 ЦК України договірній домовленості за Договором № 15/001 від 19.01.2015 року та Договором № 1 від 29.01.2015 року.

Статтею 101 ГПК України встановлено, що у процесі перегляду справи, апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

28.05.2013р. проведено державну реєстрацію фізичної особи-підприємця ОСОБА_2, основним видом діяльності якого визначено « 71.12 Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах», що підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 18.08.2016р. /т.2, а.с.166-167/.

У період з 13.11.2014р. по 30.06.2016р. ОСОБА_2 працював в ТОВ «Продовольча компанія «Зоря Поділля» начальником відділу земельних ресірсів головного офісу згідно з довідкою від 15.08.20169р. № 591 /т.2, а.с. 230/.

19.01.2015 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Продовольча компанія "Зоря Поділля" (надалі - замовник, позивач) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (надалі - виконавець, відповідач) укладено договір № 15/001 на виконання робіт: складання додатків до договорів оренди землі та електронних документів (далі - договір № 15/001), відповідно до п.1.1 якого замовник доручає, а виконавець приймає на себе обов'язки по виконанню робіт: складання додатків до договорів оренди землі та електронних документів в форматі ХМL.

Вартість виконуваних робіт встановлюється згідно калькуляцій (кошторис № 15/001 від 19.01.2015 року з додатками), затверджених замовником (п.2.1 договору № 15/001).

Пунктом 4.1 договору № 15/001 передбачено, що по завершенні робіт виконавець передає замовнику в 5-ти (п'яти) денний термін Акт прийому-передачі виконаних робіт /т.1, а.с.11/.

29.01.2015 року між ТОВ "ПК "Зоря Поділля" (надалі - замовник, позивач) до ФОП ОСОБА_2 (надалі - виконавець, відповідач) укладено договір про надання послуг № 1 (далі - Договір), відповідно до п.1.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець зобов'язувався за завданням замовника надавати за плату послуги, а замовник в свою чергу зобов'язувався оплачувати надані послуги:

1.2. вид послуг:

- складання додатків до договорів оренди землі;

- електронних документів в форматі ХМL;

- технічних документацій по встановленню меж земельної ділянки в натурі (на місцевості);

- технічних документацій про поділ (об'єднання) земельних ділянок;

- технічних документацій по інвентаризації земельних ділянок;

- проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок.

Пунктом 2.1 Договору сторонами погоджено, що детальна інформація щодо послуг, строків виконання та їх вартості, які надаються за цим договором, визначається окремими кошторисами, в якому сторони погоджують окреме замовлення на проведення робіт та визначають предмет послуг, вартість послуг, строки надання (виконання) послуг. Кожний погоджений сторони кошторис являється невід'ємною частиною даного договору.

Відповідно до п.5.1 Договору, по кожному виду виконаних робіт складається кошторис, який погоджується сторонами і є невід'ємною частиною договору, у відповідності та на підставі кошторису складається акт виконаних робіт.

Згідно п.3.1 Договору, вартість послуг визначається сторонами у кошторисі. Загальна вартість послуг за даним договором визначається за сукупністю кошторисів, погоджених сторонами протягом дії договору.

В порушення п.п.2.1, 3.1, 5.1 Договору кошториси на окреме замовлення на проведення робіт сторонами не складалися.

Замовник має право безперешкодного доступу до робіт підрядника для перевірки перебігу та якості робіт, що виконуються (п.2.4 Договору).

Відповідно до п.5.2 Договору, по завершенню робіт виконавець передає замовнику в 5 (п'яти) денний термін акт прийому-передачі виконаних робіт. Замовник підписує акт виконаних робіт.

При відмові прийняти роботу згідно акту приймання наданих послуг замовник подає протягом 5-ти робочих днів письмову мотивовану відмову (п.5.3 Договору).

При відмові виконавця від виправлення встановлених порушень, на які складено відповідний акт, вартість виконання виконавцем робіт пропорційно зменшується на суму завданих замовнику збитків, що виникають як наслідок неякісної роботи виконавця (п.5.5 договору).

