Ухвала суду № 68935701, 06.09.2017, Апеляційний суд Полтавської області

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 554/12389/13-к Номер провадження 11-кп/786/60/17Головуючий у 1-й інстанції Сьоря С. І. Доповідач ап. інст. ОСОБА_1

Категорія: ч.3 ст. 307 КК- О.Т.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2017 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:

головуючого - судді Томилко В.П.

суддів: Герасименко В.М., Захожай О.І.

з секретарем судового засідання Гнітько А.М.

за участі:

прокурора Верблюд М.Г.

захисників ОСОБА_2, ОСОБА_3

та обвинувачених ОСОБА_4 і ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 220131800000000176 від 23.05.2013 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок колегії суддів Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13.06.2016 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель ІНФОРМАЦІЯ_2

- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.309 КК України засуджений на три роки і три місяці позбавлення волі;

- за ч. 3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст. 305, ч.3 ст.27,ч.2 ст.311 КК України визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні кримінального правопорушення.

На підставі п. в ст.1 Закону України Про амністію у 2014 році звільнений від відбування призначеного покарання.

ОСОБА_5, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_3, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, фактично проживає в м. Кременчук, просп.. Манагарова, 21 кв.66

- за ч.1 ст.309 КК України засуджений на строк два роки позбавлення волі.

- за ч. 5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст. 305, ч.3 ст.307, ч.3 ст. 311 КК України визнаний невинуватим та виправданий за недоведеністю його участі у вчиненні кримінальних правопорушень;

На підставі п. в ст.1 Закону України Про амністію у 2014 році звільнений від відбування призначеного покарання.

Стягнуто судові витрати на користь держави: з ОСОБА_5 за проведення судово хімічної експертизи №679 від 06.06.2013 року в сумі 489 грн. 44 коп.; зі ОСОБА_4 за проведення судово хімічної експертизи №671 від 08.06.2013 року в сумі 611 грн. 80 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Прокурор у своїй апеляції просить скасувати вирок суду в звязку з неповнотою судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильної кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 за ч.3 ст.15, ч.2 ст.309 КК Україні, необґрунтованим виправданням ОСОБА_4 за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305ч.3 ст.27,ч.2 ст.311 КК України та ОСОБА_5 за ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 та ч.3 ст.307 КК України.

Під час апеляційного перегляду з метою усунення неповноти судового розгляду просить приєднати та дослідити ряд доказів недосліджених судом першої інстанції; повторно дослідити обставини кримінальних правопорушень, які місцевим судом досліджено поверхово внаслідок чого судом була допущена плутанина в фактичних обставинах справи. Крім того, в ході судового слідства у суді апеляційної інстанції, окрім доказів правильність оцінки чи повноти дослідження яких судом першої інстанції оскаржено в апеляційній скарзі, дослідити всі докази, що є у справі, оскільки лише у своїй сукупності та у взаємозв'язку з іншими вони підтверджують існування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

За результатами апеляційного перегляду прокурор просить ухвалити новий вирок, яким:

- визнати ОСОБА_4 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.3 ст.27, ч.3 ст.307, ч.3 ст.27, ч.2 ст.311 КК України, та призначити покарання: за ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України у виді 11 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та прекурсору, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього майна; за ч.3 ст.27, ч.3 ст.307 КК України у виді 10 років 6 місяців позбавлена волі з конфіскацією всього майна; за ч.3 ст.27, ч.2 ст.311 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання - 11 років позбавлена волі з конфіскацією наркотичних засобів та прекурсору, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього майна.

Також на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію, а саме: конфіскувати у власність держави наркотичні засоби та прекурсор, що були предметом контрабанди.

Визнати ОСОБА_5 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305, ч.3 ст.307, ч.1 ст.309, ч.3 ст.311 КК України, та призначити покарання: за ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України у виді 10 років позбавлена волі з конфіскацією наркотичних засобів та прекурсору, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього майна; за ч.3 ст.307 КК України у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі конфіскацією всього майна; за ч.1 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.3 ст.311 КК України у виді 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання - 10 років позбавлення волі з конфіскацією наркотичних засобів та прекурсору, що були предметом контрабанди, та з конфіскацією всього майна.

Також на підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію, а саме: конфіскувати у власність держави наркотичні засоби та прекурсор, що були предметом контрабанди.

Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Згідно вироку суду, ОСОБА_4 визнаний винним в тому, що протягом другої половини травня 2013 року, перебуваючи у м. Комсомольськ Полтавської області, маючи умисел на незаконне придбання у великих розмірах, без мети збуту наркотичного засобу - трамадолу, домовився за допомогою засобів електронного зв»язку із невстановленою досудовим розслідуванням особою про придбання 300 капсул із наркотичним засобом - трамадолом, загальною масою 31,77 грама, тобто у великих розмірах, після чого 27.05.2013 року запропонував своєму знайомому ОСОБА_5, який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_4 щодо придбання ним наркотичного засобу, поїхати до м. Києва та отримати сумку, яка мала прибути автобусом сполученням «Малага-Київ» та яку відправила невстановлена в ході досудового розслідування особа.

