Постанова № 68944985, 15.09.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/2470/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 вересня 2017 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Бутенко А.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу № 10 о/с від 16.02.2017 року, зобов’язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області, в якому просить суд:

- Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області N210 о/с від 16.02.2017 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 з 06.11.2015 року з посади заступника начальника слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів);

- Зобов'язати Головне управління Національної поліції в Одеській області розглянути рапорт підполковника міліції ОСОБА_1, поданий у відповідності до пункту 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» та працевлаштувати ОСОБА_1 в Головному управлінні національної поліції в Одеській області шляхом видання наказу про його призначення на рівнозначну посаду.

- Стягнути з Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 - середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 р. по день фактичного поновлення на службі.

Представник позивача у судовому засіданні підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити з підстав зазначених у позові та уточненнях на позов, (а.с. 3-7, 19-21).

Представник відповідачів в судове засідання не з’явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином. В матеріалах справи містяться заперечення на позов, в яких відповідач просить відмовити в задоволенні позовних вимог (а.с. 45-47).

Відповідно до ч. 6 ст. 128 КАС України якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але прибули не всі особи, які беруть участь у справі, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта, тому справу розглянуто в порядку письмового провадження.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані учасниками судового процесу докази в їх сукупності, проаналізувавши положення чинного законодавства, заслухавши позивача та представника відповідача, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що Наказом від 04.11.2015 року № 1271 о/с Позивача було звільнено з 06.11.2015 у запас Збройних сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991р. № 114.

Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.09.2016, апеляційні скарги ГУНП в Одеській області, Ліквідаційної комісії ГУ МВС України в Одеській області залишені без задоволення, а постанова Одеського окружного адміністративного суду від 25.03.2016 року по справі № 815/6781/15 без змін, тим самим, адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області задоволено частково, визнано протиправним та скасовано наказ від 04.11.2015 року № 1271 о/с, поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області з 06.11.2015 року, зобов’язано Ліквідаційну комісію ГУМВС України в Одеській області розглянути питання у відношенні підполковника міліції ОСОБА_1 щодо звільнення за пунктом 64 “з” у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації) відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у зв'язку із виявленням бажання проходити службу в поліції.

Також судом встановлено, що Наказом Головного управління МВС України в Одеській області від 16.02.2017 р. № 9 о/с по особовому складу (далі - Наказ), підполковника міліції ОСОБА_1, було поновлено на посаді заступника начальника слідчого управління ГУМВС України в Одеській області з 06 листопада 2015 року, однак питання щодо виплати грошового забезпечення за період вимушеного прогулу не вирішено.

Цього ж дня, Наказом Головного управління МВС України в Одеській області від 16.02.2017 р. № 10 о/с по особовому складу підполковника міліції ОСОБА_1, заступника начальника слідчого управління ГУМВС України в Одеській області, згідно з пунктами 10 та 11 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, було звільнено з 06 листопада 2015 року у запас Збройних сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів).

Не погоджуючись з наказом від 16.02.2017 № 10 о/с, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Оцінюючи оскаржене рішення суб`єкта владних повноважень, суд виходить з приписів ч. 3 ст. 2 КАС України та доходить до висновку про часткове задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Відповідно до ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб’єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Суд зазначає, що рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 25.03.2016 року по справі № 815/6781/15 було встановлено обставини протиправності видання наказу та скасовано наказ про звільнення ОСОБА_1 за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом ОВС з 06.11.2015 року.

Рішення по справі набрало законної сили 07.09.2016 року.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 72 КАС України, обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Наказ від 16.02.2017 року № 10 о/с про звільнення у запас Збройних сил за п. 64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України нових обставин не містить, дату звільнення Позивача цим наказом не змінено.

Рапорт ОСОБА_1 від 04.11.2015 року щодо звільнення з ГУМВС України Одеської області за п. 64 «з» (у зв’язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29.07.1991 року №114, Відповідачем розглянутий шляхом направлення листа від 16.02.2017 №9/1074 на адресу ГУНП в Одеській області з метою отримання інформації щодо прийняття на службу та отримання відповіді про відсутність погодження на переведення/прийняття Позивача на службу до поліції.

Статтею 43 Конституції України кожному гарантовано право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду діяльності, реалізовує програми професійно - технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Відповідно до ст. 3 КЗпП, законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Водночас питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільненням із неї, права і обов'язки таких осіб, на час виникнення спірних правовідносин були визначені та урегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України від 20 грудня 1990 року № 565-ХІІ «Про міліцію» (далі - Закон № 565-ХІІ), який на час розгляду справи втратив чинність та діяв Закон України «Про національну поліцію».

Статтею 18 Закону № 565-ХІІ було передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби особовим складом органів внутрішніх справ, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до пункту 24 Положення (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин), у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб начальницького складу органів внутрішніх справ» від 07 листопада 2007 № 1294 (надалі - Постанова №1294), виплата грошового забезпечення військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Порядок визначений Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом МВС України від 31 грудня 2007 № 499, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 12 березня 2008 року за № 205/14896 (далі Інструкція № 499).

Згідно з пунктом 1.6 Інструкції № 499, грошове забезпечення осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ виплачується за місцем служби, а відповідно до підпункту 3.5.2 пункту 3.5 Інструкції № 499 особам рядового і начальницького складу, звільненим з органів внутрішніх справ, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачується за посадою, з якої вони були звільнені, але не більше як за один рік.