Відповідно до п.3.2 Договору, оплата послуг по кожному окремому замовленню, визначається у погодженому сторонами кошторисі, здійснюється на протязі 10 банківських днів з моменту підписання сторонами акту прийому-передачі наданих послуг шляхом безготівкового банківського переказу.

Договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2015р. (п.7.1 Договору).

Договір підписано сторонами та скріплено печаткою ТОВ "ПК "Зоря Поділля".

На виконання умов вищевказаних договорів відповідачем ФОП ОСОБА_2 протягом 2015 року надано послуги, що підтверджуються наявними в матеріалах справи підписаними сторонами актами прийому-передачі наукової продукції, актами здачі-прийому виконаних робіт, а позивачем в свою чергу оплачено вказані послуги, що підтверджується платіжними дорученнями /т.1, а.с.15-252, т.2, а.с.1-160/.

У липні 2016 року під час вивчення змісту актів наданих послуг та актів виконаних робіт ТОВ "ПК "Зоря Поділля" виявлено факти внесення відповідачем витрат по одних і тих самих послугах в різні акти виконаних робіт, що, на його думку, свідчить про невідповідність таких актів фактичному обсягу виконаних робіт. У зв'язку з чим ТОВ "ПК "Зоря Поділля" вважає, що відповідачем/виконавцем було заявлено до оплати, а ним фактично оплачено ті ж самі послуги по вже раніше оплаченим тим же земельним ділянкам, оформленим на ім'я одних і тих же фізичних осіб в одних і тих же самих розмірах оплат.

08.07.2016р. ТОВ "ПК "Зоря Поділля" направлено ФОП ОСОБА_2 претензію від 08.07.2016 року № 497 з вимогою повернути грошові кошти в розмірі 147 840,00 грн., які отримані останнім за послуги, які фактично не надано. Вказана претензія залишена ФОП ОСОБА_2 без відповіді та належного реагування /т.2, а.с.161-162/.

ТОВ "ПК "Зоря Поділля" в додаткових поясненнях від 14.09.2017р. вказує, що ФОП ОСОБА_2 при оформленні результатів замовлених послуг (по складанню додатків до договорів оренди та електронних документів в форматі XML) в актах приймання-передачі наданих послуг допущено 1408 повторів таких послуг по 1028 земельним ділянкам, перелік яких та допущені повтори наведено в додатку № 1 до позовної заяви /т.2, а.с.24-160/.

Зазначене, в свою чергу, стало підставою для звернення ТОВ "ПК "Зоря Поділля" до господарського суду Вінницької області з позовом про стягнення з ФОП ОСОБА_2 грошових коштів в розмірі 147 840,00 грн., як збитків, понесених внаслідок завищення вартості робіт, на підставі ст.623 ЦК України, ст.225 ГК України.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити, рішення господарського суду Хмельницької області скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити, зважаючи на таке.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України, підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, є зокрема завдання майнової (матеріальної) шкоди іншій особі.

Згідно з ч.ч.1, 3 ст.22 ЦК України, особа, якій завдано збитків в результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

У відповідності до ст.611 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: відшкодування збитків та моральної шкоди 9п.4 част.1 ст.611 ЦК України).

Згідно част.1, 2 ст.623 ЦК України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Відповідно до статті 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст.837 ЦК України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл. До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2-4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Судом встановлено, що між ТОВ «ПК «Зоря Поділля» та ФОП ОСОБА_2 укладено договір № 15/001 від 19.01.2015р. на виконання робіт: складання додатків до договорів оренди землі та електронних документів та договір № 1 від 29.01.2015р. про надання послуг № 1, за умовами якого відповідач за плату за завданням позивача надавав послуги: складання додатків до договорів оренди землі; електронних документів в форматі ХМL; технічних документацій по встановленню меж земельної ділянки в натурі (на місцевості); технічних документацій про поділ (об'єднання) земельних ділянок; технічних документацій по інвентаризації земельних ділянок; проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок.