ОСОБА_5 погодився на вказане прохання ОСОБА_4, поїхав до м.Київ де 28.05.2013 року у офісі ТОВ «Юніверс», що розташований за адресою: м. Київ, вул. С.Петлюри, 20 отримав сумку, після чого був затриманий із сумкою працівниками УСБУ в Полтавській області. Тобто ОСОБА_4 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки вказаний наркотичний засіб був вилучений із незаконного обігу працівниками УСБ України в Полтавській області.

ОСОБА_5 визнаний винним в тому, що протягом 2013 року, точної дати в ході досудового розслідування та судового розгляду не встановлено, у невстановленому місці та у невстановленої особи незаконно, умисно, без мети збуту придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, сухою вагою 0, 1706 грама, та зберігав її без мети збуту по місцю його проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5.

28.05.2013 року вказана психотропна речовина - метамфетамін, сухою вагою 0,1706 грама, яку ОСОБА_5 незаконно придбав та зберігав без мети збуту, під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 була вилучена співробітниками УСБ України в Полтавській області.

Також органами досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачувався в тому, що він, як організатор і співвиконавець, та ОСОБА_5, як пособник і виконавець, діючи з прямим умислом, із корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб між собою та невстановленою особою на імя ОСОБА_3 протягом травня 2013 року вчинили незаконне придбання та зберігання в особливо великих розмірах наркотичних засобів, у т.ч.: трамадолу та особливо небезпечного - гашишу (канабісу), і прекурсору - ефедрину, з метою їх збуту на території України, а також вчинив незаконне переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю вказаних наркотичних засобів і прекурсору, в особливо великих розмірах.

Для вчинення вказаних протиправних дій, ОСОБА_4, маючи якості лідера, як особа, яка керувала підготовкою та вчиненням злочинів, здійснив дії, спрямовані на підшукання співучасників, організацію і проведення змови на вчинення злочинів, розробку плану, розподіл обовязків між співучасниками, координував дії співучасників, проводив їх інструктаж, а також організаційну діяльність щодо приховування злочинів.

Так, ОСОБА_4 в першій половині 2012 року, точна дата, місце та обставини слідством не встановлено, розробив злочинний план для здійснення незаконного придбання та безперешкодного протиправного пересилання в посилках транспортними засобами наркотичних засобів та прекурсору в особливо великих розмірах з Королівства Іспанія на територію України з приховуванням від митного контролю з метою їх подальшого перевезення по території України та незаконного збуту в містах Комсомольськ та Кременчук Полтавської області, інших регіонах України, отримання від цього незаконного прибутку.

Для реалізації розробленого злочинного плану, ОСОБА_4, будучи обізнаним стосовно протиправності вищевказаних дій, завідомо усвідомлюючи, що вони є кримінально караними, вирішив залучити у якості виконавця особу, яка мешкає в Королівстві Іспанія і має можливість незаконно придбати та переслати наркотичні засоби та прекурсор із-за кордону на територію України з метою їх подальшого незаконного збуту.

Із вказаною метою, ОСОБА_4 у другій половині 2012 року, точні дата, місце та обставини слідством не встановлені, шляхом спілкування по телефону та у мережі Інтернет за допомогою програми Скайп, підшукав невстановлену слідством особу на імя ОСОБА_3, яка мала можливість та дала згоду на незаконне придбання в Іспанії наркотичних засобів та прекурсору в особливо великих розмірах та пересилання їх в Україну.

Також, ОСОБА_4 залучив до злочинної діяльності свого давнього знайомого, ніде не працюючого, раніше судимого ОСОБА_5

При цьому, ОСОБА_4, усвідомлюючи, що ОСОБА_5 перебуває у скрутному матеріальному становищі, у звязку із чим залежний від нього, повідомив останньому про протиправні плани щодо незаконного придбання на території Іспанії наркотичних засобів та прекурсору в особливо великих розмірах, вчинення їх контрабандного переміщення з приховуванням від митного контролю, з метою збуту на території України.

На вказану пропозицію, ОСОБА_5, поважаючи авторитет ОСОБА_4 та будучи від нього матеріально залежним, надав згоду, тобто погодився вчинити особливо тяжкі злочини у сфері обігу наркотичних засобів.

Задовго до вчинення злочинів між ОСОБА_8, ОСОБА_5 та невстановленою слідством особою на імя ОСОБА_3, яка проживає на території Королівства Іспанія, була досягнута змова про спільне вчинення злочинів, яка стосувалася місця, часу, способу вчинення злочину та розподілу прибутків від незаконного збуту наркотичних засобів та прекурсору. При цьому, також було погоджено злочинний план, відомий всім учасникам, досягнуто згоди щодо розподілу ролей, а саме, щодо виконання ОСОБА_8 функції організатора та співвиконавця, невстановленою слідством особою на імя ОСОБА_3 - співвиконавця, ОСОБА_5 - співвиконавця та пособника.

