Постанова № 68964913, 14.09.2017, Одеський апеляційний господарський суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

__________________

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" вересня 2017 р.Справа № 916/3249/16 Одеський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Мишкіної М.А.

суддів Будішевської Л.О., Таран С.В.

при секретарі судового засідання Бєлянкіній Г.Є.

за участю представників сторін:

від ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ - Сорокін К.О. - за довіреністю;

від ПАТ АБ «Порто-Франко» - Ногай Д.С. - за довіреністю;

від державного реєстратора прав приватного нотаріуса ОМНО Задорожнюк В.К. - не з'явився;

від Юридичного департаменту Одеської міської ради - Рижко К.В. - за довіреністю;

від Нацбанку України - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю

на рішення господарського суду Одеської області від 28 березня 2017 року

по справі №916/3249/16

за позовом Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю

до:

- Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Порто-Франко»

- державного реєстратора прав приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторії Костянтинівни;

- Юридичного департаменту Одеської міської ради

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Національний банк України

про скасування рішень, записів та зобов'язання вчинити певні дії

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 23.05.2017р. оголошувалась перерва згідно ст.77 ГПК України.

В судовому засіданні 14.09.2017р. згідно ст.85 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

28.11.2016р. Виробничо-комерційна фірма «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю (надалі - позивач, ВКФ «Юна-Сервіс», Фірма) звернулась до господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Порто-Франко» (надалі - відповідач, ПАТ АБ «Порто-Франко», Банк), третя особа на стороні відповідача Приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторія Костянтинівна, в якому (з урахуванням уточнень від 29.11.2016р.) просила суд:

- скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 31730495 від 05.10.2016р., прийняте приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною, згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності підвального приміщення площею 62,9кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19 на нового власника ПАТ АБ «Порто-Франко» (код ЄДРПОУ 13881479);

- скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 31728487 від 05.10.2016р., прийняте приватним нотаріусом ОМНО Задорожнюк В.К. згідно із яким проведено державну реєстрацію права власності нежитлового приміщення магазину загальною площею 522,5кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19 на нового власника ПАТ АБ „Порто-Франко" (код ЄДРПОУ 13881479).

- скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності №16753304 про реєстрацію за ПАТ АБ «Порто-Франко» (код ЄДРПОУ 13881479) права власності на підвальне приміщення площею 62,9 кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19.

- скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності №16751409 про реєстрацію за ПАТ АБ «Порто-Франко" (код ЄДРПОУ 13881479) права власності на нежитлове приміщення магазину загальною площею 522,5 кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19.

- відновити записи у Державному реєстрі речових прав на майно та у реєстрі прав власності на нерухоме майно щодо власника Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю на нежитлове приміщення магазину загальною площею 522,5кв.м. та підвальне прощення площею 62,9кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19.

В обґрунтування позовних вимог ВКФ «Юна-Сервіс» зазначила, що між позивачем та ПАТ АБ «Порто-Франко» з метою забезпечення кредитного договору №180/1-13 від 11.03.2013р. (укладеного між Банком та МПП «Віртус» (Позичальник)) був укладений Іпотечний договір від 13.03.2013р., предметом якого є передача в іпотеку Банку вищезазначеного нерухомого майна, що є власністю Фірми. 25.11.2016р. року з Інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно позивачу стало відомо, що 05.10.2016р. Приватний нотаріус ОМНО Задорожнюк В.К. прийняла спірні рішення, за якими підставою переходу права власності до ПАТ АБ «Порто-Франко» вказано іпотечний договір від 13.03.2013р., зареєстрований в реєстрі за №405. Реєстрація права власності на спірні об'єкти відбулася незаконно з порушенням норм чинного законодавства, оскільки ПАТ АБ «Порто-Франко» прострочило прийняття виконання зобов'язання за кредитним та іпотечним договорами (ст.613 ЦК України), так як не вчинило дій, до здійснення яких ВКФ «Юна-Сервіс» не могла виконати свого обов'язку з погашення кредиту або передачі іпотечного майна в рахунок погашення кредиту; не відбулося стягнення на предмет іпотеки у один із способів, визначених ч.3 ст.33 ЗУ «Про іпотеку»; відповідачем не направлялось позивачу письмової вимоги про усунення порушень кредитного договору та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Отже дії приватного нотаріуса Задорожнюк В.К. вчинені протиправно, з порушенням норм чинного законодавства (ч.1 ст.35 ЗУ «Про іпотеку», пункти 57,61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (в редакції станом на 14.09.2016р.)

З посиланням на норми 613 ЦК України, ст.ст.35, 36 ЗУ «Про іпотеку», положення п.57,61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (в редакції, чинній станом на 14.09.2016р.) позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 29.11.2016р. прийнято позовну заяву до розгляду та порушено провадження у справі; залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторію Костянтинівну та Національний банк України.

Ухвалою суду від 30.11.2016р. прийнято до розгляду заяву Фірми про уточнення позовних вимог від 29.11.2016р.

25.01.2017р. позивач подав суду першої інстанції клопотання, в якому просив змінити процесуальний статус Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, залучивши її до участі у справі в якості іншого відповідача.

Рішенням господарського суду Одеської області від 28.03.2017р. (суддя Демешин О.А.) у задоволенні позову відмовлено у повному обсязі.

Рішення суду обґрунтовано посиланнями на приписи ст.ст.1, 21, 24 ГПК України, роз'яснення, які містяться у п. 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 10 від 24.10.2011р., Постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.03.2013р. №3 «Про деякі питання юрисдикції загальних судів та визначення підсудності цивільних справ» та вмотивовано тим, що залучення до участі у справі іншого відповідача - є правом, а не обов'язком суду. У Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 24.10.2011р. зазначено, що до господарського суду не можуть оскаржуватися дії нотаріуса щодо вчинення виконавчого напису, коли йдеться виключно про порушення нотаріусом правил вчинення відповідної нотаріальної дії і при цьому позивачем не порушується питання про захист права, заснованого на приписах цивільного чи господарського законодавства. Судом не прийняті до уваги посилання позивача на Постанову Верховного суду України від 14.06.2016р. по справі № 21-41а16, оскільки в ній Верховний суд прийшов до висновку, що спір з позовними вимогами до державного реєстратора прав на нерухоме майно про скасування рішення, визнання протиправними дій та скасування запису - не є публічно-правовим, не підлягає вирішенню за нормами КАС України, а має вирішуватися за правилами ЦПК України та ГПК України - тобто, залежно від підвідомчості справи.

Приватний нотаріус не може бути відповідачем у господарському процесі, оскільки не є юридичною особою, не є фізичною особою-підприємцем та у Господарському процесуальному кодексі України не передбачено випадків, коли приватний нотаріус може приймати участь у господарській справі в якості відповідача. Щодо участі приватного нотаріуса у господарській справі в якості відповідача - не зазначено, також, і у Законі України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», на який посилається позивач у своєму клопотанні про залучення приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторії Костянтинівни до участі у справі в якості іншого відповідача. Приймаючи до уваги, що позов заявлено до неналежного відповідача, судом не надається оцінка підставам, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оскільки вирішення спору по цій справі ніяким чином не залежить від підстав, заявлених у позові.

Суд в оскаржуваному рішенні відмовив у задоволенні клопотання про зміну процесуального статусу третьої особи приватного нотаріуса Задорожнюк В.К. на відповідача та зазначив, що в задоволенні позову слід відмовити, оскільки належним відповідачем по заявленим позовним вимогам повинен бути Приватний нотаріус Одеського МНО Задорожнюк В.К., яка не може бути відповідачем у господарській справі, а спір з позовними вимогами до приватного нотаріуса не може бути підвідомчим господарським судам України.