Тобто до правовідносини, що виникли між позивачем та відповідачем на підставі договорів № 15/001 від 19.01.2015р. та № 1 від 29.01.2015р., застосовуються положення Глави 61. Підряд. ЦК України.

Відповідно до част.1, 2 ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Так, факт виконання робіт відповідачем протягом 2015 року підтверджується наявними в матеріалах справи актами прийому-передачі наукової продукції, актами здачі-прийому виконаних робіт, які підписані позивачем та відповідачем. При цьому, позивачем зазначені акти підписано без будь-яких заперечень.

Разом з тим, до актів прийому-передачі додавалися відповідачем додатки, що визначали види робіт, виконані ФОП ОСОБА_2 Додаток до акту № 15/001 від 26.01.2015р. /т.1, а.с.16-17/ не підписано сторонами; додатки до інших актів підписано лише виконавцем робіт.

Тобто з урахуванням част.1, 2 ст.853 ЦК України колегія суддів вважає, що позивач не заявив про наявні недоліки при підписанні актів виконаних робіт за договорами № 15/001 від 19.01.2015р. та № 1 від 29.01.2015р., а тому втратив право у подальшому посилатися на ці недоліки у виконаній роботі.

Натомість, позивачем у липні 2016 року виявлено, що відповідачем. при оформленні результатів замовлених послуг (по складанню додатків до договорів оренди та електронних документів в форматі XML) в актах приймання-передачі наданих послуг допущено 1408 повторів таких послуг по 1028 земельним ділянкам, перелік яких та допущені повтори наведено в додатку № 1 до позовної заяви. У зв'язку з чим позивачу нанесено збитки на суму 147840,00 грн., які він просить стягнути з відповідача.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про Державний земельний кадастр», Державний земельний кадастр - єдина державна геоінформаційна система відомостей про землі, розташовані в межах державного кордону України, їх цільове призначення, обмеження у їх використанні, а також дані про кількісну і якісну характеристику земель, їх оцінку, про розподіл земель між власниками і користувачами.

Державний земельний кадастр ведеться на електронних та паперових носіях. У разі виявлення розбіжностей між відомостями на електронних та паперових носіях пріоритет мають відомості на паперових носіях. Порядок ведення Державного земельного кадастру визначається Кабінетом Міністрів України відповідно до вимог цього Закону (ст.5 Закону України «Про Державний земельний кадастр»).

Об'єктом Державного земельного кадастру є, зокрема, земельна ділянка (ст.10 Закону України «Про Державний земельний кадастр»).

Згідно зі ст.15 Закону України «Про Державний земельний кадастр», до Державного земельного кадастру включаються такі відомості про земельні ділянки:

кадастровий номер;

місце розташування;

опис меж;

площа;

міри ліній по периметру;

координати поворотних точок меж;

дані про прив'язку поворотних точок меж до пунктів державної геодезичної мережі;

дані про якісний стан земель та про бонітування ґрунтів;

відомості про інші об'єкти Державного земельного кадастру, до яких територіально (повністю або частково) входить земельна ділянка;

цільове призначення (категорія земель, вид використання земельної ділянки в межах певної категорії земель);

склад угідь із зазначенням контурів будівель і споруд, їх назв;

відомості про обмеження у використанні земельних ділянок;

відомості про частину земельної ділянки, на яку поширюється дія сервітуту, договору суборенди земельної ділянки;

нормативна грошова оцінка;

інформація про документацію із землеустрою та оцінки земель щодо земельної ділянки та інші документи, на підставі яких встановлено відомості про земельну ділянку.

Відомості про земельну ділянку містять інформацію про її власників (користувачів), зазначену в частині другій статті 30 цього Закону, зареєстровані речові права відповідно до даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Документами Державного земельного кадастру, які створюються під час його ведення, є, зокрема Поземельні книги (ст.18 Закону України «Про Державний земельний кадастр»).

