Постанова № 68964951, 11.09.2017, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" вересня 2017 р. Справа № 917/492/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Гребенюк Н. В. , суддя Пелипенко Н.М.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, за довіреністю від 03.01.2017 р. № 2 , ОСОБА_2, за довіреністю від 03.01.2017 р. № 4;

відповідача - ОСОБА_3, генеральний директор, ОСОБА_4, за довіреністю від 29.12.2016 р. № 1-17/2661 від 29.12.2016 р.;

третьої особи - ОСОБА_5, за довіреністю від 14.04.2017 р. № 14-65;

за участю секретаря судового засідання Кохан Ю.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача (вх. № 2160 П/3) на рішення господарського суду Полтавської області від 15.06.2017 р. у справі № 917/492/17

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Лубнигаз", м. Лубни, Полтавська область

до Обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства "Лубнитеплоенерго", м. Лубни, Полтавська область,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_6 акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ,

про стягнення 2662815,45 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Позивач, ОСОБА_6 акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Лубнигаз" звернувся до господарського суду Полтавської області з позовною заявою, в якій просить стягнути з відповідача - Обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства "Лубнитеплоенерго" 2662815,45 грн. компенсації вартості об'єму спожитого природного газу по категорії інші платежі, який спожито за відсутності підтвердженого обсягу за лютий 2017 року. В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається, зокрема, на те, що в лютому 2017 року відповідачем здійснено несанкціонований відбір природного газу, оскільки за даними оператора газотранспортної системи (ПАТ «Укртрансгаз») у відповідача відсутній підтверджений обсяг природного газу (ліміт) на лютий 2017 року, у звязку з чим, відповідно до п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.15 р. № 2494 позивач нарахував вартість компенсації обсягів небалансу за лютий 2017 року.

В процесі розгляду справи ухвалою господарського суду Харківської області від 20.04.2017 р. у даній справі залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ОСОБА_6 акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України".

Рішенням господарського суду Полтавської області від 15.06.2017 р. у справі 917/492/17 (суддя Киричук О.А.) позов задоволено повністю. Стягнуто з Обласного коммунального виробничого підприємства теплового господарства "Лубнитеплоенерго", м. Лубни Сумської області на користь Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Лубнигаз", м. Лубни Сумської області 2662815,45 грн. компенсації вартості об'єму спожитого природного газу та 39942,23 грн. витрат зі сплати судового збору.

Рішення мотивоване, зокрема, з тих підстав, що матеріалами справи підтверджується виникнення у лютому 2017 року неврегульованого небалансу спожитого відповідачем природного газу, який був віднесений оператором ГТС на небаланс позивача (оператора ГРМ), у звязку з чим у відповідності до пункту 4 глави 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем відповідач зобов'язаний компенсувати позивачу вартість обсягу небалансу спожитого газу і т. ін.

Відповідач подав на зазначене рішення до Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій, посилючись на неповне зясування місцевим господарським судом обставин, що мають значення для справи та порушення норм матеріального і процесуального права, просить це рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається, зокрема на те, що господарський суд першої інстанції не врахував, що умовою для компенсації оператору ГРС (позивачеві) вартості небалансу спожитого природного газу у відповідності до пункту 4 глави 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем та п.п. 3 п. 3.7.; п. 3.8; п. 6.6.; п.п. 8 п. 7.2 укладеного між відповідачем та третьою особою (НАК «НАК Нафтогаз України) договору постачання природного газу від 31.10.2016 р. № 3954/1617-КП-24, є запровадження постачальником природного газу відповідних заходів щодо врегулювання обсягу небалансу (дефіциту) природного газу відповідно до вимог пунктів 3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи.Зокрема відповідно до п. 4 глави 3 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи постачальник зобовязаний до 12 числа наступного місяця здійснити закупівлю природного газу та здійснити відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання останнього небалансу за цей базовий місяць, а споживач зобовязаний сплатити постачальнику витрати на врегулювання такого небалансу, зокрема вартість наданої оператором газотранспортної системи (ПАТ «Укртрансгаз») послуги з балансування.Проте, як зазначає відповідач, постачальником природного газу за договором постачання природного газу від 31.10.2016 р. № 3954/1617-КП-24 (третьою особою у справі-ПАТ «НАК Нафтогаз України») не вжито відповідних заходів, що є підставою для відмови в позові.

При цьому відповідач зазначає, що чинні нормативно-правові акти та існуючі договірні зобовязання учасників процесу, встановлюють процедури надання номінації та врегулювання небалансу газу саме постачальником природного газу (третьою особою у справі), і не передбачають жодних обовязкових для споживача (відповідача у справі) дій безпосередньо з оператором ГРМ(позивачем у справі).Відповідач стверджує, що відносини щодо небалансу природного газу за лютий 2017 року, в разі їх виникнення, повинні врегульовуватися між третьою особою-ПАТ «НАК Нафтогаз України» (як постачальником природного газу) та відповідачем - Обласним комунальним виробничим підприємством теплового господарства "Лубнитеплоенерго" (як споживачем природного газу) в рамках укладеного договору постачання природного газу від 31.10.2016 р. № 3954/1617-КП-24, а не позивачем-ПАТ «Лубнигаз» (як газорозподільною організацією) в рамках укладеного ним з відповідачем ОСОБА_7 розподілу природного газу від 14.01.2016 р. № 1-Т-Е.