ОСОБА_4, діючи як організатор та співвиконавець вчинення злочинів, керував протиправними діями ОСОБА_5 та невстановленої слідством особи на імя ОСОБА_3, шляхом надання вказівок, порад, сприяв вчиненню протиправних діянь іншими співучасниками, здійснював фінансування і приховування злочинної діяльності, налагоджував канали збуту наркотичних засобів і прекурсору у особливо великих розмірах на території України.

Невстановлена слідством особа на імя ОСОБА_3, діючи як співвиконавець злочинів, повинна була підшукати та незаконно придбати на території Королівства Іспанії наркотичні засоби та прекурсор в особливо великих розмірах. Разом з цим, вказана особа, з метою унеможливити виявлення їх митними та прикордонними органами при перевезенні останніх із Іспанії по території країн Європи на Україну, повинна створити відповідні умови безперешкодного їх переміщення з приховуванням від митного контролю, шляхом їх надійного маскування в посилці з продуктами харчування.

У відповідності до злочинного плану, ОСОБА_5 повинен був відслідковувати рух наркотичних засобів та прекурсору під час їх переміщення до пункту призначення - м. Київ і отримувати відповідні передачі у перевізників, які займалися пасажирськими та вантажними міжнародними перевезеннями.

Крім того, ОСОБА_5, діючи як співвиконавець злочину, після отримання наркотичних засобів та прекурсору в особливо великих розмірах у м. Києві повинен був перевозити вказані речовини до міст Кременчука та Комсомольська Полтавської області і займатися питаннями їх подальшого незаконного збуту.

З метою конспірації та приховування протиправної діяльності, ОСОБА_4, ОСОБА_5 і невстановлена особа на імя ОСОБА_3, домовились спілкуватися щодо вчинення контрабандного переміщення наркотичних засобів та прекурсору, незаконного їх придбання, пересилання, зберігання та збуту виключно за допомогою електронної пошти та програми Скайп або мобільного звязку.

Отримавши згоду ОСОБА_5 і невстановленої слідством особи на імя ОСОБА_3, діючи у відповідності до розробленого і схваленого злочинного плану, ОСОБА_4, при невстановлених слідством обставинах, надав вказівку останньому незаконно придбати в Іспанії наркотичні засоби та прекурсор в особливо великих розмірах, підшукати перевізника, який здійснює автомобільне перевезення пасажирів та вантажу до України і в подальшому повинен був перемістити їх через митний кордон.

На виконання спільного злочинного наміру, невстановлена слідством особа на імя ОСОБА_3 протягом травня 2013 року, діючи умисно, за вказівкою ОСОБА_4, підшукала на території Королівства Іспанія та за невстановлених слідством обставин незаконно придбала і зберігала в особливо великих розмірах наркотичні засоби: гашиш (канабіс), трамадол та прекурсор ефедрин, з метою їх контрабандного переміщення через митний кордон та подальшого збуту на території України.

Одночасно, невстановлена слідством особа на імя ОСОБА_3, перебуваючи на території Іспанії, з метою пересилання наркотичних засобів та прекурсору в особливо великих розмірах з Іспанії до України, протягом травня 2013 року, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 та ОСОБА_5, підшукала перевізника - ТОВ Юніверс (юридична адреса: м. Київ, вул. С. Петлюри, 20, оф. 2), яке здійснює автобусом міжнародні перевезення пасажирів та багажу з Іспанії до України.

У подальшому, 19.05.2013 року о 17 год. 39 хв., вказана невстановлена особа на імя ОСОБА_3, шляхом направлення смс-повідомлення на мобільний телефон ОСОБА_4 № НОМЕР_1 в мережі оператора мобільного звязку Київстар, сповістила останнього про готовність направлення на Україну посилки, в якій знаходились наркотичні засоби та прекурсор в особливо великих розмірах.

В той же день, о 17 год. 41 хв., ОСОБА_4, діючи як організатор та співвиконавець вчинення злочинів, шляхом направлення смс-повідомлення на №+34635329499 оператора мобільного звязку Оrаnge, яким користувалась вищевказана невстановлена особа на імя ОСОБА_3, повідомив кому та куди необхідно адресувати посилку, зазначивши прізвище її отримувача: Терещенко та його мобільний телефон: НОМЕР_2.

У той же час, у відповідності до раніше розробленого протиправного плану, ОСОБА_4, координуючи та визначаючи послідовність дій злочинців, відразу повідомив ОСОБА_5 про необхідність в найближчий час виїхати до м. Києва для зустрічі посилки із Іспанії з наркотичними засобами та прекурсором.