Внесення до Державного земельного кадастру передбачених цим Законом відомостей про об'єкти Державного земельного кадастру є обов'язковим (ст.20 Закону України «Про Державний земельний кадастр»).

Згідно зі ст.23 Закону України «Про Державний земельний кадастр», документація із землеустрою та оцінки земель, яка є підставою для внесення відомостей до Державного земельного кадастру, подається органу, що здійснює внесення таких відомостей, також у формі електронного документа. Вимоги до змісту, структури і технічних характеристик електронного документа визначаються Порядком ведення Державного земельного кадастру.

Електронний документ подається Державному кадастровому реєстратору, який здійснює внесення відповідних відомостей до Державного земельного кадастру, разом із документацією, яка є підставою для такого внесення, у паперовому вигляді.

Тобто оформлення результатів робіт із землеустрою в електронному вигляді вважається електронним документом, структура та наповнення якого визначаються відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку ведення Державного земельного кадастру» від 17.10.2012р. № 1051, і згідно якої обмінний файл формується у форматі XML.

Державна реєстрація земельної ділянки здійснюється при її формуванні шляхом відкриття Поземельної книги на таку ділянку (ст.24 Закону України «Про Державний земельний кадастр»).

У відповідності до ст.25 Закону України «Про Державний земельний кадастр», Поземельна книга є документом Державного земельного кадастру, який містить такі відомості про земельну ділянку:

а) кадастровий номер;

б) площа;

в) місцезнаходження (адміністративно-територіальна одиниця);

г) склад угідь;

ґ) цільове призначення (категорія земель, вид використання земельної ділянки в межах певної категорії земель);

д) нормативна грошова оцінка;

е) відомості про обмеження у використанні земельної ділянки;

є) відомості про межі частини земельної ділянки, на яку поширюється дія сервітуту, договору суборенди земельної ділянки;

ж) кадастровий план земельної ділянки;

з) дата державної реєстрації земельної ділянки;

и) інформація про документацію із землеустрою, на підставі якої здійснена державна реєстрація земельної ділянки, а також внесені зміни до цих відомостей;

і) інформація про власників (користувачів) земельної ділянки відповідно до даних про зареєстровані речові права у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно;

ї) дані про бонітування ґрунтів.

Поземельна книга відкривається одночасно з державною реєстрацією земельної ділянки. Поземельна книга ведеться в паперовій та електронній (цифровій) формі. Поземельна книга закривається у разі скасування державної реєстрації земельної ділянки.

Згідно част.1 ст.26 України «Про Державний земельний кадастр», при відкритті Поземельної книги відомості до неї вносяться на підставі документації, яка подана для державної реєстрації земельної ділянки (крім відомостей про власників та користувачів земельної ділянки).

Зміни до відомостей про земельну ділянку (крім випадків, визначених у частині другій цієї статті) вносяться до Поземельної книги за заявою власника або користувача земельної ділянки державної чи комунальної власності на підставі документації, передбаченої цим Законом (част.3 ст.26 Закону України «Про Державний земельний кадастр»).

Відповідно до част.4 ст.26 Закону України «Про Державний земельний кадастр», для внесення змін до відомостей Поземельної книги щодо цільового призначення земельної ділянки, складу угідь, нормативної грошової оцінки, а також до відомостей про межі земельної ділянки (у разі їх встановлення (відновлення) за фактичним використанням земельної ділянки) заявник подає до органу, який здійснює ведення Поземельної книги:

заяву за формою, встановленою Порядком ведення Державного земельного кадастру;

оригінали документації із землеустрою, технічної документації з оцінки земель, які згідно з цим Законом є підставою для внесення таких змін (крім випадків зміни виду використання земельної ділянки в межах певної категорії земель, що згідно з цим Законом не потребує розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки);

документацію із землеустрою, на підставі якої вносяться зміни до відомостей Державного земельного кадастру, у формі електронного документа.

Відповідно до п.2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Державний земельний кадастр», в редакції чинній протягом 2015 року, земельні ділянки, право власності (користування) на які виникло до 2004 року, вважаються сформованими незалежно від присвоєння їм кадастрового номера.