Не погодившись з рішенням суду від 28.03.2017р., ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ звернулась до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить:

- змінити процесуальний статус Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, залучивши її до участі у справі в якості іншого відповідача;

- скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги ВКФ «Юна-Сервіс» зазначила, що рішення підлягає скасуванню з наступних підстав:

- оскільки заявлений ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ позов містить, зокрема, вимоги про скасування рішення приватного нотаріуса Одеського МНО Задорожнюк В.К. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, належним відповідачем за цією позовною вимогою є саме цей приватний нотаріус, який у спірних правовідносинах є суб'єктом, що прийняв спірне рішення, та який при цьому не виступає як фізична особа, або як власне нотаріус, а є суб'єктом із спеціальним статусом, визначеним п.2 ч.1 ст.10 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» - державним реєстратором. Разом з цим ПАТ АБ «Порто-Франко» набуло право власності на об'єкт нерухомості, яке буде припинено у випадку задоволення позову, а саме: скасування рішень та внесених до Реєстру на їх підставі записів, наявні підстави стверджувати, що ПАТ АБ «Порто-Франко» також повинно брати участь у даній справі в якості відповідача;

- відмовляючи у задоволенні клопотання про зміну процесуального статусу Приватного нотаріуса Задорожнюк В.К. з третьої особи на відповідача, суд першої інстанції помилково послався на роз'яснення, що містяться в Постанові Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 24.10.2011р. та Постанові Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 01.03.2013р. №3, оскільки зазначені роз'яснення стосуються спорів, в яких оскаржуються нотаріальні дії, вчинені нотаріусами на підставі положень ЗУ «Про нотаріат», а не дії, вчинені нотаріусами як державними реєстраторами відповідно до повноважень, якими вони наділені згідно ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»;

- відхилення судом клопотання позивача про зміну статусу приватного нотаріуса з третьої особи на іншого відповідача та відмова в позові виключно з підстав його пред'явлення до неналежного відповідача без надання оцінки підставам, на яких ґрунтуються позовні вимоги, призвели до неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи;

- з додатків до супровідного листа Управління від 20.02.2017р. вбачається, що нотаріусом, нібито, були розмішені в електронному вигляді лише заява (повідомлення), квитанції, заява (повідомлення). Інших документів нотаріусом під час проведення спірної реєстраційної дії до Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно у сканованому вигляді не долучалось. Однак, частиною 1 ст.18 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» встановлено, що державна реєстрація прав проводиться в такому порядку: 1) формування та реєстрація заяви в базі даних заяв; 2) прийняття документів, що подаються разом із заявою про державну реєстрацію прав, виготовлення їх електронних копій шляхом сканування (у разі подання документів у паперовій формі) та розміщення їх у Державному реєстрі прав; 3) встановлення черговості розгляду заяв про державну реєстрацію прав, що надійшли на розгляд; 4) перевірка документів на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав, зупинення державної реєстрації прав та прийняття відповідних рішень; 5) прийняття рішення про державну реєстрацію прав або про відмову в такій реєстрації; 6) відкриття (закриття) розділу в Державному реєстрі прав та/або внесення до Державного реєстру прав відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об'єкти та суб'єктів цих прав; 7) формування інформації з Державного реєстру прав для подальшого використання заявником; 8) видача документів за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав;

- саме матеріалами реєстраційної справи (у паперовій та електронній формі) повинен підтверджуватись факт подання державному реєстратору для проведення державної реєстрації права власності на предмет іпотеки за ПАТ АБ «Порто-Франко» повного пакету документів, необхідних для проведення відповідної реєстраційної дії, передбаченого пунктами 57 та 61 Порядку №1127;

- відсутність у відповідному розділі Державного реєстру прав електронних копій (виготовлених шляхом сканування) оригіналів усього пакету документів, поданих для державної реєстрації прав та долучених до відповідної заяви, враховуючи те, що такі копії обов'язково повинні були бути виготовлені, свідчить про грубе порушення встановленої чинним законодавством процедури набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки та позбавляє його можливості стверджувати про те, що на момент проведення спірної реєстраційної дії повний пакет необхідних документів дійсно був ним поданий.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.04.2017р. прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її до розгляду.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 13.06.2017р. залучено до участі у справі №916/3249/16 за позовом Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю до Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Порто-Франко», про скасування рішень та зобов'язання вчинити певні дії як іншого відповідача державного реєстратора прав - приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторію Костянтинівну, змінивши її процесуальний статус з третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача на іншого відповідача. Ухвалою суду апеляційної інстанції від 29.06.2017р. залучено до участі у справі як іншого відповідача Юридичний департамент Одеської міської ради. В засіданнях суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ПАТ АБ «Порто-Франко» заперечує проти доводів апелянта, просить оскаржуване рішення залишити без змін з мотивів дотримання Банком процедури звернення стягнення на предмет іпотеки, встановленої законом, подання державному реєстратору прав на нерухоме майно - приватному нотаріусу Задорожнюк В.К. всіх необхідних документів для проведення державної реєстрації права власності Банка на спірне нерухоме майно на підставі застереження про задоволення вимог іпотекодержателя в Іпотечному договорі від 13.03.2013р.

Представник Юридичного департаменту Одеської міськради просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення від 28.03.2017р. залишити без змін з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, а саме, зазначає, що не може подати обґрунтовані та повні пояснення по справі, оскільки оскаржені рішення прийняла приватний нотаріус як спеціальний суб'єкт державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

Представник Нацбанку України у судовому засіданні 29.06.2017р. підтримала вимоги ВКФ «Юна-Сервіс», просить рішення суду скасувати, позов ВКФ «Юна-Сервіс» задовольнити.

Представник держреєстратора прав - приватного нотаріуса Задорожнюк В.К. у поданих суду запереченнях зазначає, що нотаріус не може бути відповідачем за позовом ВКФ «Юна-Сервіс», оскільки не є ані юридичною особою, ані фізичною-особою підприємцем. По суті вимог позову зазначає, що нею подані докази (письмова вимога, поштове повідомлення, лист ВКФ «Юна-Сервіс», докази вручення листа нотаріуса з письмовою вимогою), що спростовують мотиви заявленого позову.

13.09.2017р. представником держреєстратора прав - приватного нотаріуса Задорожнюк В.К. (надалі - держреєстратор прав - нотаріус) подано клопотання про витребування доказів на підставі ст.38 ГПК України, з посиланням на те, що вона не взмозі самостійно надати докази виготовлення та розміщення у державному реєстрі прав електронних копій документів, що подавались Банком разом із заявами про державну реєстрацію прав (наказом №633/5 від 22.02.2017р. її доступ до Реєстру прав заблоковано Мінюстом України). Просить суд витребувати від ДП «Національні інформаційні системи» Міністерства юстиції України документи, що підтверджують факт виготовлення та розміщення в реєстрі електронних копій документів, інформацію, які саме документи наявні в Реєстрі прав, тощо.

До клопотання додає копію листа ДП «НІС» Міністерства юстиції України від 23.06.2017р., що на її думку підтверджує неможливість отримання нею інформації самостійно.

Клопотання розглянуте в судовому засіданні 14.09.2017р. із заслуховуванням позицій сторін та відхилено, оскільки заявником не обґрунтована неможливість подання цих доказів суду першої інстанції, як і подання такого клопотання при розгляді справи в суді першої інстанції, незважаючи на тривалий час розгляду справи та участь держреєстратора прав - нотаріуса у справі в якості третьої особи з дати відкриття в ній провадження.

Відповідно до ч.4 ст.27 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог, користуються процесуальними правами і несуть процесуальні обов'язки сторін, крім права на зміну підстави і предмета позову, збільшення чи зменшення розміру позовних вимог, а також на відмову від позову або визнання позову.