Надалі, з метою реалізації злочинного наміру, невстановлена слідством особа на імя ОСОБА_3, діючи умисно, як співвиконавець, за вказівкою ОСОБА_4, здійснила приховування придбаних наркотичних засобів та прекурсору в особливо великих розмірах у продуктах харчування, тобто унеможливила їх виявлення працівниками прикордонної і митної служб, чим створила відповідні умови безперешкодного їх перевезення транспортним засобом по території країн Європи та України до м. Києва.

Так, невстановлена досудовим слідством особа, діючи відповідно до протиправного плану за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 та ОСОБА_5, розфасувала наркотичні засоби і прекурсор в поліетиленові прозорі пакети та помістила їх в 18 паперових коробок з написами китайською мовою та англійською: China green tea special gunpowder, заздалегідь знявши плівку заводського упакування, тобто надійно приховала в продуктах харчування - серед зеленого чаю. В подальшому коробки з чаєм, де знаходились наркотичні засоби і прекурсор в особливо великих розмірах, були упаковані вказаною особою в харчову прозору плівку і разом з пакетами, в яких знаходились зерна кави, поміщені до господарської сумки червоного кольору з написом Uchan.

Надалі, 25 травня 2013 року в м. Аліканте (Королівство Іспанія) невстановлена досудовим слідством особа на імя ОСОБА_3, діючи відповідно до раніше розробленого та ухваленого плану, здала вказану господарську сумку з прихованими в ній наркотичними засобами і прекурсором в особливо великих розмірах працівникам ТОВ Юніверс - водіям автобусу пасажирського призначення марки МАН, державний реєстраційний номер НОМЕР_3: ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, повідомивши їм, що в ній відсутні будь-які заборонені предмети та речовини і призначається вона для громадянина України ОСОБА_5

При цьому, невстановлена слідством особа на імя ОСОБА_3, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 і ОСОБА_5, відповідно до розробленого протиправного плану, оплатила грошові кошти в сумі 22 ОСОБА_10 за перевезення зазначеного вантажу із м. Аліканте (Іспанія) до м. Київ (Україна) і одночасно повідомила водіям автобусу інформацію щодо отримувача сумки - його прізвище та контактний телефон: ОСОБА_5, НОМЕР_2 та місце отримування посилки - м. Київ.

Вказані водії, не будучи обізнаними у протиправних планах ОСОБА_4, ОСОБА_5 та невстановленої особи на імя ОСОБА_3 щодо контрабандного переміщення наркотичних засобів та прекурсору через митний кордон України в особливо великих розмірах, присвоїли вказаній сумці порядковий номер - 11939, прикріпивши смужку паперу з даними адресата на території України: Терещенко Київ і помістили її разом з іншими посилками в багажне відділення автобусу марки "МАН", держаний реєстраційний номер НОМЕР_3, сполученням Малага-Київ і в той же день вирушили у напрямку України.

У той же день, 25.05.2012 року о 19 год. 43 хв., невстановлена слідством особа на імя ОСОБА_3, діючи у відповідності до раніше розробленого злочинного плану, шляхом направлення смс-повідомлення на мобільний телефон ОСОБА_4, у якому використовувалася сім-картка з № НОМЕР_1, повідомила інформацію про перевізника - ТОВ Юніверс: контактний телефон НОМЕР_4, номер автобусу - АА7016АВ та кількість і найменування наркотичних засобів і прекурсору. При цьому, з метою конспірації, зазначивши тільки умовні їх позначення: 20 плит, 300 лт., 40 ле.

27.05.2013 року зазначений автобус, в якому знаходилась сумка з продуктами харчування від невстановленої досудовим слідством особи на імя ОСОБА_3 для ОСОБА_5, з прихованими в ній наркотичними засобами: гашишем (канабісом), трамадолом та прекурсором - ефедрином, в особливо великих розмірах, перетнув митний кордон України в пункті пропуску „Тиса Чопської митниці.

В той же день, після перетину митного і державного кордону України, під час проходження митного контролю водії автобусу марки "МАН", державний реєстраційний номер НОМЕР_3, ОСОБА_9, ОСОБА_10 та ОСОБА_11, які не були обізнані в протиправних планах ОСОБА_4, ОСОБА_5 та невстановленої особи, особисто заповнили митні декларації для письмового декларування товарів, які переміщаються через митний кордон України громадянами для особистих, сімейних та інших потреб, не повязаних з веденням підприємницької діяльності, в яких вказали про відсутність товарів, переміщення яких через митний кордон України обмежено або заборонено.