У разі якщо відомості про зазначені земельні ділянки не внесені до Державного реєстру земель, їх державна реєстрація здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) за заявою їх власників (користувачів земельної ділянки державної чи комунальної власності).

Внесення інших змін до відомостей про ці земельні ділянки здійснюється після державної реєстрації земельних ділянок.

Відповідно до п.115 Порядку ведення Державного земельного кадастру, державна реєстрація земельних ділянок, переданих у власність (користування) без проведення їх державної реєстрації (в тому числі у разі, коли відомості про земельні ділянки, право власності (користування) на які виникло до 2004 року, не внесені до державного реєстру земель), здійснюється на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) за заявою їх власників (користувачів земельних ділянок державної чи комунальної власності) в порядку, визначеному для державної реєстрації земельної ділянки.

Враховуючи вищенаведені норми діючого у 2015 році законодавства, виготовлення електронного документу (обмінного XML файлу) щодо однієї і тієї ж земельної ділянки з метою внесення змін до Поземельної книги слід проводити у випадках:

- необхідність первинної державної реєстрації земельної ділянки за правовстановлюючим документом, право власності (користування) на які виникло до 2004 року, та після цього - державна реєстрація права оренди;

- смерті попереднього власника та набуття земельної ділянки у спадщину, державна реєстрація права оренди з новим власником;

- переукладення договору оренди землі між позивачем та власником земельної ділянки з різних причин (зміна строку оренди, розміру нормативної грошової оцінки ділянки, розміру орендної плати тощо) та в різні періоди часу;

- усунення помилок та узгодження відмінностей між паперовими правостановлюючими документами і відомостями Державного земельного кадастру;

- усунення «накладок» земельних ділянок під час внесення відомостей в ДЗК;

- складання технічної документації з землеустрою щодо відновлення меж земельної ділянки в натурі;

- усунення однакових кадастрових номерів земельних ділянок.

Зважаючи на викладене, суд критично оцінює виявлені позивачем повтори (по складанню додатків до договорів оренди та електронних документів формату XML), зокрема:

- щодо оформлення права оренди нового власника земельної ділянки у разі спадкування останньої (договори з гр.ОСОБА_9, гр.ОСОБА_13.);

- по договору оренди землі від 27.08.2013р. з гр.ОСОБА_10, право власності якої на земельну ділянку посвідчується державним актом на право власності серія ІІ-ВН № НОМЕР_2 від 05.11.2002р., тобто виникло до 2004р. /т.5а, а.с.63-74/;

- по договору оренди землі від 23.02.2015р. з гр.ОСОБА_11, право власності якого на земельну ділянку посвідчується державним актом на право власності серія ІІІ-ВН № НОМЕР_3 від 30.01.2002р., тобто виникло до 2004р. Крім того, 22.02.2015р. між ОСОБА_11 та ТОВ "ПК "Зоря Поділля" укладено угоду про розірвання договору оренди землі - земельної ділянки площею 2,56 га відповідно до державного акту на право власності серія ІІІ-ВН № НОМЕР_3 від 30.01.2002р. /т.23, а.с.80-88, 89-90/;

- по договору оренди землі від 09.03.2011р. з гр.ОСОБА_12, право власності якого на земельну ділянку посвідчується державним актом на право власності серія ВН № НОМЕР_4 від 24.03.2000р., тобто виникло до 2004р. /т.11, а.с.30-37/.

Відповідно до 50 Порядку ведення Державного земельного кадастру (надалі - Порядок), Поземельна книга в електронній (цифровій) формі відкривається шляхом її формування за допомогою програмного забезпечення Державного земельного кадастру з використанням даних електронного документа.

Дата відкриття Поземельної книги є датою державної реєстрації земельної ділянки.

Номером Поземельної книги є кадастровий номер земельної ділянки.