Відповідач зазначає, що ним виконано умови укладеного з третьою особою-постачальником (НАК «Нафтогаз України») договору постачання природного газу від 31.10.2016 р. № 3954/1617-КП-24 щодо отримання відповідної номінації на лютий 2017 року, направлено постачальнику заявку на обсяги природного газу в лютому 2017 року та в подальшому акти приймання-передачі природного газу за цей період (додатки 4 і 5 до клопотання від 19.04.2017 р. № 1-17/691), проект додаткової угоди № 6 до ОСОБА_7 постачання щодо збільшення обсягів постачання газу, в т.ч. у лютому 2017 року. Відповідач стверджує, що третя особа, постачальник-НАК «Нафтогаз України», підписавши зазначену додаткову угоду № 6 до ОСОБА_7 постачання, не тільки погодила номінацію для відповідача на лютий 2017 року, але й збільшила її обсяг з 120 тис. куб.м. до 142 тис. куб.м., а тому відповідач спожив 131,287 т. куб м. природного газ у лютому 2017 року в межа,х погоджених ОСОБА_7 постачання. Проте постачальником (третьою особою), на порушення умов ОСОБА_7 постачання та вимог чинного законодавства не надано відповідної номінації на погоджені обсяги споживання природного газу у лютому 2017 року, що призвело до безпідставних висновків суду про несанкціонований відбір відповідачем природного газу у лютому 2017 року і т. ін.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримує апеляційну скаргу.

Представник позивача у відзиві на апеляційну скаргу (вх. № 7703 від 24.07.2017 р.) письмових поясненнях (вх. № № 9274,9275 від 05.09.2017 р.) та наданих в судовому засіданні усних поясненнях просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін, з підстав, що зазначені у відзиві та поясненнях у справі.Зокрема, позивач зазначає про безпідставність доводів апеляційної скарги відповідача щодо узгодження спожитого ним в лютому 2017 року обсягу газу в межах, що погоджені укладеним ним з третьою особою договором постачання природного газу від 31.10.2016 р. № 3954/1617-КП-24 та додаткової угоди до нього від 21.02.2017 р. № 6, оскільки узгодження обсягу природного газу в договорі постачання не свідчить про виділення номінації на нього постачальником третьою особою відповідачеві, відсутність якої в силу п. 1 гл. 5 Розділу VI Кодексу ГРС, частини 2 статті 13 Закону України «Про ринок природного газу та п. 3.1. Типового договору транспортування природного газу відбір газу відповідачем в лютому 2017 року є несанкціонованим відбором, що тягне за собою необхідність надання йому оператором ГРМ послуги з балансування відповідно до процедури, описаної в п. 1 глави 5 розділу VI Кодексу ГРС і т. ін.

Представник третьої особи в судовому засіданні проти апеляційної скарги заперечує, просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення -без змін, з підстав, що наведені ним в усних поясненнях по справі.Зокрема, представник третьої особи стверджує, що ПАТ «НАК Нафтогаз України» як постачальником на погоджений ним в договорі постачання природного газу від 31.10.2016 р. № 3954/1617-КП-24 обсяг природного газу на лютий 2017 року відповідачеві номінація не виділялася, у звязку з наявністю в останнього заборгованості з оплати спожитого природного газу за попередні періоди.

Дослідивши матеріали справи, проаналізувавши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, перевіривши повноту встановлення господарським судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, законність, обгрунтованість рішення та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, повторно розглянувши справу, встановлено наступне.

14.01.2016 року між ОСОБА_6 акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації Лубнигаз (далі за текстом - Оператор ГРМ, позивач) та Обласним комунальним виробничимпідприємствомтеплового господарства Лубнитеплоенерго (далі за текстом - Споживач, відповідач) укладено публічний договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання № 1-Т-Е (надалі - Договір розподілу).

Пунктом 1.1. ОСОБА_7 розподілу визначено, що цей Типовий договір природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Згідно з пунктом 1.3. цього ОСОБА_7, він є договором приєднання, що укладається у урахуванням вимог статей 633, 634. 641 та 642 Цивільного Кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Споживача до умов цього ОСОБА_7 (акцептування договору) є вчинення Споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього ОСОБА_7, яку в установленому порядку Оператор ГРМ направляє Споживачу Інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього ОСОБА_7, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

У пункті 2.1 ОСОБА_7 розподілу визначений його предмет. Так, за цим ОСОБА_7 Оператор ГРМ зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим ОСОБА_7. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим ОСОБА_7, Сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем (п. 2.3 ОСОБА_7 розподілу).

