Рішення № 68917060, 11.09.2017, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

11 вересня 2017 р. Справа № 902/474/16

Господарський суд Вінницької області у складі судді Банаська О.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд", м. Тульчин, Вінницька область

до: Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Вінниця

про визнання недійсним та скасування рішення від 31.03.2016 р. № 25-рш.

За участю секретаря судового засідання Василишеної Н.О.

За участю представників:

позивача: ОСОБА_1, довіреність № 22 від 12.09.15, довіреність дійсна до 12.09.2019 р.; посвідчення водія АХВ №100396 видане ВРЕР №11 УДАІ МВС України в Харківській області 12.12.2008 р.

відповідача: ОСОБА_2, службове посвідчення № 24 від 08.06.2011р.

ОСОБА_3, довіреність № 45/17 від 08.09.2017 р., довіреність чинна по 31.12.2017 р.; службове посвідчення 139 від 03.07.2017 р. (начальник третього відділу досліджень та розслідувань).

ОСОБА_4, довіреність № 42/17 від 29.08.2017 р., довіреність чинна по 31.12.2017 р.; службове посвідчення №145 від 03.07.2017 р. (головний спеціаліст юридичного сектору).

ВСТАНОВИВ :

Товариством з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" заявлено позов до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 31.03.2016 р. № 25-рш.

Ухвалою Господарського суду Вінницької області від 08.06.2016 р. (суддя Грабик В.В.) за вказаним позовом порушено провадження у справі № 902/474/16 та призначено її до розгляду.

Відповідно до ухвали суду від 26.07.2016 р. призначено комплексну судову семантико-текстуальну та товарознавчу експертизу та зупинено провадження у даній справі до отримання висновку експерта.

01.08.2016 р. супровідним листом № 902/474/16/1451/16 вказану справу № 902/474/16 надіслана до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду від 13.09.2016 р., відповідно до автоматизованого розподілу справ, справу № 902/474/16 передано на розгляд судді Маслію І.В., в зв'язку з звільненням судді Грабика В.В. з посади судді.

Ухвалою суду від 15.09.2016 р. вказану справу суддею Маслієм І.В. прийнято до свого провадження.

Відповідно до розпорядження керівника апарату Господарського суду Вінницької області від 23.01.2017 р. здійснено повторний автоматизований розподіл справи № 902/474/16 за результатами якого справу було розподілено судді Банаську О.О., оскільки станом на 23.01.2017 р. повноваження судді Маслія І.В. зі здійснення правосуддя припинено у зв'язку із закінченням п'ятирічного строку перебування на посаді судді.

Ухвалою суду від 24.01.2017 р. справу № 902/474/16 прийнято до провадження новим складом суду.

11.07.2017 р. на адресу Господарського суду Вінницької області від директора Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшов лист № 12889/16-39 від 04.07.2017 р. в якому зазначено в зв'язку з відсутністю оплати експертних послуг надані матеріали для дослідження залишаються без розгляду. Додатком до листа додано матеріали справи № 902/474/16.

Ухвалою суду від 13.07.2017 р. поновлено провадження у справі № 902/474/16 та призначено до розгляду на 27.07.2017 р.

26.07.2017 р. до суду від Вінницького територіального відділення Антимонопольного комітету України подано інформацію № 03-39/889 від 26.07.2017 р. та ряд документів на виконання вимог ухвали суду.

З огляду на неподання сторонами у повному обсязі витребуваних доказів ухвалою суду 27.07.2017 р. відкладено розгляд справи до 11.09.2017 р.

За відсутності відповідного клопотання справа розглядається без фіксації судового процесу технічними засобами.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з'ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.

Як вбачається із змісту позовної заяви та пояснень від 31.01.2017 р. (вх. № 06-52/902/17 від 31.01.2017 р.) обґрунтовуючи позовні вимоги про визнання недійсним та скасування рішення від 31.03.2016 р. № 25-рш Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач посилається на невідповідність висновків викладених у зазначеному рішенні обставинам справи, що призвело до неправильного застосування норм матеріального права.