27.05.2013 року співробітниками УСБУ в Полтавській області і працівниками митного посту Тиса Чопської митниці, під час поглибленого огляду автобусу марки "МАН", державний реєстраційний номер НОМЕР_3, в господарській сумці під № 11939, яка слідувала з м. Аліканте (Королівство Іспанія) до України і адресувалась ОСОБА_5, серед продуктів харчування, у 18 паперових коробках чаю зеленого кольору з написами китайською та англійською мовами: China green tea special gunpowder, виявлено та вилучено:

- 18 брикетів пресованої речовини, коричневого кольору з характерним різким специфічним запахом, прямокутної неправильної форми загальною масою 957,29 гр.;

-6 поліетиленових прозорих пакетів з пігулками комбінованого жовто-зеленого кольору, з маркуванням зодіакального знаку терези, в кількості - 2940 капсул;

- 2 поліетиленові пакети з пігулками білого кольору з маркуванням Е в кількості 403 капсул, загальною вагою брутто 146,37 гр., які не були заявлені під час декларування та не виявлені під час прикордонного та первинного митного контролю, тим самим приховані від митного контролю.

Згідно висновків хімічних експертиз, встановлено, що у 18 брикетах гашишу міститься смола канабісу, загальною масою в перерахунку на суху речовину 808,449 г, яка включена до Списку № 1 Таблиці № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, затвердженого постановою Міністрів України від 06.05.2000 року № 770. У відповідності до наказу Міністерства охорони здоровя України № 188 від 01.08.2000 року Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу , вага виявленої смоли канабісу, є особливо великим розміром.

Згідно висновків хімічних експертиз, встановлено, що в пігулках комбінованого жовто-зеленого кольору, з маркуванням зодіакального знаку терези, міститься наркотичний засіб трамадол в перерахунку на діючу речовину 146,555 г, який включений до Списку № 1 Таблиці № 2 „Наркотичні засоби обіг яких обмежено , затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770. У відповідності до наказу Міністерства охорони здоровя України № 188 від 01.08.2000 року Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу , вага виявленого трамадолу, є особливо великим розміром.

Згідно висновків хімічних експертиз, встановлено, що в пігулках білого кольору, з маркуванням Е, міститься прекурсор - ефедрин в перерахунку на діючу речовину 12,307 г, який включений до Списку N 1 Прекурсори, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770. У відповідності до наказу Міністерства охорони здоровя України № 188 від 01.08.2000 року Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу , вага виявленого ефедрину, є особливо великим розміром.

Таким чином, 27 травня 2013 року ОСОБА_4, діючи як організатор, умисно, за попередньою змовою із ОСОБА_5 та невстановленою слідством особою на імя ОСОБА_3, незаконно перемістив із Іспанії в Україну, з приховуванням від митного контролю наркотичні засоби: гашиш (смолу канабісу), трамадол та прекурсор - ефедрин в особливо великих розмірах.

В подальшому, 27 травня 2013 року співробітниками Управління СБ України в Полтавській області, з метою встановлення фактичного отримувача наркотичних засобів та прекурсору в особливо великих розмірах, припинення протиправної діяльності злочинної групи осіб у складі: ОСОБА_4, ОСОБА_5 і невстановленої досудовим слідством особи на імя ОСОБА_3, проведено негласну слідчу (розшукову) дію - контроль за вчиненням злочину (контрольована поставка). Під час проведення вказаної дії, наркотичні засоби та прекурсор були вилучені співробітниками УСБУ в Полтавській області із сумки червоного кольору з написом Uchan та замінені на інші речовини - лікарські пігулки: кальцію глюконат, аскорбінову кислоту та аркуші паперу сірого кольору.

Вказані речовини були поміщені до сумки, адресованої на імя ОСОБА_5 для здійснення контрольованого постачання і подальшої її доставки в пункт призначення - м. Київ.

Вказана сумка під порядковим номером № 11939, із імітаційними засобами, які помістили до неї замість наркотичних засобів і психотропної речовини, була повернута до багажного відділення автобуса марки "МАН", державний реєстраційний номер НОМЕР_3, де її у відповідності до раніше узгодженого протиправного плану після прибуття у м. Київ повинен отримати ОСОБА_5

Разом з цим, протягом 26-27 травня 2013 року ОСОБА_4, діючи як організатор, що керує вчиненням злочину, отримавши від невстановленої слідством особи на імя ОСОБА_3 інформацію про дату та час надходження наркотичних засобів та прекурсору в особливо великому розмірі в України, повідомив про це ОСОБА_5

В свою чергу, ОСОБА_5, діючи як співвиконавець у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів: трамадолу, гашишу (канабісу) і прекурсору - ефедрину, в особливо великих розмірах, та як пособник вчинення незаконного переміщення із Іспанії в Україну з приховуванням від митного контролю наркотичних засобів - гашишу (смолу канабісу) та трамадолу, а також прекурсору - ефедрину, в особливо великих розмірах, у відповідності до раніше узгодженого протиправного плану, повинен був вчинити дії по отриманню, переховуванню, зберіганню, перевезенню та збуту майна, яке було предметом кримінального правопорушення, а саме: виїхати до м. Києва, зустріти автобус марки "МАМ", державний реєстраційний номер НОМЕР_3 та отримати сумку на своє імя, в якій знаходилися наркотичні засоби - гашиш (канабіс) та трамадол, прекурсор - ефедрин, в особливо великих розмірах, забезпечити перевезення та передачу їх ОСОБА_4, а також подальший їх збут в містах Комсомольськ та Кременчук Полтавської області.