Наведене надало підстави для висновку, що третя особа - Задорожнюк В.К. не була обмежена у реалізації процесуального права заявити клопотання за ст.38 ГПК України в суді першої інстанції, проте цим правом не скористалась, хоча про мотиви та доводи позивача, зокрема, щодо відсутності в Державному реєстрі прав інформації про подані Банком документи, була повністю обізнана протягом усього часу розгляду справи.

З урахуванням викладеного та враховуючи, що у процесуальному статусі відповідача по справі держреєстратор прав-нотаріус приймає участь в суді апеляційної інстанції з 13.06.2017р., але клопотання подане зі сплином 14.09.2017р. процесуального строку розгляду справи в суді апеляційної інстанції, продовженого на 15 днів за ст.69 ГПК України, колегія суддів відмовила у його задоволенні.

Відповідно до ст.101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього. Апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі. В апеляційній інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін та третьої особи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного рішення з процесуальних підстав з огляду наступного.

Згідно ст.1 ГПК України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності (далі - підприємства та організації), мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених цим Кодексом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. У випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, фізичні особи, що не є суб'єктами підприємницької діяльності. Угода про відмову від права на звернення до господарського суду є недійсною.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» від 1 липня 2004 року № 1952-ІУ (тут і далі - Закон № 1952-ІУ, в редакції, чинній станом на 05.10.2016 року), організаційну систему державної реєстрації прав становлять Міністерство юстиції України та його територіальні органи; суб'єкти державної реєстрації прав: виконавчі органи сільських, селищних та міських рад, Київська, Севастопольська міські, районні, районні у містах Києві та Севастополі державні адміністрації; акредитовані суб'єкти; державні реєстратори прав на нерухоме майно.

Згідно п.2 ч.1 ст.10 Закону № 1952-ІУ, державним реєстратором, зокрема, є нотаріус.

Положеннями пунктів 1 та 2 ч. З ст. 10 Закону № 1952-ІУ передбачено, що державний реєстратор, крім іншого, встановлює відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, а також відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами на нерухоме майно та їх обтяженнями, зокрема: відповідність обов'язкового дотримання письмової форми правочину та його нотаріального посвідчення у випадках, передбачених законом; відповідність повноважень особи, яка подає документи для державної реєстрації прав; відповідність відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що містяться у Державному реєстрі прав, відомостям, що містяться у поданих документах; наявність обтяжень прав на нерухоме майно; наявність факту виконання умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов'язує можливість виникнення, переходу, припинення речового права, що підлягає державній реєстрації; перевіряє документи на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, зупинення державної реєстрації прав, відмови в державній реєстрації прав та приймає відповідні рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 Закону № 1952-ІУ, державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

Згідно до положень ст. 21 ГПК України, сторонами в судовому процесі є позивач і відповідач. Позивачами є підприємства та організації, зазначені у статті 1 цього Кодексу, що подали позов або в інтересах яких подано позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. Відповідачами є юридичні особи та у випадках, передбачених цим Кодексом, - фізичні особи, яким пред'явлено позовну вимогу

Таким чином, оскільки заявлений ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ позов містить, зокрема, вимоги про скасування рішень приватного нотаріуса Одеського МНО Задорожнюк В.К. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, належним відповідачем за цією позовною вимогою є саме цей приватний нотаріус, який у спірних правовідносинах є суб'єктом, що прийняв спірне рішення, та який при цьому не виступає як фізична особа, або як власне нотаріус, а є суб'єктом із спеціальним статусом, визначеним Законом № 1952-VI.

Суд першої інстанції дійшов помилкових висновків щодо неможливості залучення до участі у справі як іншого відповідача приватного нотаріуса Задорожнюк В.К., яка у спірних правовідносинах виступає суб'єктом зі спеціальним статусом, визначеним законом №1952, що при здійсненні функцій (повноважень) з проведення державної реєстрації прав та їх обтяжень прийняла спірні рішення від 05.10.2016р., внаслідок чого право власності позивача на об'єкти нерухомості перейшло згідно із застереженням в іпотечному договорі до ПАТ АБ «Порто-Франко».

Отже позовну вимогу про скасування таких рішень має бути пред'явлено саме до суб'єкту їх прийняття (видання), яким в даній справі є приватний нотаріус Задорожнюк В.К. як державний реєстратор прав на нерухоме майно.

Колегія суддів погоджується із доводами апелянта в цій частині щодо того, що у межах спірних правовідносин Задорожнюк В.К. не виконувала функції нотаріуса (не вчиняла нотаріальні дії), прийняті нею рішення є актами, оскарження яких в судовому порядку вимагає правильного визначення суб'єктного складу сторін спору, із залученням до участі у справі як відповідача приватного нотаріуса як державного реєстратора прав. Навіть інформація, що міститься в Державному реєстрі прав на нерухоме майно (надалі - Реєстр прав), надає підстави для такого висновку, оскільки відомості про приватного нотаріуса, що провів державну реєстрацію, містяться у графі «Державний реєстратор:» (наприклад, т.1, а.с.64,65).

Відповідно до п.3 ч.3 ст.104 ГПК України порушення норм процесуального права є в будь-якому випадку підставою для скасування рішення місцевого господарського суду, якщо: господарський суд прийняв рішення про права і обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі.

Незалучення до участі у справі держреєстратора прав- приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. у належному процесуальному статусі - відповідача за позовом ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ про скасування рішень про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 05.10.2016р. при тому, що єдиним мотивом ухваленого судом першої інстанції рішення є пред'явлення позову неналежному відповідачу (ПАТ АБ «Порто-Франко»), є підставою для скасування рішення від 28.03.2017р. згідно із нормою п.3 ч.3 ст.104 ГПК України.

Розглядаючи по суті спір за позовом ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

13.03.2013р. між ПАТ АБ «Порто-Франко» (Іпотекодержатель) та ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ (Іпотекодержатель) був укладений іпотечний договір, посвідчений нотаріально, зареєстрований в реєстрі за №405, яким забезпечено вимоги Банка за кредитним договором №180/1-13 від 11.03.2013р. та Додатковою угодою №1 від 13.03.2013р., укладеним з Банком та МПП «Віртус» (Боржник), стосовно повернення Боржником отриманої суми кредиту, відсотків, неустойки, тощо у сумі 450000дол.США з кінцевим строком повернення не пізніше 10.03.2014р.

Предметом іпотеки є нежитлове приміщення магазину, загальною площею 522,5кв.м., та підвальне приміщення площею 62,9кв.м., що розташовані у м.Одесі, вул.Паустовського, буд.19, що належить Іпотекодавцю на праві приватної власності. Заставна вартість предмета іпотеки - 3373504грн.

Відповідно до п.п.3.1.4 п.3.1 Іпотечного договору Банк набуває права у випадку, зокрема, невиконання Боржником за Кредитним договором своїх зобов'язань звернути стягнення на предмет іпотеки, реалізувати його відповідно до розділу 5 Договору, та за рахунок вирученої від продажу суми задовольнити свою вимогу у повному обсязі.

Відповідно до п.5.2 Іпотечного договору звернення стягнення на Предмет іпотеки може бути здійснено на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно із договором про задоволення вимог Іпотекодержателя.

За загальним правилом, встановленим ч.1 ст.35 Закону «країни «Про іпотеку», у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю та Боржнику, якщо він є відмінним від Іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушення зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на Предмет іпотеки в разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога Іпотекодержателя залишається без задоволення, Іпотекодержатель має право прийняти рішення про звернення стягнення на Предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

В п.п. 5.2.1. Іпотечного договору зазначено, що положення ч.1 ст.35 Закону України «Про іпотеку» не перешкоджає Іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені ст.12 Закону України «Про іпотеку», без попереднього повідомлення Іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату Предмета іпотеки, а також не перешкоджає реалізації права Іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду.