Зокрема позивач зазначає про невідповідність дійсності твердження відповідача відносно того, що лише необроблений "сирний" продукт може відповідати визначенню натуральний", оскільки поняття "необроблений" та "натуральний" не є тотожними. Питання зазначення деяких термінів на упаковках харчових продуктів, зокрема терміна "натуральний" прямо не врегульовано нормативно-правовими актами українського законодавства. Однак, наприклад ДСТУ 3845-99 "Барвники натуральні харчові. Технічні вимоги" чітко встановлено, натуральні барвники це речовини, добуті із рослин та обєктів тваринного походження; це суміш каротиноїдів, антоціанів, флавоноїдів, хлорофіла та інших натуральних компонентів рослин, наділених пігментами. Відтак, сировиною для натуральних барвників можуть бути ягоди, квіти, листя, коренеплоди тощо.

Таким чином натуральний продукт, на думку позивача, це поняття яке вказує собою на хімічну сполуку або величину, що виробляється живим організмом, зустрічається в природі. Природним продуктом можна розглядати і такий, який може бути отриманий шляхом повного синтезу (хімічним синтезом комплексних органічних молекул з простіших частин, як правило без допомоги біологічних процесів. Наприклад лактоза, лактітол.

При цьому пастеризація та стерилізація молочних продуктів вимагається як вид їх технологічної обробки, для їх знезараження, знешкодження, що забезпечує їх безпечність для людей та тварин та охорони довкілля. Так, у звязку із вказаним пастеризоване молоко не перестає бути натуральним.

Крім того, позивач відносно твердження відповідача, що використання у виробництві сиру твердого інших складників, які позначаються "Е" свідчить про ненатуральність продукту та те, що натуральним складниками продукту можуть бути продукти без "Е", в які нічого недодавали спеціально і не піддавали обробці, вказує, що харчові добавки це речовини природного та штучного походження, спеціально, внесені в харчові продукти для досягнення певних технологічних ефектів (кольору стійкості до псування, збереження структури і зовнішнього вигляду продуктів харчування).

Також ТОВ "Терра Фуд" зазначає, що сумнівними є доводи відділення антимонопольного комітету стосовно того, що харчовий продукт може вести в оману, що він є натуральним, коли його вироблено з сировини природного походження без застосування методів генної інженерії і коли він не містить жодних штучних (хімічних) інгредієнтів та добавок. Пересічні споживачі, зустрічаючи позначення "натуральний" на упаковці харчового продукту, підсвідомо розуміють, що у такому продукті мають бути відсутні інгредієнти, що виготовленні х сировини штучного (синтетичного), хімічно модифікованого походження, штучні, ідентичні натуральним барвники та ароматизатори. При цьому споживачі також розуміють, що такий продукт не може бути виготовлено з сировини штучного (синтетичного), хімічно модифікованого походження та що такий продукт виготовлено без застосування методів генної інженерії.

Окрім того, позивач відзначає, що при проведенні опитування споживачі щодо поширення на упаковках сиру твердого з написом "тільки натуральне 100 %" виходячи з результатів опитування предметом дослідження не виступав рекламний ролик, який транслювався на телебаченні та відповідно яким чином саме у ньому зазначення на упаковці сиру твердого напису "Тільки натуральне 100 %" може вплинути на наміри споживачів щодо придбання цього продукту.

Між тим, ТОВ "Терра Фуд" поряд з іншим, також вказує, що з ряду інших публікацій чітко вбачається, що у схожих випадках, вчинення порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, відділом антимонопольного комітету зазначеним субєктам господарювання надаються обовязкові для виконання рекомендації у той час коли до позивача застосовуються штрафні санкції.

Крім того, на думку позивача, відповідачем при призначені штрафу не взято до уваги факт припинення ТОВ "Терра Фуд" ще до порушення справи за власною ініціативою припинило використання "тільки натуральне 100 %" на упаковках сиру твердого сметанкового. До того ж, за твердженням позивача, відеоролик стосувався реклами плавленого сиру торгової марки "Ферма", а сир твердий сметанковий відповідно фігурує як інгредієнт плавленого сиру та при загальній тривалості ролику 30 секунд (15 секунд), зображення твердого сиру транслюється 1 секунду. При цьому напис "Тільки натуральне" на упаковці сиру виконано значно меншим шрифтом ніж решта елементів упаковки, зокрема 100 % більшим шрифтом всередині кола, та напис тільки натуральне дрібним шрифтом у вигляді півкіл навколо.