З цією метою, ОСОБА_5 діючи за вказівкою ОСОБА_4, 27 травня 2013 року в період з 12 год. 57 хв. по 13 год. 01 хв. телефонував в офіс перевізника - ТОВ Юніверс (м. Київ) на телефонний номер 044- 5013228, раніше повідомлений ОСОБА_4 невстановленою слідством особою на імя ОСОБА_3, звідки дізнався про час та місце прибуття вищевказаного автобуса з сумкою із Іспанії до м. Києва.

Повідомивши вказану інформацію ОСОБА_4, ОСОБА_5 отримав вказівку від останнього виїздити до м. Києва з метою отримання сумки з наркотичними засобами та прекурсором в особливо великих розмірах, яка контрабандним шляхом була ввезена із Іспанії в Україну для ОСОБА_5 і подальшого перевезення з метою збуту до м. Кременчука і м. Комсомольська Полтавської області та інші регіони України.

В той же час, ОСОБА_4, діючи як організатор та співвиконавець злочинів, забезпечуючи фінансування злочинної діяльності, передав ОСОБА_5 грошові кошти для покриття витрат, повязаних з поїздкою останнього до м. Київ та перевезенням сумки з наркотичними засобами та прекурсором в особливо великих розмірах в м. Кременчук та м. Комсомольськ Полтавської області.

На виконання протиправного плану, 27 травня 2013 року ОСОБА_5 о 13 год. 19 хв. зателефонував на № НОМЕР_5 в офіс перевізника МПП Фірма Служба Сервіс та діючи умисно, замовив на прізвище Губань (прізвище ОСОБА_5 до укладення шлюбу) один білет на мікроавтобус сполученням Кременчук-Київ.

27.05.2013 року в 19 год. 00 хв. ОСОБА_5, діючи як пособник та співвиконавець, у відповідності до раніше розробленого плану, за попередньою домовленістю із ОСОБА_8 та невстановленою слідством особою на імя ОСОБА_3, з метою отримання сумки із наркотичними засобами та прекурсором, яка надійшла на його імя із Іспанії, на мікроавтобусі марки Мерседес спринтер, д.н.з. НОМЕР_6, сполученням Кременчук-Київ виїхав із м. Кременчука в м. Київ.

Діючи у відповідності до вказівок ОСОБА_4, який керував вчиненням злочинів, ОСОБА_5 під час поїздки та перебування у м. Києві, неодноразово телефонував на мобільний телефон останнього і надсилав смс-повідомлення, тим самим постійно інформував його, як організатора, щодо часу та місця надходження сумки з наркотичними засобами та прекурсором і свого місцезнаходження.

Крім того, 28 травня 2013 року ОСОБА_5, знаходячись в м. Києві, діючи відповідно до протиправного плану та за погодженням із ОСОБА_8, неодноразово телефонував в офіс перевізника - ТОВ Юніверс та відслідковував переміщення сумки з наркотичними засобами та прекурсором, час і місце прибуття автобусу із Іспанії.

27.05.2013 року приблизно о 9 год. 05 хв., отримавши інформацію щодо надходження до офісу ТОВ Юніверс сумки на своє імя та усвідомлюючи, що в ній знаходяться наркотичні засоби та прекурсор в особливо великих розмірах, ОСОБА_5, діючи умисно, на виконання спільного злочинного умислу зі ОСОБА_8 та невстановленою досудовим слідством особою на імя ОСОБА_3, особисто прибув до офісу вказаного перевізника за адресою: м. Київ, вул. С. Петлюри, 20, оф. 2.

Знаходячись за вказаною адресою, ОСОБА_5, діючи за вказівкою ОСОБА_4 та за погодження невстановленої слідством особи на імя ОСОБА_3, надав представникам ТОВ Юніверс паспорт на своє імя, після чого розписався у відомості передач і отримав у володіння сумку, в якій знаходилися наркотичні засоби та прекурсор в особливо великих розмірах, незаконно придбані в Іспанії та незаконно переміщені за попередньої змовою групою осіб через митний кордон України з приховуванням від митного контролю з метою їх подальшого збуту.

В той же день, об 11 год. 00 хв. у м. Києві ОСОБА_5, який незаконно зберігав при собі сумку із наркотичними засобами та прекурсором в особливо великих розмірах з метою їх подальшого збуту, був затриманий співробітниками управління СБ України в Полтавській області.