Внесення відомостей до Поземельної книги в електронній (цифровій) формі є внесенням відомостей до Державного земельного кадастру (п.51 Порядку).

До Поземельної книги в електронній (цифровій) формі додаються електронні копії документів, що є підставою для внесення відомостей до неї (п.52 Порядку).

До Поземельної книги в паперовій формі додаються всі документи, що є підставою для внесення відомостей до неї (п.54 Порядку).

Державний кадастровий реєстратор забезпечує зберігання Поземельної книги в паперовій формі у порядку, визначеному Мінагрополітики (п.55 Порядку).

Виправлення технічних помилок у Поземельній книзі або на окремих її аркушах здійснюється відповідно до пунктів 138-161цього Порядку (п.63 Порядку).

Таким чином, колегія суддів вважає, що належним та допустимим доказом внесення відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки з визначеним кадастровим номером є Поземельна книга. Тільки досліджуючи записи у Поземельній книзі щодо земельної ділянки з конкретним кадастровим номером є можливість здійснити висновок про наявність «задвоєних», на думку позивача, послуг за Договорами № 15/001 від 19.01.2015р. та № 1 від 29.01.2015р.

Згідно 171 Порядку, витяг з Державного земельного кадастру надається про земельну ділянку за формою згідно з додатком 47.

Відповідно до п.185 Порядку, на отримання засвідчених копій документів Державного земельного кадастру та витягів з них мають право особи, які відповідно до цього Порядку мають право на отримання оригіналів відповідних документів, а саме, серед іншого, щодо документації, на підставі якої внесені відомості до Поземельної книги на земельну ділянку, - особи, яким належить речове право на таку земельну ділянку.

Позивачем витяги з Державного земельного кадастру (Поземельні книги) по 1028 земельним ділянкам з визначеними кадастровими номерами суду не надано.

За загальними правилами з відповідача можуть бути стягнуті збитки за наявності повного складу правопорушення, а саме: 1) порушення зобов'язання; 2) збитки; 3) причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками: 4) вина.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Водночас саме на позивача покладається обов'язок доведення факту невиконання або неналежного виконання зобов'язання, прямого (безпосереднього) причинного зв'язку між порушенням зобов'язання (тобто неправомірними діями або бездіяльністю особи, яка заподіяла шкоду) і самими завданими збитками та обґрунтування їх розміру.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що позивачем не доведено факту неналежного виконання ФОП ОСОБА_2 своїх обов'язків за Договорами № 15/001 від 19.01.2015р. та № 1 від 29.01.2015р., а тому позовні вимоги про стягнення збитків у сумі 147840,00 грн. безпідставно отриманих відповідачем внаслідок завищення вартості робіт з виготовлення технічної документації до задоволення не підлягають.

Суд апеляційної інстанції відхиляє вказані в апеляційній скарзі порушення місцевим господарським судом норм процесуального права в частині прийняття до розгляду додаткових пояснень від 11.10.2016р., якими на думку скаржника змінено підстави позову, а саме зі ст.1212 ЦК України на ст.623 ЦК України, ст.225 ГК України, поскільки відповідно до п.3.12 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» від 26 грудня 2011 року N 18, не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог.

Колегія суддів відхиляє твердження апелянта про прийняття 29.11.2016р. господарським судом Вінницької області рішення у даній справі без належного повідомлення відповідача про дату, час і місце судового розгляду справи, з огляду на таке.

Ухвалою господарського суду Вінницької області (суддя Яремчук Ю.О.) від 03.11.2016р. розгляд справи № 902/734/16 відкладено на 10.11.2016р. о 15:30 год. В судове засідання 03.11.2016р. з'явилися представники позивача та відповідача /т.3, а.с.54-56/.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 03.11.2016р. справу № 902/734/16, винесеною без виклику сторін, прийнято до провадження у складі суду: головуючий суддя Яремчук Ю.О., судді Банасько О.О., Тварковський А.А. та призначено справу до розгляду 10.11.2016р. о 15:30 год. /т.3, а.с.59-61/.