Позивач, також зауважує, що за твердженням відповідача, поширення інформації шляхом трансляції реклами на телебаченні сиру твердого сметанкового із зображенням на упаковці напису "Тільки натуральне 100 %" може вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів цього субєкта господарювання, хоча насправді реклама плавленого сиру торгової марки "Ферма", однак, як слідує з рішення відділення антимонопольного комітету, вказане питання не досліджувалось.

Також у своїх поясненнях позивач зазначає, що відповідачем надавалися ТОВ "Терра Фуд" рекомендації щодо припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, які товариством було виконано, а тому відділення антимонопольного комітету мало б справу відповідно до ч.3 ст. 46 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" мало б справу закрити.

Вказані вище обставини, на думку позивача, є підставою для визнання недійсним та скасування рішення від 31.03.2016 р. № 25-рш Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Відповідач у поясненнях щодо позовної заяви вих.. № 03-39/1006 від 22.07.2016 р. (вх. № 06-52/6849/17 від 22.07.2016 р.) та відзиві на позовну заяву вих. № 03-39/883 від 25.07.2017 р. (вх.№ 06-52/7463/17 від 26.07.2017 р. в задоволенні позову ТОВ "Терра Фуд" просить суд відмовити, посилаючись на наступні обставини:

- лише необроблений "сирий" продукт може відповідати визначенню натуральний. Оброблений продукт, яким є пастеризоване коровяче молоко та молоко коровяче знежирене для виробництва твердого сиру не може бути натуральним, так як це слово є протиставленням слову роблений (оброблений);

- використання у виробництві сиру твердого інших вкладників (стабілізатор кальцій хлористий Е-509, консервант селітра калієва Е 252, барвник "Аннато" Е 160b, ферментний молокосідальний препарат) додатково свідчить про не натуральність продукту, а лише його відповідність вимогам ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді";

- сир твердий сметанковий 50 % 210 г. та інші зазначені види твердих сирів містять не натуральні складники, а тому не можуть бути натуральними;

- розміщення на упаковках сиру твердого напису "Тільки натуральне 100 %" інформує споживачів про те, що даний продукт виготовлений із натуральних компонентів без додавання консервантів, барвників, інших хімічних сполук і є натуральним у конкретно вказаного виробника. Інформація про натуральність продукції приваблює споживачів. Отже якщо під час рекламування сиру твердого під торговою маркою "Ферма" ТОВ "Терра Фуд" буде використовувати напис "Тільки натуральне 100 %" зазначене може створити у споживачів уявлення про переваги цієї продукції у порівнянні з аналогічною продукцією інших виробників;

- трансляція у рекламному ролику плавленого сиру під торговою маркою "Ферма" зображення твердого сиру з позначкою "Тільки натуральне 100 %" протягом 1 секунди не спростовує вчинення правопорушення;

- ТОВ "Терра Фуд" може здобути неправомірні переваги на відповідному ринку, посилити свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення неточної інформації про продукцію, яка ним виробляється та реалізовується;

- під час розгляд справи проводилось дослідження думки споживачів щодо поширення інформації на упаковках Твердого сиру з написом "Тільки натуральне 100 %" шляхом опитування 205 осіб у вигляді анкетування, за результатами якого: 70,2 % осіб стверджують склад продукту, поширення інформації на упаковці щодо натурального вибору, виготовлення згідно ДСТУ в перше чергу впливає при виборі сиру твердого; 73,2 % поширена інформація на упаковці сиру твердого з написом "Тільки натуральне 100 %" асоціюється з тим, що сир містить виключно натуральні складові та інші сири виготовленні за ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді" можуть бути не 100 % натуральні". Крім того на запитання якщо в магазині на поличці поруч з сиром з позначенням на упаковці "Тільки натуральне 100 %" лежали б аналогічні сири без позначення на упаковці "Тільки натуральне 100 %" із 205 осіб опитаних 61,4 % осіб стверджують, що віддали б перевагу твердому сиру з написом "Тільки натуральне 100 %". На запитання чи могло б зазначене оформлення упаковки із поширення інформації "Тільки натуральне 100 %" вести в оману покупця щодо його складників 84,9% осіб стверджують "Так";