Таким чином, за твердженням обвинувачення, ОСОБА_4, діючи як організатор, за попередньою змовою із ОСОБА_5 та невстановленою досудовим слідством особою на ім»я ОСОБА_3, своїми умисними діями, які виразились у організації, підготовці та керуванні вчиненням контрабанди наркотичних засобів і прекурсору в особливо великих розмірах, тобто їх переміщенням через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинив злочин передбачений ч.3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України.

Також ОСОБА_4, діючи як організатор та співвиконавець, за попередньою змовою із ОСОБА_5 та невстановленою досудовим слідством особою на ім»я ОСОБА_3, своїми умисними діями, які виразились у організації, підготовці та керуванні незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, вчинив злочин передбачений ч.3 ст.27, ч.3 ст.307 КК України.

Крім того, ОСОБА_4, діючи як організатор та співвиконавець, за попередньою змовою із ОСОБА_5 та невстановленою досудовим слідством особою на імя ОСОБА_3, своїми умисними діями, які виразились у організації, підготовці та керуванні незаконним придбанням та зберіганням з метою збуту прекурсору в особливо великих розмірах, вчинив злочин передбачений ч.3 ст.27, ч.2 ст.311 КК України.

В свою чергу ОСОБА_5, діючи як пособник, за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановленою досудовим слідством особою на ім»я ОСОБА_3, своїми умисними діями, які виразились у пособництві вчинення контрабанди наркотичних засобів і прекурсору в особливо великих розмірах, тобто їх переміщенням через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, вчинив злочин передбачений ч.5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст.305 КК України.

Також ОСОБА_5, діючи як співвиконавець, за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановленою досудовим слідством особою на імя ОСОБА_3, своїми умисними діями, які виразились у незаконному придбанні та зберіганні з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, вчинив злочин передбачений ч.3 ст.307 КК України.

Крім того, ОСОБА_5, діючи як досудовим слідством особою на імя ОСОБА_3, своїми умисними діями, які вспіввиконавець, за попередньою змовою із ОСОБА_8 та невстановлено иразились у незаконному придбанні та зберіганні прекурсору в особливо великих розмірах з метою збуту та використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинив злочин передбачений ч.3 ст.311 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_4 за ч. 3 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст. 305 та ч.3 ст.27, ч.2 ст.311КК України, колегія суддів місцевого суду зазначила, що обвинувачення ОСОБА_4 належним чином не конкретизоване та ґрунтується на припущеннях, покладення яких в основу вироку є неприпустимим.

Також, пославшись на те, що обвинувач не надав колегії суддів достатньої сукупності належних, допустимих, достовірних та взаємоузгоджених доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_5 за ч. 5 ст.27, ч.2 ст.28, ч.3 ст. 305, ч.3 ст.307, ч.3 ст. 311 КК України суд виправдав ОСОБА_5 за недоведеністю його участі у вчиненні вказаних правопорушень.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши доводи прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив скасувати вирок суду першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладений у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, заслухавши пояснення обвинувачених та їх захисників про необгрунтованість доводів апеляції, які ґрунтуються на припущеннях, та законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення.

Відповідно до ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишились не дослідженими обставини, зясуваня яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, у разі якщо :

-судом відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження або спростування обставин, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судлового рішення;

-необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Доводи прокурора в частині допущення судом першої інстанції неповноти судового розгляду , яка полягала у поверхневому дослідженні доказів, є неспроможними, так як в судовому засіданні апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були досліджені всі докази, які були надані стороною обвинувачення та розглянуті всі клопотання сторін, про що не заперечував і прокурор при розгляді апеляційної скарги, пославшись тільки на те, що суд дав не неправильне тлумачення наданих стороною обвинувачення доказів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що доводи прокурора в частині неповноти судового розгляду є безпідставними.

Відповідно до ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо:

1)висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

2)суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

3)за наявністю суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.

4)висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Аналізуючи висновки суду на предмет їх обґрунтованості доказами дослідженими під час судового розгляду колегія суддів вважає, що місцевий суд повно і всебічно розглянув обставини кримінального провадження, проаналізував кожний наданий сторонами кримінального провадження доказ, які перевірив і належним чином оцінив з точки зору належності, допустимості і достовірності, а в сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозвязку.

Так, виправдовуючи ОСОБА_4 у вчиненні організації замаху на контрабанду наркотичних засобів та прекурсорів місцевий суд вказав, що під час досудового розслідування обставини, які входять до предмету доказування та підлягають обовязковому доказуванню , а саме місце, час та обставини організації контрабанди наркотичних засобів, встановлені не були, як не надані і прокурором в судовому засіданні.

Особа на імя «Олександр», яка на думку обвинувачення, направила наркотичні засоби з Королівства Іспанія, як на стадії досудового розслідування так і в судовому засіданні допитана не була і її явку в судове засідання для допиту сторона обвинувачення не забезпечила, у звязку з чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про відсутність будь-яких доказів , які б були отримані у встановленому Законом порядку, про існування події придбання та направлення наркотичних засобів з Королвства Іспанія та участі в цій події особи на імя «Олександр».