Відповідно до п. 3.1 ОСОБА_7 розподілу, санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється Споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу газу, виділеного для потреб Споживача його постачальником на відповідний календарний період а також відсутності простроченої заборгованості за цим ОСОБА_7. Наявність підтвердженого обсягу природного газу Споживача (його постачальника) доводиться до відома Оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку Оператором ГТС, а до відома Споживача - його постачальником. За відсутності у Споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб Споживача на відповідний календарний період Споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

Згідно з п. 3.3 ОСОБА_7 розподілу, споживач, що не є побутовим, зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу здійснити разом зі своїм постачальником заходи з коригування у встановленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання.

Якщо за підсумками місяця фактичний об'єм споживання природного газу Споживача буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, врегулювання небалансу (дефіциту) природного газу буде здійснюватись його постачальником у встановленому законодавством порядку та відповідно до умов договору постачання природного газу.

Підпунктом 5 п. 7.4. ОСОБА_7 розподілу визначений обов'язок споживача не допускати несанкціонований відбір природного газу.

У лютому 2017 року позивач виявив споживання природного газу за відсутності номінації по категорії КП, що підтверджується Звітом про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за лютий 2017 року ( а.с. 16). Дані дії відповідача на думку позивача, призвели до виникнення неврегульованого небалансу ПАТ "Лубнигаз" як оператора ГРМ в обсязі 131,287 тис. куб. м. у лютому 2017 року.

Крім того, позивач отримав листа НАК Нафтогаз України № 26-2710/1.2-17 від 16.03.2017р., в якому його повідомлено, що постачальник природного газу відповідача у звязку із наявністю у останнього заборгованості за договором постачання природного газу від 31.10.2016 р. № 3954/1617-КП24 станом на 25.01.2017 р., не підтвердив планові обсяги газу у номінації на лютий 2017 року та не здійснював постачання газу для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими споживачами (крім бюджетних установ) на обсяг 131,287 тис. куб. м.(т. 1 а.с. 11)

Відповідно до п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, якщо за підсумками місяця фактичний об"єм (обсяг) споживання природного газу за споживачем буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його постачальник має врегулювати об"єми небалансу природного газу. У разі якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишається неврегульований небаланс, який буде віднесений на небаланс Оператора ГРМ, споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість, що розраховується за відповідною формулою ( В = (Vф Vп) Ч Ц Ч К). При цьому, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, коефіцієнт компенсації має становити 2.

За розрахунком, наданим позивачем, вартість компенсації обсягів небалансу за лютий 2017 р. становить 2 662 815,45 грн. (131,287 м3 (обсяг природного газу)х 10141,20 грн. (ціна природного газу за 1000 куб.м., без ПДВ визначена згідно умов договору договору № 17-066-ВТВ постачання природного газу від 24.02.2017 р. та акту приймання-передачі природного газу від 28.02.2017 р.) х 2 (коефіцієнт компенсації), що була розрахована Позивачем за формулою, передбаченою п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу.

Це стало підставою звернення позивача з позовом до суду у даній справі про стягнення з відповідача відповідно до п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем 2 662 815,45 грн. вартості компенсації небалансу спожитого відповідачем у лютому 2017 року природного газу.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач, зазначив про те, що відносини з небалансу природного газу в лютому 2017 р. повинні бути врегульовані саме між постачальником природного газу, яким є ПАТ НАК Нафтогаз України та відповідачем (як споживачем природного газу) в рамках укладеного між ними договору на постачання природного газу від 31.10.2016 р. № 3954/1617-КП-24, , а не договору ОСОБА_7 про розподіл природного газу.

З матеріалів справи вбачається, що між ПАТ Національна акціонерна компанія Нафтогаз України (Постачальник) та ОКВПТГ Лубнитеплоєнерго (Споживач) укладено договір постачання природного газу від 31.10.201 р. № 3954/1617-КП-24 6, яким регулюються відносини щодо постачання природного газу для виробництва теплової енергії, що споживається підприємствами, організаціями та іншими споживачами (крім бюджетних установ/організацій) з 01 жовтня 2016 року по 31 березня 2017 року ( а.с. 59-67, далі - Договір постачання).

Пунктом 2.1. ОСОБА_7 постачання передбачено, що постачальник передає споживачу з 01 жовтня 2016 р. по 31 березня 2017 р. (включно) природний газ обсягом до 606,0 тис. куб. м, в т.ч. у лютому 2017 р. - до 120,0 тис. куб. м. Додатковою угодою № 6 від 21.02.2017 р. (а.с. 127) сторони ОСОБА_7 постачання збільшили загальний обсяг постачання газ до 656,687 тис. куб. м., в т.ч. у лютому 2017 р. - до 142,0 тис. куб. м. (.

Відповідно до п. 3.2. ОСОБА_7 постачання, для отримання газу відповідач подає до НАК Нафтогаз України до 15 числа, що передує місяцю постачання природного газу, заявку на планові обсяги використання газу на наступний місяць. В свою чергу НАК Нафтогаз України зобов"язується подавати номінацію Оператору ГТС та повідомити про подану номінацію відповідача. У разі неподання відповідачем заявки на планові обсяги використання, НАК Нафтогаз України може користуватися плановими обсягами, зазначеними у п. 2.1. ОСОБА_7 постачання на відповідний місяць.