Аналогічний правовий висновок міститься і в постанові Вищого адміністративного суду України від 04 лютого 2015 року (справа № К/800/42427/14).

В рішенні у справі «П'єрсак проти Бельгії» ЄСПЛ зазначив, що він виходитиме з того принципу, що заявник має бути, по можливості, повернений у становище, в якому б він перебував, якби не була порушена стаття 6 Конвенції, таким чином підкреслюючи верховенство обов'язку відновлення «status quo ante».

Зміст наведених правових актів дає підстави для висновку про те, що у випадках стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу судом має бути визначений період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства, або день поновлення позивача на роботі, та середньоденний заробіток позивача. Отже, суд визначає конкретну суму коштів, яка стягується з відповідача.

Згідно з пунктом 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 “Про практику розгляду судами трудових спорів”, при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав у цей час.

Відповідно до ч. 3 п. 32 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому, враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100.

Відповідно до п. 2 Порядку, у разі визнання середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Пунктом 8 розділу 4 вказаного Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У пункті 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 “Про практику розгляду судами трудових спорів” зазначено, що рішення про поновлення на роботі вважається виконаним з дня видання власником або уповноваженим ним органом про це наказу.

З урахуванням того, що постанова Одеського окружного адміністративного суду 25.03.2016 року по справі № 815/6781/15, в частині поновлення позивача виконана шляхом прийняття наказу № 9 о/с від 16.02.2017р., а також вимога про стягнення з Відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу судом не розглядалась, суд дійшов висновку, що позивач має право відповідно до статті 236 Кодексу законів про працю України на виплату йому середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але не більше як за один рік.

Згідно довідки № 1147 від 18.08.2017 року, наданої УФЗБО ГУМВС України в Одеській області, середньомісячна заробітна плата Позивача (грошове забезпечення) складає 10821,55 грн. (а.с. 76).

Нарахування виплат, проводяться шляхом множення середньомісячного заробітку на число місяців за рік, тобто 12 (місяців) * 10821,55 (грн.) = 129858 (сто двадцять дев’ять тисяч вісімсот п’ятдесят вісім) гривень 60 коп.

Відтак, розмір грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яке має сплатити на користь ОСОБА_1 відповідач, а саме з 06.11.2015 по 05.11.2016 включно, складає 129858 (сто двадцять дев’ять тисяч вісімсот п’ятдесят вісім) гривень 60 коп.

Щодо позовної вимоги про зобов’язання розглянути рапорт та працевлаштувати ОСОБА_1 в Головному управлінні національної поліції в Одеській області шляхом видання наказу про його призначення на рівнозначну посаду, суд вважає за необхідне відмовити в цій частині виходячи з наступного.

В судовому рішенні Одеського окружного адміністративного суду 25.03.2016 року по справі № 815/6781/15, було встановлено, що ГУ Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області не було вжито всіх необхідних заходів щодо переведення позивача за його згодою на іншу роботу, проте в матеріалах справи відсутнє належне підтвердження звернення ОСОБА_1 безпосередньо до Головного управління Національної поліції в Одеській області про бажання працювати та прийняття на службу до поліції.

Також, суд зазначає, що призначення на посаду поліцейського здійснюється лише після перевірки комісією у відповідності до п. 9 Розділу XI Закону (відповідності кандидатури вимогам Закону). Саме відповідність кандидатури вимогам Закону для зайняття посади поліцейського є дискреційним правом комісії.

Дискреційні повноваження - сукупність прав і обов'язків, що дають можливість діяти на власний розсуд у межах закону. Дискреційні повноваження є елементом компетенції, і їх використання повинно відбуватися лише у рамках закону, що відповідає принципу законності та зміцнює законність. Власний, вільний розсуд - це повноваження, надані особі, яка наділена владою, вибирати між двома або більше альтернативами, коли кожна альтернатива законна. Отже, це вибір лише із законних альтернатив.

Принцип поділу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень - єдиним критерієм здійснення правосуддя є право. Перевірка доцільності виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Отже, суд не може зобов'язати ГУ Національної поліції в Одеській області зобов’язати працевлаштувати ОСОБА_1 в Головному управлінні національної поліції в Одеській області шляхом видання наказу про його призначення на рівнозначну посаду, оскільки в такому випадку суд підміняє собою орган Національної поліції, що суперечить конституційному принципу поділу влади на законодавчу, виконавчу і судову.

Відповідно до ст. 8 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч. 1 ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення (ч. 1 ст. 71 КАС України), та згідно із ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову, однак Відповідачем не доведено правомірність прийнятого рішення.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу № 10 о/с від 16.02.2017 року, зобов’язання вчинити певні дії, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - підлягає частковому задоволенню.

Згідно зі ст. 159 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з’ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 2, 8, 69, 71, 94, 159-163 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Одеській області, Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області N210 о/с від 16.02.2017 року в частині звільнення підполковника міліції ОСОБА_1 з 06.11.2015 року з посади заступника начальника слідчого управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області у запас Збройних Сил за пунктом 64 «г» (через скорочення штатів);

Стягнути з Ліквідаційної комісії Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області на користь ОСОБА_1, реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 - середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 06.11.2015 р. за один рік в сумі 129858 (сто двадцять дев’ять тисяч вісімсот п’ятдесят вісім) гривень 60 коп.

Допустити негайне виконання постанови в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова набирає законної сили після закінчення строків подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлені строки. У разі подання апеляційної скарги постанова набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня отримання копії постанови.

Суддя Бутенко А.В.