Крім того, як вбачається з матеріалів провадження дані про готування до вчинення контрабанди наркотичних засобів ОСОБА_8 були внесені до ЄРДР 23.05.2013 року, а всі докази організації ОСОБА_8 готування на вчинення контрабанди наркотичних засобів ґрунтуються на протоколах негласних оперативно-розшукових заходів до початку досудового розслідування, які відповідно до ст. 214 КПК України не можуть бути доказами у кримінальному провадженні, у звязку з чим колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав ці докази недопустимими.

З показань свідків, а саме водіїв автобуса, вбачається, що сумку з написом адресата «Терещенко» в Королівстві Іспанія їм передала для перевезення в м. Київ особа, яка представилась як ОСОБА_5, про що вказано і у відомості про передачі від 25.05.2013 року. Дана особа вказана і як платник грошових коштів за передачу. При перетині кордону з Іспанії до Франції та в подальшому автобус, яким вони керували та перевозили пасажирів та багаж, перевірявся поліцією, але будь-яких наркотичних засобів не було виявлено.

Як вбачається з обвинувачення обвинувачений ОСОБА_5 25.05.2013 року перебував в Україні, а сумку з написом адресата «Терещенко» в м. Київ отримав близько 11 год. 28.05.2013 року та в цей час був затриманий працівниками СБ України.

В сумці, яку отримав ОСОБА_5 і з якою він був затриманий працівниками СБ України 28.05.2013 року близько 11 години наркотичні засоби та прекурсори, які за версією сторони обвинувачення були направлені з Королівства Іспанія виявлені не були, а були виявлені таблетки, якими за версією обвинувачення були підмінені наркотичні засоби та прекурсори працівниками СБ України на митному посту «Тиса» Чопської митниці.

Разом з тим, як вбачається з протоколу контролю за вчиненням злочину заміна наркотичних засобів та прекурсорів на таблетки працівниками СБ України були замінені 28.05.2013 року в період з 14год. 30 хв. до 15 год.30 хв., тобто вже після затримання ОСОБА_5

За таких обставин колегія суддів вважає, що висновок суду про відсутність доказів винуватості ОСОБА_4 у замаху на контрабанду наркотичних засобів та прекурсорів та незаконне придбання і зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів є обґрунтованим.

Твердження прокурора про доведеність умислу ОСОБА_4 на придбання і зберігання наркотичних засобів з метою їх збуту в особливо великих розмірах є безпідставними, так як доводи прокурора про планування збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 місцевий суд правильно визнав припущеннями, так як ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в судовому засіданні не допитувались, їх присутність для допиту у судовому засіданні прокурором забезпечена не була.

Дані телефонних розмов протоколу негласних слідчих дій виключають можливість обґрунтування доказів збуту наркотичних засобів ОСОБА_8, а тому висновок суду про перекваліфікацію дій ОСОБА_4 з ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 28, ч.3 ст. 307 КК України на ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 309 КК України, як незакінчений замах на придбання наркотичного засобу у великих розмірах без мети збуту, є обґрунтованим.

З даних телефонних розмов, які прокурором надані як докази співучасті ОСОБА_5 із ОСОБА_8 у вчинені замаху на котрабанду наркотичних засобів та прекурсорів та незаконне придбання і зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичного засобу, а також на незаконне придбання і зберігання наркотичних засобів з метою їх збуту у особливо великих розмірах, не вбачається обізнаності ОСОБА_14 у намірах, на думку обвинувачення, ОСОБА_4 на вчинення таких дій, у звязку з чим колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про відсутність доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні за змовою зі ОСОБА_8 замаху на контрабанду наркотичних засобів та прекурсорів, незаконне придбання і зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів у великих розмірах, а також незаконне зберігання наркотичних засобів з метою їх збуту у особливо великих розмірах є обґрунтованим.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч.1 ст. 309 КК України не оспорюється, у звязку з чим колегією суддів не перевіряється.

Враховуючи, що обвинувачені ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на утриманні мають неповнолітніх дітей та засуджені за злочини середнього ступеня тяжкості, колегія суддів вважає, що місцевий суд обґрунтовано застосував стосовно їх Закон України « Про амністію в 2014 році» та звільнив їх відбування призначених кожному в межах санкцій статей Криміналдьного Кодексу України покарання.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляції прокурора та скасування вироку суду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду Полтавської області, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційнку скаргу прокурора відділу прокуратури Полтавської області залишити без задоволення, а вирок колегії суддів Крюківського районного суду м. Кременчука Полтавської області від 13 червня 2016 року стосовно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її оголошення, але мложе бути оскаржена протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

С У Д Д І :

ОСОБА_1. ОСОБА_15. ОСОБА_16.

К