Відповідачем направлено Постачальнику заявку на обсяги природного газу у лютому 2017 року та в подальшому - акти приймання-передачі природного газу за цей період. Крім того, ним направлено НАК Нафтогаз України, супровідним листом від 10.02.2017 № 1-17/296, проект додаткової угоди № 6 до ОСОБА_7 постачання щодо збільшення обсягів постачання газу, в т.ч. у лютому 2017 року. Супровідний лист із проектами Додаткової угоди отримано Постачальником 16.02.2017, про що свідчить відповідне повідомлення.

Як зазначено вище, НАК «Нафтогаз України» 21 лютого 2017 року підписало зазначену Додаткову угоду, якою сторони змінили п. 2.1. ОСОБА_7, збільшивши планові обсяги постачання відповідачеві природного газу, в тому числі в лютому 2017 р. із 120 тис. куб. м. до 142 тис. куб. м., але не підтвердило планові обсяги газу у номінації на лютий 2017 року та не здійснило постачання газу для виробництва теплової енергії, яка споживається підприємствами, організаціями та іншими споживачами (крім бюджетних установ) на обсяг 131,287 тис. куб. м., повернувши акти приймання-передачі на лютий 2017 року без підпису.

Відповідач в обґрунтування своїх заперечень стверджує, що НАК Нафтогаз України, підписавши 21 лютого 2017 року додаткову угоду № 6 до ОСОБА_7 постачання, не тільки підтвердило номінацію для відповідача на лютий 2017 року, але й збільшило її з 120,0 тис.куб.м. до 142,0 тис.куб.м.

Зважаючи на наведене, відповідач стверджує, що споживши в лютому 2017 року 131,287 тис. куб.м. природного газу, він спожив природний газ в лютому 2017 року в межах погоджених з постачальником в ОСОБА_7 постачання обсягів, що на його думку, призвело до безпідставних висновків суду про несанкціонований відбір відповідачем природного газу у лютому 2017 року

Також, відповідач зазначає, що сторони ОСОБА_7 постачання встановили (п/п 3 п.3.7: п.3.8.; п.6.6; п/п 8 п.7.2), що у разі виникнення негативного небалансу, саме Постачальник, повинен здійснити заходи повязані з його врегулюванням, і саме в порядку передбаченому пунктами 3-5 глави 3 розділу XIV Кодексу газотранспортної системи, зокрема: до 12 числа наступного місяця здійснити закупівлю природного газу та здійснити відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць, а споживач зобовязаний оплатити постачальнику витрати на врегулювання такого небалансу, зокрема вартість наданої оператором газотранспортної системи ПАТ Укртрансгаз) послуги з балансування.

Зважаючи на наведені обставини та умови ОСОБА_7 постачання, відповідач вважає, що відсутність у матеріалах справи документально підтверджених доказів запровадження передбачених Кодексом ГТС заходів врегулювання НАК Нафтогаз України об'ємів небалансу природного газу за лютий 2017 року, є підставою для відмови позивачу у задоволенні вимог щодо стягнення із відповідача компенсації вартості небалансу газу.

Третя особа у запереченнях на відзив на позов та в даному судовому засіданні зазначила, що в лютому 2017 року відповідачем здійснений несанкціонований відбір природного газу, адже відповідачу через наявність у нього заборгованості за ОСОБА_7 постачання не видавались номінації на цей період з боку НАК Нафтогаз України, а тому відсутній підтверджений обсяг природного газу (ліміт) на лютий 2017 року.

З матеріалів справи вбачається, що господарський суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що матеріалами справи підтверджується виникнення у лютому 2017 року неврегульованого небалансу спожитого відповідачем природного газу, який був віднесений оператором ГТС на небаланс позивача (оператора ГРМ), у звязку з чим у відповідності до пункту 4 глави 5 розділу УІ Кодексу газорозподільних систем відповідач зобов'язаний компенсувати позивачу вартість обсягу небалансу спожитого газу, та ін.

Викладені вище висновки господарського суду першої інстанції, на думку колегії суддів, повністю відповідають фактичним обставинам спору та матеріалам справи, їм надана правильна та належна правова оцінка, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги і скасування прийнятого у справі рішення.

Відповідно до п. 39 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про ринок природного газу" субєктами ринку природного газу є оператор газотранспортної системи, оператор газорозподільної системи, оператор газосховища, оператор установки LNG, замовник, оптовий продавець, оптовий покупець, постачальник, споживач.

Оператор газорозподільної системи - субєкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із розподілу природного газу газорозподільною системою на користь третіх осіб (замовників) (п. 17 ч. 1 ст. 1 вищевказаного Закону).

Відповідно до п.10 ч. 1 ст.3 Закону України "Про ринок природного газу" ринок природного газу функціонує на засадах вільної добросовісної конкуренції, крім діяльності суб'єктів природних монополій, та за принципами відповідальності суб'єктів ринку природного газу за порушення правил діяльності на ринку природного газу та умов договорів.