Статтею 36 Закону України «Про іпотеку» встановлено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, що може міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між Іпотекодавцем та Іпотекодержателем про задоволення вимог Іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на Предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог Іпотекодержателя визначає можливий спосіб звернення стягнення на Предмет іпотеки відповідно Закону України «Про іпотеку». Визначений таким договором спосіб задоволення вимог Іпотекодержателя не перешкоджає Іпотекодержателю застосувати інші, встановлені Законом України «Про іпотеку», способи звернення стягнення на Предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог Іпотекодержателя може передбачати право Іпотекодержателя від свого імені продати Предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому ст. 38 Закону Україні іпотеку». Право Іпотекодержателя від свого імені продати Предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу також може бути передбачено рішенням суду (п.п. 5.2.2. Іпотечного договору).

У розділі 6 Іпотечного договору «Застереження про задоволення вимог іпотекодержателя» (пункти 6.1, 6.2) зазначено наступне: Даний пункт цього Договору є застереженням про задоволення вимог Іпотекодержателя, яке надає право Іпотекодержателю звернути стягнення на Предмет іпотеки, на підставі цього Договору, шляхом:

- продажу від свого імені Предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку». Цим Договором Іпотекодавець (майновий поручитель) уповноважує Іпотекодержателя подавати та отримувати від імені Іпотекодавця довідки та документи, які необхідні для підготовки Предмета іпотеки до продажу, сплачувати всі необхідні платежі, підписати договір купівлі продажу Предмету іпотеки, а також виконувати всі інші дії, які пов'язані з продажем Предмету іпотеки. У разі продажу Предмета іпотеки, Іпотекодавець (майновий поручитель) доручає Іпотекодержателю отримати грошові кошти, виручені від продажу та спрямувати їх на погашення витрат Іпотекодержателя та заборгованості за кредитним договором. Якщо предмет іпотеки буде продано за суму більшу, ніж сума заборгованості та витрат Іпотекодержателя, залишок грошових коштів від його продажу Іпотекодержатель повертає Іпотекодавцю (майновому поручителю) (п.п.6.1.1);

- прийняття Предмета іпотеки у власність, в порядку визначеному ст. 37 Закону України "Про іпотеку.

При цьому це застереження визначається сторонами як договір про задоволення вимог Іпотекодержателя.

18.06.2015р. Банк направив приватному нотаріусу Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк В.К. заяву вих. №04/1246 з проханням повідомити Фірму щодо повернення заборгованості МПП «Віртус» за Кредитним договором та можливості після нездійснення Позичальником відповідних дій - вчинення виконавчого напису, договору купівлі-продажу, або реєстрації за Банком права власності на нерухоме майно, передане в Іпотеку. Заява отримана нотаріусом 23.06.2015р. (т.1, а.с.89).

23.06.2015р. Банк на адресу ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ оформив Письмову вимогу, якою вимагав протягом 30 днів з дати її отримання повернути заборгованість у сумі 400000дол.США згідно Кредитного договору від 11.03.2013р. №180/1-13, а у разі неповернення боргу - попередив про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом (на свій вибір) згідно ст.ст.37,38 ЗУ «Про іпотеку», зокрема, набуття права власності і реєстрації права власності на своє ім'я.

Справжність підпису Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ АБ «Порто-Франко» ОСОБА_8 на Письмовій вимозі посвідчена приватним нотаріусом ОМНО Задорожнюк В.К.

Нотаріус Задорожнюк В.К. на адресу ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ листом від 24.06.2015р. №86/01-16 направила письмову вимогу Банка (т.1, а.с.90-91).

Згідно наявної у справі копії рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення 30.06.2015р. позивач отримав від приватного нотаріуса Задорожнюк В.К. поштове відправлення.

06.07.2015р. позивач листом №22 направив нотаріусу Задорожнюк В.К. відповідь на лист від 24.06.2015р. №86/01-16, де зазначив про отримання письмової вимоги Банку та повідомив, що у зв'язку із наявністю судового спору у справі №916/4147/14 він має сумніви у законності вимог Банка щодо погашення саме йому заборгованості, а також попередив про неможливість вчинення нотаріусом дій відносно реалізації предмету іпотеки шляхом позасудового врегулювання у зв'язку із існуванням цього спору.

В матеріалах справи наявні копії реєстраційних справ №20826851101 на об'єкт нерухомого майна - нежитлові приміщення магазину по вул.Паустовського, буд.19 у м.Одесі та №20896951101 на об'єкт нерухомого майна - нежитлове підвальне приміщення по вул.Паустовського, буд.19 у м.Одесі, з яких убачається, що ПАТ АБ «Порто-Франко» в особі Уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію ПАТ АБ «Порто-Франко» ОСОБА_8 подано:

- заяву реєстраційний №18896569 щодо припинення обтяження, номер запису 336783 (заборона), об'єкта, реєстраційний номер 20826851101, дата та час подання відсутні;

- заява, реєстраційний №18898598 (дата та час подання відсутні), щодо переходу у приватну власність об'єкта нерухомого майна реєстраційний номер 20826851101 (надалі - Об'єкт-1);

- заява реєстраційний номер 18900557 (дата та час подання відсутні), про припинення обтяження, номер запису про обтяження 337562 (заборона), об'єкта нерухомого майна реєстраційний номер 20896951101 (надалі - Об'єкт-2);

- заява реєстраційний номер 1891600 (дата та час подання відсутні) про перехід у приватну власність Об'єкта-2.

Згідно відміток у цих заявах в графі «Спосіб отримання документів» та власноручних записів ОСОБА_8 «Документи отримані у повному обсязі» подані для проведення державної реєстрації документи повернуті Банку.

Матеріали реєстраційних справ щодо Об'єкта-1 та Об'єкта-2 в частині, що стосується оскаржуваної реєстрації, крім заяв та копій платіжних документів про сплату адміністративного збору інших документів не містять.

Згідно із відомостями, що містяться в Державному реєстрі прав на нерухоме майно станом на 01.12.2016р. (т.1, а.с.64-70) 05.10.2016 приватним нотаріусом Задорожнюк В.К. проведено державну реєстрацію за Банком права власності на Об'єкт-2 (підвальне приміщення) реєстраційний номер 20896951101; підстава виникнення права власності - іпотечний договір, серія та номер:405, виданий 13.03.2013, видавник ОСОБА_9, приватний нотаріус ОМНО. Номер запису про право власності 16753304, підстава внесення запису - рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 31730495 від 05.10.2016р., приватний нотаріус Задорожнюк В.К., ОМНО, Одеська область.

Також 05.10.2016р. відповідачем проведено державну реєстрацію права власності за Банком на Об'єкт-1, реєстраційний номер 20826851101 (нежитлові приміщення магазину), підстава виникнення права власності - іпотечний договір, серія та номер:405, виданий 13.03.2013.; номер запису про право власності 16751409, підстава внесення запису - рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 31728427 від 05.10.2016р., приватний нотаріус Задорожнюк В.К., ОМНО, Одеська область.

Відповідачем не надані рішення від 05.10.2016р. у паперовій або електронній формі, проте щодо факту їх прийняття сторони не заперечують та їх існування та настання відповідних юридичних наслідків за ними підтверджується відомостями з Державного реєстру прав, що вважаються достовірними згідно ч.5 ст.12 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», доки їх не скасовано у порядку, передбаченому цим Законом.

Судом апеляційної інстанції встановлено за даними Державного реєстру прав, що у зв'язку із прийняттям вищезгаданих рішень від 05.10.2016р відбувся перехід права власності на Об'єкт-1 та Об'єкт-2 (разом - об'єкти нерухомості) від ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ до ПАТ АБ «Порто-Франко», згідно з Іпотечним договором.