Ухвали від 03.11.2016р. направлялися відповідачу на адреси:

- АДРЕСА_1, 23700;

- АДРЕСА_3, 02081.

Ухвалою господарського суду Вінницької області від 10.11.2016р. розгляд справи відкладено на 29.11.2016р. у зв'язку, серед іншого, з неявкою представника відповідача /т.3, а.с.151-153/.

15.11.2016р. ухвалу суду від 10.11.2016р. направлено відповідачу на адреси:

- АДРЕСА_1, 23700;

- АДРЕСА_3, 02081.

Відповідно до п.1.2 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, затверджених наказом Міністерства інфрастуктури України від 28.11.2013р. № 958, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 28 січня 2014 р. за N 173/24950, нормативні строки пересилання простої письмової кореспонденції операторами поштового зв'язку (без урахування вихідних днів об'єктів поштового зв'язку):

2) у межах області та між обласними центрами України (у тому числі для міст Києва, Сімферополя, Севастополя) - Д+3, пріоритетної - Д+2;

де Д - день подання поштового відправлення до пересилання в об'єкті поштового зв'язку або опускання простого листа чи поштової картки до поштової скриньки до початку останнього виймання;

1, 2, 3, 4, 5 - кількість днів, протягом яких пересилається поштове відправлення.

Відповідно до п.2 Нормативів і нормативних строків пересилання поштових відправлень, при пересиланні рекомендованої письмової кореспонденції зазначені в пункті 1 цього розділу нормативні строки пересилання збільшуються на один день.

Тобто ухвалу господарського суду Вінницької області про відкладення розгляду справи від 10.11.2016р. у справі № 902/734/16 надіслано відповідачу 15.11.2016р., пересилання поштової кореспонденції здійснювалося між обласними центрами України (м.Вінниця - м.Київ), а тому ФОП ОСОБА_2 міг отримати зазначену ухвалу суду 21.11.2016р. у разі належного користування своїми правами.

Окрім того, 17.11.2016р. ухвалу господарського суду Вінницької області від 10.11.2016р. у справі № 902/734/16 оприлюднено в Єдиному державному реєстрі судових рішень, що також надавало відповідачу можливість ознайомитися з її змістом.

Таким чином, колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом норми процесуального права щодо належного повідомлення відповідача про дату, час і місце судового засідання 29.11.2016р. не порушено, а враховуючи, що явка представників сторін в судове засідання 29.11.2016р. обов'язковою не визнавалася, то неявка представника відповідача не перешкоджала судовому розгляду справи та прийняттю судом першої інстанції рішення у даній справі.

Відповідно до ст.ст.33, 34 ГПК України кожна сторона належними і допустимими доказами повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно п.2 част.1 ст.103 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати рішення повністю або частково і прийняти нове рішення.

Відповідно до п.2 част.1 ст.103 ГПК України, підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є недоведеність обставин, що мають значення для справи, які місцевий господарський суд визнав встановленими.

З огляду на зазначене колегія суддів апеляційного господарського суду приходить до висновку, що апеляційна скарга ФОП ОСОБА_2 підлягає задоволенню, рішення господарського суду Вінницької області від 29 листопада 2016 року у даній справі необхідно скасувати у зв'язку із невідповідністю висновків обставинам справи, та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову - відмовити.

Відповідно до ст.49 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на позивача.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 на рішення господарського суду Вінницької області від 29.11.2016 р. у справі № 902/734/16 задоволити.

Рішення господарського суду Вінницької області від 29.11.2016 р. у справі № 902/734/16 скасувати.

Прийняти нове рішення.

В позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Продовольча компанія "Зоря Поділля" (вул.Заводська, 150, м.Гайсин, Вінницька область, 23700, ідентифікаційний код 34009446) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_2 (АДРЕСА_2, 02081, ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 2439 грн. 37 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Вінницької області видати наказ.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

Справу № 902/734/16 повернути господарському суду Вінницької області.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Юрчук М.І.

Суддя Саврій В.А.