Оператор газорозподільної системи відповідає за надійну та безпечну експлуатацію, підтримання у належному стані та розвиток (включаючи нове будівництво та реконструкцію) газорозподільної системи, якою він користується на законних підставах (ст. 37 Закону України "Про ринок природного газу").

Права та обов"язки оператора газорозподільної системи визначаються цим Законом, іншими нормативно-правовими актами, кодексом газотранспортної системи, кодексом газорозподільних систем, а також договором розподілу природного газу (ст. 38 вищевказаного Закону).

30.09.2015р. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг своєю постановою №2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06 листопада 2015 р. за №1378/27823, затвердила Кодекс газотранспортної системи (далі - Кодекс ГTC), який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із субєктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем (п.2 гл. 1 розділу І).

Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників. Крім того, цим Кодексом регулюються взаємовідносини: між оператором газорозподільної системи і газодобувними підприємствами та виробниками біогазу або інших видів газу з альтернативних джерел, які підключені (приєднуються) до газорозподільної системи; між оператором газорозподільної системи та несанкціонованими споживачами, які втручаються в роботу газорозподільної системи, у тому числі шляхом самовільного під"єднання несанкціонованого газопроводу (п.3 гл. 1 розділу І Кодексу).

Відповідно до п. 3 гл. 2 розділу І Кодексу, основними функціями оператора ГРМ є, зокрема: забезпечення балансування між об"ємами і обсягами передачі природного газу до ГРМ (від ГРС, ГДП, ВБГ, інших ГРМ) та об'ємами і обсягами передачі природного газу з ГРМ (споживачам, для транзиту в інші ГРМ); формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об'єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу по об'єктах суб'єктів ринку природного газу, які знаходяться на ліцензованій території Оператора ГРМ та/або які замовили розподіл природного газу ГРМ у відповідному періоді.

Згідно з п. 1 гл. 3 розділу VI Кодексу, договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, обєкти яких в установленому порядку підключені до/через ГРМ, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

Споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з Оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об'єкт.

Здійснення відбору (споживання) природного газу споживачем за відсутності укладеного договору розподілу природного газу не допускається.

Згідно ст. 40 Закону України "Про ринок природного газу" за договором розподілу природного газу оператор газорозподільної системи зобов'язується забезпечити замовнику послуги розподілу природного газу на період та умовах, визначених договором розподілу природного газу, а замовник зобов'язується сплатити оператору газорозподільної системи вартість послуг розподілу природного газу.

Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору (п.п.3, 4 гл. 3 Розділу VI Кодексу).

Фактом приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір розподілу природного газу, зокрема повернення підписаної заяви-приєднання, сплата рахунка Оператора ГРМ та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 7 гл. 3 розділу VI Кодексу).

Як зазначено вище, 14.01.2016 року між ОСОБА_6 акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації Лубнигаз (Оператор ГРМ) та відповідачем) укладено публічний договір розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання № 1-Т-Е.

Відповідно до п. 1 гл. 5 Розділу VI Кодексу споживання (відбір) природного газу з газорозподільної системи за наявності укладеного договору розподілу природного газу між споживачем та Оператором ГРМ здійснюється за умови: наявності у споживача (його постачальника) підтверджених обсягів природного газу (лімітів) на відповідний розрахунковий період; забезпечення споживачем своєчасних розрахунків з Оператором ГРМ відповідно до умов договору розподілу природного газу.

Споживач зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення добової норми (узгодженого графіка) та/або підтвердженого обсягу природного газу має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні санкції та заходи з боку Оператора ГРМ (його постачальника), передбачені умовами договору, у тому числі примусове обмеження (припинення) подачі газу в установленому законодавством порядку (п. 3 гл. 5 Розділу VI Кодексу).

Частиною 2 ст.13 Закону України "Про ринок природного газу" визначені обов'язки споживача, зокрема, укласти договір про постачання природного газу, не допускати несанкціонованого відбору природного газу, припиняти (обмежувати) споживання природного газу відповідно до вимог законодавства та умов договорів. У разі порушення або невиконання своїх обов'язків споживач несе відповідальність згідно із законом.

Відповідно до п. 5 глави І розділу І Кодексу газотранспортної системи, несанкціонований відбір природного газу- відбір природного газу: за відсутності по субєкту ринку природного газу підтвердженої номінації (підтвердженого обсягу природного газу) на відповідний розрахунковий період; без укладення відповідного договору з постачальником; шляхом самовільного підєднання та/або з навмисно пошкодженими приладами обліку природного газу або поза охопленням приладами обліку; шляхом самовільного відновлення споживання природного газу;

Номінація-заявка замовника послуг транспортування, надана оператору газотранспортної системи стосовно обсягів природного газу, які будуть подані замовником послуг транспортування протягом доби до газотранспортної системи в точках входу та відібрані з газотранспортної системи в точках виходу, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);