Позивач вимагає скасування цих рішень в судовому порядку, вважаючи, що державним реєстратором прав - приватним нотаріусом Задорожнюк В.К. було порушено вимоги ст.ст.33, 35, 36 ЗУ «Про іпотеку», пункти 57,61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1127 від 25.12.2015р. (в редакції, чинній станом на 05.10.2016р.).

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.37 ЗУ «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання. Рішення про реєстрацію права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, що є предметом іпотеки, може бути оскаржено іпотекодавцем у суді.

Держреєстратор прав (відповідач - приватний нотаріус) в порушення вимог ч.1 ст.37 Закону про іпотеку підставою реєстрації за ПАТ АБ «Порто-Франко» зазначив іпотечний договір від 13.03.2013р., а не застереження про задоволення вимог іпотекодержателя в іпотечному договорі (пункти 6.1, 6.2 Іпотечного договору).

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.33 ЗУ «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Згідно приписів ст.ст.35,36 Закону про іпотеку у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки. Сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. Визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону. Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Ці положення Закону відтворені сторонами у розділі 5 Іпотечного договору (пункти 5.1, 5.2).

Виходячи із положень чинного законодавства та умов Іпотечного договору, Банк набуває права звернути стягнення на предмет іпотеки згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя виключно у разі незадоволення своїх грошових вимог Боржником за Кредитним договором (за основним зобов'язанням), тобто МПП «Віртус», протягом 30 днів з дня отримання саме цим боржником письмової вимоги про усунення порушення.

В матеріалах справи відсутні будь-які докази направлення письмової вимоги Банка та її отримання МПП «Віртус», виконання грошових зобов'язань яким забезпечувалось згідно Іпотечного договору від 13.03.2013р. ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ.

Письмова вимога від 23.06.2015р., що міститься в матеріалах справи, вимогам ст.35 Закону про іпотеку не відповідає, оскільки:

- вимогу направлено тільки Іпотекодавцю (позивачу), а не Іпотекодавцю та Боржнику (МПП «Віртус»), який є відмінним від Іпотекодавця, про що свідчить найменування адресата на Вимозі та особи, якій нотаріус Задорожнюк В.К. направила цю письмову вимогу на прохання Банка - ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ (т.1, а.с.90,91);

- вимога про погашення заборгованості шляхом повернення кредитної заборгованості, тобто виконання в натурі зобов'язань за Кредитним договором, заявлена не до Боржника (МПП «Віртус»), а до Іпотекодавця, який в силу положень ЗУ «Про іпотеку» (ст.ст.7,33) не зобов'язаний повернути заборгованість за кредитом замість боржника за основним зобов'язанням, а переданим в іпотеку майном забезпечує виконання боржником своїх зобов'язань. Виключно у разі невиконання боржником вимоги погасити заборгованість протягом встановленого строку Іпотекодержатель набуває право звернути стягнення на предмет іпотеки та за рахунок його вартості задовольнити свою вимогу, розмір якої визначається на момент фактичного задоволення.

Відповідно до ч.ч.1,3 ст.37 ЗУ «Про іпотеку» іпотекодержатель може задовольнити забезпечену іпотекою вимогу шляхом набуття права власності на предмет іпотеки. Правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання. Іпотекодержатель набуває предмет іпотеки у власність за вартістю, визначеною на момент такого набуття на підставі оцінки предмета іпотеки суб'єктом оціночної діяльності. У разі набуття права власності на предмет іпотеки іпотекодержатель зобов'язаний відшкодувати іпотекодавцю перевищення 90 відсотків вартості предмета іпотеки над розміром забезпечених іпотекою вимог іпотекодержателя.

Між тим, на момент звернення стягнення на предмет іпотеки згідно із застереженням про задоволення вимог шляхом прийняття предмету іпотеки у власність в порядку ст.37 ЗУ «Про іпотеку» (п.п.6.1.2 п.6.1 Іпотечного договору) не було визначено розмір вимог Банка на момент переходу права власності (фактичного задоволення вимог Банку) - 05.10.2016р., адже з наданих відповідачами доказів та з відомостей з Державного реєстру прав неможливо встановити вартість предмета іпотеки (заставна згідно з договором іпотеки або оціночна станом на дату звернення на предмет іпотеки) та заборгованість МПП «Віртус», що погашається за рахунок вартості предмета іпотеки.

Відповідно до ст.7 ЗУ «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання. Якщо вимога за основним зобов'язанням підлягає виконанню у грошовій формі, розмір цієї вимоги визначається на підставі іпотечного договору або договору, що обумовлює основне зобов'язання, у чітко встановленій сумі чи шляхом надання критеріїв, які дозволяють встановити розмір цієї вимоги на конкретний час протягом строку дії основного зобов'язання. Якщо інше не встановлено законом або іпотечним договором, іпотекою також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за основним зобов'язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмета іпотеки; витрат на страхування предмета іпотеки; збитків, завданих порушенням основного зобов'язання чи умов іпотечного договору.

Письмова вимога була оформлена 23.06.2015р., а звернення стягнення Банк здійснив більш ніж через рік - 05.10.2016р., без визначення розміру заборгованості МПП «Віртус», що погашається за рахунок предмету іпотеки.

Із встановлених судом апеляційної інстанції обставин справи слідує, що виходячи із вимог ч.1 ст.33 Закону станом на 05.10.2016р. Банк не набув права звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя (п.п.6.1.2 п.6.1 договору), позаяк відповідачами не надано доказів спливу 30-денного строку, наданого Боржнику (МПП «Віртус») для погашення заборгованості, а Письмова вимога від 23.06.2015р. таким доказом не являється у розумінні положень ст.34 ГПК України стосовно належності доказів.

Як вже зазначалось вище, заяви про державну реєстрацію прав, що містяться в реєстраційних справах Об'єктів нерухомого майна, не містять дати, а також часу їх подання,що свідчить про порушення ч.5 (ч.6) ст.20 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (надалі - Закон №1952) державним реєстратором прав.

Згідно ст.22 Закону (в редакції станом на 05.10.2016р.) документи, що подаються для державної реєстрації прав, повинні відповідати вимогам, встановленим цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Електронні документи, подані для проведення державної реєстрації прав, оформляються згідно з вимогами, встановленими цим Законом та іншими нормативно-правовими актами. Не розглядаються документи з підчищеннями або дописками, закресленими словами та іншими не обумовленими в них виправленнями, заповнені олівцем, з пошкодженнями, що не дають змоги однозначно тлумачити їх зміст, а також оформлені з порушенням вимог законодавства. Відповідальність за достовірність даних, що містяться в документах, поданих для державної реєстрації прав, несе заявник, якщо інше не встановлено судом. Відповідальність за відповідність електронних копій документів, поданих для державної реєстрації прав, оригіналам таких документів у паперовій формі у разі подання заяви в електронній формі несе особа, яка виготовила електронні копії документів.