підтверджена номінація - підтверджений оператором газотранспортної системи обсяг природного газу замовника послуг транспортування, який буде прийнятий від замовника в точках входу до газотранспортної системи та переданий замовнику в точках виходу з газотранспортної системи у відповідний період, у тому числі у розрізі контрагентів (споживачів) замовника та їх точок комерційного обліку (за необхідності);

підтверджений обсяг природного газу - обсяг (обєм) природного газу споживача (у тому числі прямого споживача), погоджений оператором газотранспортної системи на відповідний розрахунковий період із ресурсу постачальника споживача, що включений до підтвердженої номінації цього постачальника;

небаланс - різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації;

алокація- віднесення оператором газотранспортної системи обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників;

Відповідно до п. 5 розділу II Правил постачання природного газу, підтверджий обсяг природного газу - об'єм (обсяг) природного газу, виділений постачальником для потреб споживача на відповідний період, який підтверджений оператором ГТС (включений до підтвердженої номінації) у порядку, визначеному Кодексом газотранспортної системи.

Як зазначено вище, між відповідачем, як споживачем природного газу та третьою особою, як постачальником природного газу укладено договір постачання природного газу від 31.10.2016 р. № 3954/1617-КП-24.

В пункті 2.1. ОСОБА_7 в редакції Додаткової угоди від 21.02.2017 р. № 6 до нього (а.с. 127) сторони визначили планові обсяги поставки відповідачу природного газу, в тому числі в лютому 2017 р.-142 тис куб. м.

В пункті 3.2. ОСОБА_7 постачання передбачено, що споживач подає постачальнику до 15 числа місяця, що передує місяцю постачання природного газу, належним чином оформлену заявку на плановані обсяги використання природного газу на наступний місяць, підписану уповноваженою особою. У разі неподання аби несвоєчасного подання заявки споживачем постачальник може користуватися планованими обсягами, зазначеними у пункті 2.1 цього ОСОБА_7, на відповідний місяць..Обсяги постачання підтверджуються постачальником шляхом подання оператору газотранспортної системи номінації на відповідний місяць постачання (розрахунковий період) в установленому законодавством порядку.

Постачальник протягом трьох днів з моменту підтвердження оператором газотранспортної системи номінації повідомляє споживачу про розмір поданої номінації (підтверджений обсяг природного газу по договору) шляхом надсилання відповідного повідомлення на електронну адресу, зазначену споживачем у розділі 13 цього договору,

Отже, відповідно до вищенаведених норм чинного законодавства та умов ОСОБА_7 постачання санкціонованим відбором споживачем (відповідачем) природного газу є його відбір у межах договірного обсягу та за наявності підтвердженої номінації, за відсутності якої такі дії кваліфікуються як несанкціонований відбір газу.

Матеріалами справи, зокрема Звітом оператора ГРМ позивача про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за лютий 2017 року. підтверджується та не заперечується сторонами і третьою особою, відповідач в лютому 2017 р. спожив природний газ в обємом 131 287 куб. м., тобто в межах планового обсягу, визначеного в пункті п 2.1. ОСОБА_7 постачання.

Проте, зазначений обсяг газу спожито за відсутності заведеної відповідачем та підтвердженої номінації.

Як зазначено вище, відповідачем направлено постачальнику заявку на обсяги природного газу в лютому 2017 року та в подальшому акти приймання-передачі природного газу за цей період (додатки 4 і 5 до клопотання від 19.04.2017 р. № 1-17/691), проект додаткової угоди № 6 до ОСОБА_7 постачання щодо збільшення обсягів постачання газу , в т.ч. у лютому 2017 року. Третя особа, постачальник-НАК «Нафтогаз України», підписала зазначену додаткову угоду № 6 до ОСОБА_7 постачання, але погоджений в ній плановий обсяг у лютому 2017 року не підтвердила у номінації на лютий 2017 року, у звязку з наявністю у відповідача заборгованості за спожитий природний газ станом на 25.01.2017 р. та акти приймання-передачі природного газу у лютому на обсяг 131287 тис. куб. м. залишила без підписання, про що вона повідомила відповідача і позивача листом від 16.03.2017 р. № 26-2710/1.2-17(а.с. 11).

Крім зазначеного листа ПАТ «НАК Нафтогаз України», факт відсутності підтверджується номінацією на лютий 2017 р., надісланою ПАТ «Укртрансгаз» (оператором ГТС) електронною поштою до ПАТ «Лубнигаз» (оператору ГРМ) 07.02.2017 р. та реєстром фактично протранспортованих обсягів природного газу підприємствам комунальної теплоенергетики та котельням промислових підприємств мережами ПАТ «Лубнигаз» (постачальник НАК «Нафтогаз України»), згідно з яким підтверджувалися номінації на лютий 2017 р. та постачання газу на лютий 2017 року.

Відповідно до п. 4 гл. 6 Розділу VI Кодексу якщо за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу за споживачем (побутовими споживачами), буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу, його (їх) постачальник має врегулювати об'єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.

У разі, якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об'єм/обсяг споживання природного газу по об'єкту споживача буде перевищувати об'єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/ постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений на небаланс Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість (об'єм/обсяг), що розраховується за відповідною формулою.