Відповідно до ст.18 Закону №1952 Державна реєстрація прав проводиться в такому порядку: 1) формування та реєстрація заяви в базі даних заяв; 2) прийняття документів, що подаються разом із заявою про державну реєстрацію прав, виготовлення їх електронних копій шляхом сканування (у разі подання документів у паперовій формі) та розміщення їх у Державному реєстрі прав; 3) встановлення черговості розгляду заяв про державну реєстрацію прав, що надійшли на розгляд; 4) перевірка документів на наявність підстав для зупинення розгляду заяви про державну реєстрацію прав, зупинення державної реєстрації прав та прийняття відповідних рішень; 5) прийняття рішення про державну реєстрацію прав або про відмову в такій реєстрації; 6) відкриття (закриття) розділу в Державному реєстрі прав та/або внесення до Державного реєстру прав відомостей про речові права на нерухоме майно та їх обтяження, про об'єкти та суб'єктів цих прав; 7) формування інформації з Державного реєстру прав для подальшого використання заявником; 8) видача документів за результатом розгляду заяв у сфері державної реєстрації прав. Перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав, та порядок державної реєстрації прав визначаються Кабінетом Міністрів України у Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень. Державні реєстратори зобов'язані надавати до відома заявників інформацію про перелік документів, необхідних для державної реєстрації прав. У випадках, передбачених законодавством України, державна реєстрація прав проводиться після технічної інвентаризації об'єкта нерухомого майна, речові права на який підлягають державній реєстрації. Державній реєстрації підлягають виключно заявлені речові права на нерухоме майно та їх обтяження, за умови їх відповідності законодавству і поданим документам. Заява про державну реєстрацію прав подається окремо щодо кожного об'єкта нерухомого майна. У разі набуття права власності на житловий будинок, будівлю або споруду з одночасним набуттям речових прав на земельну ділянку, на якій вони розташовані, подається одна заява про державну реєстрацію прав на такі об'єкти. При цьому одна заява подається лише у разі, якщо речові права на житловий будинок, будівлю, споруду та земельну ділянку, на якій вони розташовані, реєструються за однією особою. Заява про державну реєстрацію прав може бути відкликана до прийняття державним реєстратором рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень або про відмову в такій реєстрації. Під час подання заяви про державну реєстрацію прав заявник зобов'язаний повідомити державного реєстратора про наявність встановлених законом обтяжень речових прав на нерухоме майно. У разі якщо під час розгляду заяви про державну реєстрацію прав на нерухоме майно державним реєстратором встановлено наявність зареєстрованих у Державному реєстрі прав інших заяв про державну реєстрацію прав на це саме майно, заяви розглядаються в порядку черговості їх надходження. Наступна заява розглядається тільки після прийняття державним реєстратором рішення про державну реєстрацію прав або про відмову в такій реєстрації щодо заяви, зареєстрованої в Державному реєстрі прав раніше. Черговість розгляду заяв щодо одного об'єкта нерухомого майна застосовується як під час розгляду заяв про державну реєстрацію права власності та інших речових прав, так і під час розгляду заяв про державну реєстрацію обтяжень таких прав. Датою і часом державної реєстрації прав вважається дата і час реєстрації відповідної заяви, за результатом розгляду якої державним реєстратором прийнято рішення про державну реєстрацію прав. Взяття на облік безхазяйного нерухомого майна проводиться в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Форма і вимоги до заповнення заяв, що подаються до органу державної реєстрації прав, а також форма і вимоги до оформлення рішень державних реєстраторів, що приймаються за результатом їх розгляду, затверджуються Міністерством юстиції України.

В порушення зазначених положень Закону та вимог Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1127 від 25.12.2015р., чинного станом на 05.10.2016р., в матеріалах реєстраційних справ відсутні паперові або електронні копії рішень державного реєстратора прав про розгляд заяв Банка та оскаржених рішень про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

Також не надані, як того вимагають приписи ст.20 Закону №1952, скановані копії документів, що подавались Банком для проведення державної реєстрації.

Відповідно до п.п.6-12 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1127 від 25.12.2015р. (надалі - Порядок 1127) державна реєстрація прав проводиться за заявою заявника шляхом звернення до суб'єкта державної реєстрації прав або нотаріуса, крім випадків, передбачених цим Порядком. У разі набуття права власності на житловий будинок, будівлю або споруду з одночасним набуттям речових прав на земельну ділянку, на якій вони розташовані, а також у разі державної реєстрації речових прав, що є похідними від права власності, одночасно з державною реєстрацією права власності на таке майно заявником подається одна заява. Уповноважена особа суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріус або його помічник за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав формує та роздруковує заяву, на якій заявник (за умови відсутності зауважень до відомостей, зазначених у ній) проставляє власний підпис. Така заява долучається до документів, поданих для державної реєстрації прав. За бажанням заявника відповідна заява може бути сформована та роздрукована у двох примірниках, один з яких після проставляння підписів заявником та особою, яка сформувала таку заяву, надається заявникові. Після проставлення заявником підпису на заяві уповноважена особа суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріус або його помічник реєструє заяву в базі даних заяв. Заява не підлягає реєстрації у базі даних заяв виключно у випадках, передбачених Законом України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень". Моментом прийняття заяви вважається дата і час її реєстрації у базі даних заяв. Під час формування та реєстрації заяви у базі даних заяв уповноважена особа суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріус або його помічник встановлює особу заявника за документом, що посвідчує таку особу. Документом, що посвідчує особу, є паспорт громадянина України, посвідка на проживання особи, яка мешкає в Україні, національний, дипломатичний чи службовий паспорт іноземця або інший документ, що посвідчує особу іноземця. У разі вилучення у громадянина України паспорта громадянина України у зв'язку з отриманням дозволу для виїзду за кордон на постійне проживання документом, що посвідчує особу громадянина України, є паспорт громадянина України для виїзду за кордон з відміткою про постійне проживання за кордоном. Документом, що посвідчує особу, яка не досягла 16-річного віку, є свідоцтво про народження. Документом, що посвідчує посадову особу державного органу або органу місцевого самоврядування, є службове посвідчення. У разі подання заяви уповноваженою на те особою уповноважена особа суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріус або його помічник перевіряє обсяг повноважень такої особи за документом, що підтверджує її повноваження діяти від імені іншої особи. Обсяг повноважень особи, уповноваженої діяти від імені юридичної особи, перевіряється на підставі відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань за допомогою порталу електронних сервісів. Разом із заявою заявник подає оригінали документів, необхідних для державної реєстрації прав, та документи, що підтверджують сплату адміністративного збору та/або внесення плати за надання інформації з Державного реєстру прав. У разі коли оригінали документів, необхідних для державної реєстрації прав, відповідно до законодавства залишаються у справах державних органів, органів місцевого самоврядування, заявник подає копії документів, оформлені такими органами відповідно до законодавства. У разі коли особа, речові права, обтяження таких прав якої підлягають державній реєстрації, звільнена від сплати адміністративного збору та/або внесення плати за надання інформації з Державного реєстру прав, документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, та/або документ, що підтверджує внесення плати за надання інформації з Державного реєстру прав, не подаються. У такому разі заявник пред'являє документ, що підтверджує право на звільнення від сплати адміністративного збору та/або внесення плати за надання інформації з Державного реєстру прав, з якого уповноваженою особою суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріусом або його помічником виготовляється копія, що долучається до документів, поданих для державної реєстрації прав. З поданих оригіналів або копій (у випадку, передбаченому абзацом другим пункту 9 цього Порядку) документів, необхідних для державної реєстрації прав, уповноважена особа суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріус або його помічник виготовляє електронні копії таких документів шляхом їх сканування, які долучаються до заяви, зареєстрованої у базі даних заяв. Реєстрація заяв у базі даних заяв проводиться в порядку черговості їх надходження. У разі коли після реєстрації заяви у базі даних заяв подано інші заяви на одне і те саме майно, уповноважена особа суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріус або його помічник приймає такі заяви та реєструє їх у базі даних заяв. Розгляд заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, здійснюється державним реєстратором, який встановлює черговість розгляду заяв, що зареєстровані в базі даних заяв на це саме майно, а також відповідність заявлених прав і поданих документів вимогам законодавства, відсутність суперечностей між заявленими та вже зареєстрованими речовими правами та їх обтяженнями. Під час розгляду заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор обов'язково використовує відомості Реєстру прав власності на нерухоме майно, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна та Державного реєстру іпотек, які є архівною складовою частиною Державного реєстру прав, а також відомості з інших інформаційних систем, доступ до яких передбачено відповідно до законодавства, у тому числі відомості з Державного земельного кадастру та Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - Єдиний реєстр документів). У разі коли документом, поданим для державної реєстрації прав, є рішення суду, державний реєстратор з метою встановлення набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень на підставі такого рішення суду обов'язково використовує також відомості Єдиного державного реєстру судових рішень, що відкриті для загального доступу на офіційному веб-порталі судової влади, щодо наявності в Реєстрі електронної копії такого рішення, відповідності його за документарною інформацією та реквізитами. Доступ до відомостей Єдиного реєстру документів забезпечується за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав шляхом пошуку та отримання державним реєстратором в режимі реального часу відомостей про документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта. Інформаційна взаємодія між Державним реєстром прав та Єдиним реєстром документів здійснюється інформаційно-телекомунікаційними засобами в електронній формі у порядку, визначеному Мін'юстом разом з Мінрегіоном. Державний реєстратор у разі наявності у нього паперових носіїв інформації (реєстрові книги, реєстраційні справи, ведення яких здійснювали підприємства бюро технічної інвентаризації) використовує також відомості, які містяться на відповідних носіях інформації.