Відповідно до п. 1 статті 1 Закону України «Про ринок природного газу», оператором газотранспортної системи - субєкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників);

Відповідно п. 5 глави І розділу І Кодексу газотранспортної системи, договір транспортування - договір, укладений між оператором газотранспортної системи та замовником послуг транспортування природного газу на основі типового договору транспортування природного газу, затвердженого Регулятором, згідно з яким оператор газотранспортної системи надає замовнику одну чи декілька складових послуг транспортування природного газу (замовлення розподілу потужності, замовлення транспортування природного газу, послуга балансування) на період та умовах, визначених у такому договорі, а замовник послуг транспортування оплачує оператору газотранспортної системи вартість отриманих послуг (послуги);

З матеріалів справи вбачається, що Між ПАТ "Укртрансгаз" (далі Оператор ГТС) та ПАТ по газопостачанню та газифікації «Лубнигаз» (далі - Замовник) укладено договір транспортування природного газу №1512000726 від 17.12.2015 року (далі Договір транспортування ).

Відповідно до п. 2.1. ОСОБА_7 транспортування, Оператор ГТС надає Замовнику послуги транспортування природного газу на умовах, визначених у цьому ОСОБА_7, а Замовник сплачує оператору встановлену в цьому ОСОБА_7 вартість таких послуг.

Відповідно до положень ОСОБА_7 транспортування та вимог чинного законодавства (Кодексу ГТС) для Оператора встановлені права та обов'язки щодо визначення у Замовника наявності негативного місячного небалансу та надання Замовнику, у зв'язку з цим, послуг балансування у разі неврегулювання Замовником негативного місячного небалансу відповідно до Кодексу в строк до дванадцятого числа місяця, наступного за газовим місяцем.

У зв'язку з неврегулюванням Замовником негативного місячного небалансу в лютому 2017 року в обсязі 131,287 тис. куб. м. у строк та в порядку, визначеними умовами ОСОБА_7 та Кодексом, Оператор надав Замовнику послуги балансування, про що складено односторонній акт про падання послуг балансування обсягів природного газу від 31.03.2017 № 02-17-1512000726-БАЛАНС на загальну вартість таких послуг у розмірі 1 450 036,66 грн.

Вартість послуг з балансування обсягів природного газу Замовнику вираховувалась Оператором ГТС у відповідності до положень п.9.2 ОСОБА_7 транспортування.

Отже, у позивача - ПАТ «Лубнигаз» виникло зобов'язання здійснити оплату ПАТ «Укртрансгаз» послуг балансування на суму 1 450 038,66 грн. у строк, що не перевищує п'яти банківських днів з моменту отримання акту.

При цьому п. 4 глави 5 розділу VI Кодексу газорозподільних систем передбачено обовязок споживача компенсувати оператору ГРМ вартість неврегульованого небалансу за наведеною в цьому пункті формулою за умови віднесення цього небалансу оператором ГТС на небаланс оператора ГРМ(позивача), незалежно від фактичної його оплати оператором ГРМ.

Позивач на вимогу суду апеляційної інстанції пояснив, що 20.06.2017 року ТОВ «Лубнигаз» направило до Департаменту фінансів Полтавської облдержадміністрації Спільне протокольне рішення про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання. транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України на суму 1 450 038,66 грн. для підписання.На момент розгляду справи № 917/492/17 в Харківському апеляційному господарському суді Спільне протокольне рішення про організацію взаєморозрахунків за теплопостачання, природний газ та послуги з постачання, транспортування, розподілу природного газу за рахунок коштів загального фонду державного бюджету України на суму 1 450 038,66 грн. не підписано з незалежних від ПАТ «Лубнигаз» причин, а саме у зв'язку з відсутністю фінансування субвенцій з державного бюджету місцевим бюджетом.

Отже, ПАТ «Лубнигаз» здійснив усі залежні від нього заходи щодо оплати послуг балансування ПАТ «Укртрансгаз». Також заборгованість перед ПАТ «Укртрансгаз» обліковується в обліку ПАТ «Лубнигаз», яке несе повну відповідальність за її погашення відповідно до Господарського Кодексу України.

Зважаючи на наведені обставини, господарський суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що у лютому 2017р. виник неврегульований небаланс, який був віднесений на небаланс позивача (оператора ГРМ), у звязку з чим, у відповідності до пункту 4 глави 5 розділу VІ Кодексу газорозподільних систем відповідач зобов'язаний компенсувати позивачу вартість спожитого газу.

Доводи апеляційної скарги щодо споживання відповідачем природного газу в лютому 2017 року, в межах, погоджених сторонами в Додатковій угоді № 6 до ОСОБА_7 постачання природного газу не спростовують зазначеного висновку, оскільки, як зазначено вище, відповідно до умов ОСОБА_7 постачання та вимог чинного законодавства, відбір природного газу хоча й у межах планових обсягів, погоджених в сторонами в ОСОБА_7 постачання, але за відсутності їх підтвердження в номінації постачальника з підстав заборгованості за спожитий природний газ за попередні періоди, є несанкціонованим відбором відповідачем природного газу.