Згідно пунктів 18, 24, 25 Порядку 1127 за результатом розгляду заяви та документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор приймає рішення щодо державної реєстрації прав або щодо відмови в такій реєстрації. У разі проведення державної реєстрації права власності на житловий будинок, будівлю або споруду одночасно з державною реєстрацією прав на земельну ділянку, на якій вони розташовані, а також у разі проведення державної реєстрації речових прав, що є похідними від права власності, одночасно з проведенням державної реєстрації права власності на таке майно державним реєстратором приймається одне рішення щодо державної реєстрації прав або щодо відмови в такій реєстрації. Рішення щодо державної реєстрації прав або щодо відмови в такій реєстрації за умови вчинення дій та/або процедур, передбачених цим Порядком під час розгляду заяви, приймається державним реєстратором у будь-який час до закінчення строку державної реєстрації прав. За результатом розгляду заяви уповноважена особа суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріус або його помічник невідкладно повертає заявникові оригінали документів, поданих для державної реєстрації, а також за бажанням заявника надає інформацію з Державного реєстру прав чи рішення державного реєстратора щодо відмови в державній реєстрації прав у паперовій формі. На поданій заяві, що долучалася до документів, поданих для державної реєстрації прав, заявником в довільній формі зазначаються відомості про отримання документів у повному обсязі та проставляється власний підпис. У разі відмови у проведенні державної реєстрації прав заявникові також повертається документ, що підтверджує внесення плати за надання інформації з Державного реєстру прав. Уповноважена особа суб'єкта державної реєстрації прав, нотаріус або його помічник під час повернення документів, надання рішення державного реєстратора щодо відмови в державній реєстрації прав у паперовій формі відповідно до пункту 8 цього Порядку встановлює особу заявника та перевіряє обсяг його повноважень. Заява, що долучалася до документів, поданих для державної реєстрації прав, з відповідними відомостями заявника про отримання документів в повному обсязі, інші заяви, що подавалися суб'єкту державної реєстрації прав або нотаріусу, документи, що підтверджують сплату адміністративного збору та/або внесення плати за надання інформації з Державного реєстру прав (крім випадку, передбаченого абзацом другим пункту 24 цього Порядку), а також інші документи, що були отримані у паперовій формі державним реєстратором під час розгляду заяви та не підлягають поверненню заявнику, долучаються до відповідної реєстраційної справи або зберігаються суб'єктом державної реєстрації прав, нотаріусом протягом трьох років. У разі коли за результатом розгляду заяви проведено державну реєстрацію прав, суб'єкт державної реєстрації прав, що не наділений повноваженнями із забезпечення ведення реєстраційних справ, та нотаріус передають в порядку, встановленому Мін'юстом, документи, визначені в абзаці першому цього пункту, а у разі проведення державної реєстрації права власності з відкриттям розділу в Державному реєстрі прав - сформовану реєстраційну справу суб'єкту державної реєстрації прав, що забезпечує ведення реєстраційних справ. У разі коли за результатами розгляду заяви державним реєстратором прийнято рішення щодо відмови в такій реєстрації, документи, передбачені абзацом першим цього пункту (крім випадку, передбаченого абзацом другим пункту 24 цього Порядку), зберігаються суб'єктом державної реєстрації прав, нотаріусом протягом трьох років. Документи та/або відомості, сформовані державним реєстратором за допомогою програмних засобів ведення Державного реєстру прав під час розгляду заяви, а також електронні копії оригіналів документів, поданих для державної реєстрації прав, виготовлені шляхом сканування та долучені до відповідної заяви, зберігаються в електронній формі у цьому Реєстрі.

Викладеним спростовуються посилання відповідачів на необхідність для суду проведення пошуку відомостей, що містяться в Державному реєстрі прав, шляхом витребування копій документів в електронному вигляді, що до речі, здійснювалось судом першої інстанції в процесі розгляду справи.

З урахуванням норм законодавства та положень ст.ст. 33,38 ГПК України намагання відповідачів перекласти тягар доказування на суд суперечить принципу диспозитивності, виходить за межі обов'язків суду за ст.4-3 ГПК України та перетворює змагальний судовий процес на розшуковий, при тому, що саме ПАТ АБ «Порто-Франко» подавав та отримував після проведення державної реєстрації прав документи, необхідні для цього, а державний реєстратор прав - нотаріус мав забезпечити сформування документів та їх зберігання в електронній формі в Реєстрі..

Відповідно до ст.40 Порядку 1127 державна реєстрація прав проводиться на підставі документів, необхідних для відповідної реєстрації, передбачених статтею 27 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" та цим Порядком.

Згідно ст.27 Закону №1952 державна реєстрація права власності та інших речових прав проводиться на підставі: 1) укладеного в установленому законом порядку договору, предметом якого є нерухоме майно, речові права на яке підлягають державній реєстрації, чи його дубліката; 2) свідоцтва про право власності на частку у спільному майні подружжя у разі смерті одного з подружжя, виданого нотаріусом або консульською установою України, чи його дубліката; 3) свідоцтва про право на спадщину, виданого нотаріусом або консульською установою України, чи його дубліката; 4) виданого нотаріусом свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів) та свідоцтва про придбання майна з прилюдних торгів (аукціонів), якщо прилюдні торги (аукціони) не відбулися, чи їх дублікатів; 5) свідоцтва про право власності, виданого органом приватизації наймачам житлових приміщень у державному та комунальному житловому фонді, чи його дубліката; 6) свідоцтва про право власності на нерухоме майно чи його дубліката, виданого до 1 січня 2013 року органом місцевого самоврядування або місцевою державною адміністрацією; 7) рішення про закріплення нерухомого майна на праві оперативного управління чи господарського відання, прийнятого власником нерухомого майна чи особою, уповноваженою управляти таким майном; 8) державного акта на право приватної власності на землю, державного акта на право власності на землю, державного акта на право власності на земельну ділянку або державного акта на право постійного користування землею, виданих до 1 січня 2013 року; 9) рішення суду, що набрало законної сили, щодо права власності та інших речових прав на нерухоме майно; 10) ухвали суду про затвердження (визнання) мирової угоди; 11) заповіту, яким установлено сервітут на нерухоме майно; 12) рішення уповноваженого законом органу державної влади про повернення об'єкта нерухомого майна релігійній організації; 13) рішення власника майна, уповноваженого ним органу про передачу об'єкта нерухомого майна з державної у комунальну власність чи з комунальної у державну власність або з приватної у державну чи комунальну власність; 14) інших документів, що відповідно до законодавства підтверджують набуття, зміну або припинення прав на нерухоме майно.