Відповідач як на обставину, що підтверджує відсутність несанкціонованого відбору природного газу в лютому 2017 року на факт підписання між ним та позивачем в рамках ОСОБА_7 розподілу Акту надання послуг розподілу природного газу від 28.02.2017 р., згідно з яким позивач надав відповідачеві послуги з розподілу природного газу розподільними трубопроводами позивача в лютому 2017 р. в кількості 131287 куб. м. на суму 110155,04 грн. для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води іншим споживачам.На думку відповідача з даного акту вбачається, що відповідач фактично прийняв обсяги газу в лютому 2017 року, які узгоджуються з обсягами природного газу, що передбачені договором постачання.

Зазначені доводи є необґрунтованими, оскільки підписання споживачем природного газу з оператором ГРМ в рамках договору розподілу природного газу акту про надання послуг з розподілу газу в розумінні вищенаведених норм чинного законодавства не є підтвердженою номінацію на відповідний обсяг природного газу, а тому ця обставина не спростовує факт виникнення у спірних правовідносинах неврегульованого небалансу спожитого відповідачем природного газу, який віднесений оператором ТГС на небаланс позивача.

Перевіряючи правильність наведеного позивачем розрахунку, господарський суд першої інстанції правомірно зазначив наступне.

Відповідно до п. 4 гл. 5 Розділу VI Кодексу вартість природного газу, який віднесений на небаланс Оператора ГРМ та має бути компенсований споживачем, розраховується за формулою:

В = (Vф Vп) Ч Ц Ч К, де

В вартість природного газу, який компенсується Оператору ГРМ;

Vф обєм (обсяг) природного газу, фактично спожитий за відповідний розрахунковий період;

Vп обєм (обсяг) природного газу, фактично поставлений споживачу його постачальником (постачальниками) за відповідний розрахунковий період за даними Оператора ГТС;

Ц ціна закупівлі природного газу Оператором ГРМ для покриття втрат і виробничо-технологічних витрат газу в ГРМ у відповідний період;

K коефіцієнт компенсації, який визначається на рівні 1,5.

При цьому, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, або внаслідок відмови в доступі до обєкта споживача для здійснення Оператором ГРМ припинення розподілу природного газу, або внаслідок невиконання споживачем письмової вимоги Оператора ГРМ самостійно припинити (обмежити) споживання природного газу, коефіцієнт компенсації має становити 2.

На підтвердження вартості та об'єму спожитого природного газу за лютий 2017 року, який підлягає компенсації відповідачем на адресу ПАТ Укртрансгаз Позивачем направлено звіт про фактичні обсяги розподілу природного газу по постачальниках за лютий 2017 року, в якому в п. V зазначено обсяги небалансу 131,287 тис. куб. м.

Відповідно до договору № 17-066-ВТВ постачання природного газу від 24.02.2017 р. та акту приймання-передачі природного газу від 28.02.2017 р. ціна закупівлі позивачем природного газу для виробничо-технологічних витрат та

нормованих втрат в лютому 2017 року становила 10 141,20 грн. з ПДВ за 1000 м.куб.

Отже, зважаючи на викладене, вартість об'єму спожитого природного газу за лютий 2017 року, яку відповідач зобов'язаний компенсувати позивачу становить 2 662 815,45 грн. (В = (131,287 - 0,000) * 10141,20 * 2 = 2 662 815,45 грн.).

Таким чином, висновки, викладені в рішенні господарського суду першої інстанції відповідають вимогам законодавства та фактичним обставинам справи, а мотиви заявника скарги, з яких вони оспорюються не можуть бути підставою для його скасування.

Оскільки відповідач не сплатив судовий збір за подання апеляційної скарги в сумі 43936,45 грн., сплату якого йому відстрочено ухвалою суду від 12.07.2017 р. до 24.07.2017 р., відповідно до статті 49 Господарського процесуального кодексу України, в разі залишення без задоволення апеляційної скарги відповідача судовий збір покладається на нього, а усне клопотання відповідача про звільнення його від сплати судового збору задоволенню не підлягає через ненадання доказів на обгрунтування його відповідного важкого матеріального стану, зазначена сума підлягає стягненню з останнього в доход Державного бюджету України.

Керуючись статтями 49, 99, 101, пунктом й статті 103, статтею 105 Господарського процесуального кодексу України

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Полтавської області від 15.06.2017 р. у справі № 917/492/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Стягнути з Обласного комунального виробничого підприємства теплового господарства "Лубнитеплоенерго" ( 37500, Полтавська область, м. Лубни, вул. Чкалова, 17, код ЄДРПОУ 05541083 в доход Державного бюджету України ( назва отримувача - Управління Казначейства у Шевченківському р-ні м. Харкова, рахунок отримувача - № 31216206782003, МФО банку отримувача - 851011) 43936,45 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Полтавської області видати відповідний наказ

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя Пушай В.І.

Суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Пелипенко Н.М.