Згідно із пунктами 57,61 Порядку 1127 для державної реєстрації права власності та інших речових прав на майно, яке набувається у зв'язку з виконанням умов правочину, з якими закон та/або відповідний правочин пов'язує можливість виникнення, переходу, припинення таких прав, також подається документ, що підтверджує наявність факту виконання відповідних умов правочину. Для державної реєстрації права власності на підставі договору іпотеки, що містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом набуття права власності на предмет іпотеки, також подаються: 1) копія письмової вимоги про усунення порушень, надісланої іпотекодержателем іпотекодавцеві та боржникові, якщо він є відмінним від іпотекодавця; 2) документ, що підтверджує наявність факту завершення 30-денного строку з моменту отримання іпотекодавцем та боржником, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмової вимоги іпотекодержателя у разі, коли більш тривалий строк не зазначений у відповідній письмовій вимозі; 3) заставна (якщо іпотечним договором передбачено її видачу). Наявність зареєстрованої заборони відчуження майна, накладеної нотаріусом під час посвідчення договору іпотеки, на підставі якого набувається право власності на предмет іпотеки іпотекодержателем, а також зареєстрованих після державної реєстрації іпотеки інших речових прав, у тому числі іпотеки, на передане в іпотеку майно не є підставою для відмови у державній реєстрації права власності за іпотекодержателем.

Відповідачами не доведено, що для проведення державної реєстрації права власності Банка на спірні об'єкти нерухомості 05.10.2016р. був поданий документ (письмова вимога згідно із ст.35 ЗУ «Про іпотеку» та п.5.2 Іпотечного договору), що підтверджує наявність факту виконання відповідних умов Іпотечного договору від 13.03.2013р.

Оцінка за правилами ст.43 ГПК України Письмової вимоги від 23.06.2015р. Банка як доказу такого факту призвела до висновку апеляційного господарського суду про його невідповідність вимогам Закону про іпотеку та Іпотечного договору.

Суду не надано також і доказів завершення 30-денного строку з дня отримання боржником (МПП «Віртус») письмової вимоги Банка від 23.06.2015р., а також доказів того, що саме цей документ (письмова вимога від 23.06.2015р.) був поданий державному реєстратору прав для проведення 05.10.2016р. державної реєстрації права власності. З наявних у справі доказів, наданих відповідачами, взагалі неможливо встановити, що Банком згідно із п.61 Порядку 1127 для проведення державної реєстрації прав була подана письмова вимога про усунення порушень, оформлена згідно із законом та умовами Іпотечного договору.

Виходячи із викладеного, колегія суддів погоджується із твердженнями позивача, що приватний нотаріус Задорожнюк В.К. прийняла оскаржувані рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень від 05.10.2016р. індексний номер 31730495, індексний номер 31728487 з порушенням вимог ст.27 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та пунктів 57, 61 Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого Постановою Кабінету міністрів України №1127 від 25.12.2015р., ст.ст. 33, 35, 36, 37 ЗУ «Про іпотеку».

Відповідно до ст.26 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в чинній редакції) записи до Державного реєстру прав вносяться на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав. У разі зміни ідентифікаційних даних суб'єкта права, визначення часток у праві спільної власності чи їх зміни, зміни суб'єкта управління об'єктами державної власності, відомостей про об'єкт нерухомого майна, у тому числі зміни його технічних характеристик, виявлення технічної помилки в записах Державного реєстру прав чи документах, виданих за допомогою програмних засобів ведення цього реєстру (описка, друкарська, граматична, арифметична чи інша помилка), за заявою власника чи іншого правонабувача, обтяжувача, а також у випадку, передбаченому підпунктом "в" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, вносяться зміни до записів Державного реєстру прав. У разі якщо помилка в реєстрі впливає на права третіх осіб, зміни до Державного реєстру прав вносяться на підставі відповідного рішення суду. У разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування записів про проведену державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав. У разі скасування судом документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав до 1 січня 2013 року, або скасування записів про державну реєстрацію прав, інформація про які відсутня в Державному реєстрі прав, запис про державну реєстрацію прав вноситься до Державного реєстру прав та скасовується. У разі скасування на підставі рішення суду рішення про внесення змін до запису Державного реєстру прав, про взяття на облік безхазяйного нерухомого майна відповідний запис скасовується. У разі скасування на підставі рішення суду рішення державного реєстратора про відмову в державній реєстрації прав, про зупинення розгляду заяви, а також у випадку, передбаченому підпунктом "б" пункту 2 частини шостої статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування відповідного рішення та відновлюється розгляд документів за відповідною заявою у сфері державної реєстрації прав. Внесення змін до записів Державного реєстру прав, зупинення реєстраційних дій, внесення запису про скасування державної реєстрації прав або скасування рішення державного реєстратора здійснюються у порядку, передбаченому для державної реєстрації прав (крім випадків, коли такі дії здійснюються у порядку, передбаченому статтею 37 цього Закону).

Отже ст.26 Закону передбачено, що на підставі рішення суду можуть бути скасовані рішення про державну реєстрацію прав та записи про проведену державну реєстрацію прав, чого вимагає позивач для відновлення своїх прав в судовому порядку, оскаржуючи ці рішення та записи як іпотекодавець згідно із приписами ч.2 ст.37 Закону про іпотеку.

Враховуючи доведеність обставини порушення прав позивача, право власності якого на об'єкти нерухомості припинилося внаслідок проведеної з порушенням законодавства процедури звернення стягнення на предмет іпотеки та державної реєстрації права власності за Банком, позовні вимоги ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ підлягають задоволенню в частині скасування спірних рішень про державну реєстрацію прав та відповідних записів в Державному реєстрі прав на підставі ст.26 ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень».

Щодо вимоги відновити записи у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно та у реєстрі прав власності на нерухоме майно щодо власника ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ на нежитлове приміщення магазину загальною площею 522,5кв.м. та підвальне прощення площею 62,9кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд.19, колегія суддів повністю погоджується із позицією Юридичного департаменту Одеської міської ради стосовно невідповідності такої вимоги чинному законодавству та наведеним цим відповідачем правовим обґрунтуванням та відмовляє у задоволенні позову в цій частині за вимогою, що фактично звернена до Юридичного департаменту Одеської міськради.

Отже за наслідками скасування оскаржуваного судового акту суду першої інстанції про відмову у позові з процесуальних підстав суд апеляційної інстанції приймає рішення про часткове задоволення позовних вимог ВКФ «Юна-Сервіс» у вигляді ТОВ.

Відповідно до ст.ст.49,105 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на ПАТ АБ «Порто-Франко» та державного реєстратора прав - приватного нотаріуса Задорожнюк В.К. в рівних частках.

Керуючись ст.ст.49, 99, 101-105 ГПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Рішення господарського суду Одеської області від 28.03.2017р. у справі №916/3249/16 скасувати.

Позовні вимоги задовольнити частково.

Скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 31730495 від 05.10.2016р., прийняте приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною, згідно з яким проведено державну реєстрацію права власності на підвальне приміщення площею 62,9кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19 за Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Порто-Франко».

Скасувати рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 31728487 від 05.10.2016р., прийняте приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Задорожнюк Вікторією Костянтинівною, згідно із яким проведено державну реєстрацію права власності на нежитлове приміщення магазину загальною площею 522,5кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19 за Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Порто-Франко».

Скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності №16753304 про реєстрацію за Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Порто-Франко» (код ЄДРПОУ 13881479) права власності на підвальне приміщення площею 62,9кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд.19.

Скасувати в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запис про право власності №16751409 про реєстрацію за Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Порто-Франко» (код ЄДРПОУ 13881479) права власності на нежитлове приміщення магазину загальною площею 522,5 кв.м. за адресою: м. Одеса, вул. Паустовського, буд. 19.

В іншій частині позовних вимог Виробничо-комерційної фірми «Юна-Сервіс» у вигляді Товариства з обмеженою відповідальністю відмовити.

Постанова в порядку ст. 105 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого господарського суду України.

Повний текст постанови складений 19.09.2017р.

Головуючий суддя Мишкіна М.А.

Суддя Будішевська Л.О.

Суддя Таран С.В.