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" не надало обґрунтування та доказів того, що сир твердий виробництва товариства відрізняє його від сирів твердих інших виробників, виготовлених згідно ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді";

- враховуючи, що ТОВ "Тера Фуд" раніше адміністративною колегією відділенням вже надавалися рекомендації щодо приведення своєї діяльності до вимог законодавство про захист від недобросовісної конкуренції у подібних правовідносинах, було прийнято рішення про накладення штрафу у відповідності до ст. 31 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції".

Із наявних у справі та досліджених судом доказів слідує, що 02.03.2015 р. до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшла заява гр. ОСОБА_5 від 01.03.2015 р. стосовно наявності у діях Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" ознак порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції у вигляді неправомірного використання на упаковці Сиру твердого "Сметанкового" словосполучення: "Тільки натуральне 100 %" (а.с. 384, т. 1).

Згідно з розпорядженням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.05.2015 р. № 41-рк розпочато розгляд справи № 03-18/40-15 проти Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману (а.с. 334-337, т. 1).

Під час розгляду справи проведено дослідження думки споживачів щодо поширення інформації на упаковках Сиру твердого з написом "Тільки натуральне 100 %" шляхом опитування 205 осіб у вигляді анкетування (а.с. 78-321, т. 1).

На запитання в анкеті: "Що в першу чергу впливає при виборі сиру твердого" з 205 опитаних осіб 70,2% осіб стверджують склад продукту, поширення інформації на упаковці щодо натурального вибору, виготовлення згідно ДСТУ в перше чергу впливає при виборі сиру твердого. З 205 опитаних осіб у 73,2 % осіб поширена на упаковці Сиру твердого інформація з написом "Тільки натуральне 100 %" асоціюється з тим, що сир містить виключно натуральні складові та інші сири виготовленні за ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді" можуть бути не 100 % натуральні".

Поряд з цим запитання в анкеті: "Якщо б в магазині на поличці поруч з твердим сиром, на упаковці якого поширено інформацію "Тільки натуральне 100 %" лежали б інші тверді сири, виготовлені за аналогічним ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді" та без позначення на упаковці "Тільки натуральне 100 %", то якому з них в першу чергу надали б перевагу з 205 опитаних осіб 61,4 % осіб стверджують, що твердому сиру з написом "Тільки натуральне 100 %"

Крім того на запитання в анкеті: "Чи могло б зазначене оформлення упаковки сиру твердого із поширення інформації "Тільки натуральне 100 %" вести в оману покупця щодо його складників, зважаючи на те, що до складу цього продукту входять не лише натуральні складники з 205 опитаних осіб 84,9% осіб стверджують "Так";

Також в матеріалах справи містяться рекомендації адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення № 40-рек від 28.10.2014 р. адресовані ТОВ "Терра Фуд" відповідно до яких останньому рекомендовано припинити дії щодо розміщення на упаковках масел солодко вершкових в рекламі цих масел на телебаченні та Інтернеті напису "Тільки натуральне 100 % ", які згідно ДСТУ 4399:2005, ДСТУ 4518-2008 містять пастеризовані натуральні вершки і тому є натуральним (не підробленим) продуктом, які містять ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого ст. 151 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції". Окрім того у рекомендаціях адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення № 4-рек від 06.03.2014 р. адресованих ТОВ "Інтер Фуд" рекомендовано останньому припинити розповсюдження інформації на його сайті щодо джерел придбання молока для подальшого виробництва масла шляхом приведення зазначеної інформації у відповідність до законодавства про захист від недобросовісної конкуренції (а.с. 6-9, т. 2).

Крім того у справі наявне рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення № 42-рш від 24.05.2015 р. у справі № 03-18/20-15, яким визнано дії ТОВ "Терра Фуд", які полягають у поширенні інформації на упаковках суміші рослино-вершкової несолоної 82,5 % жиру, що водить в оману шляхом безпосереднього повідомлення невизначеному колу осіб неправдивих відомостей використання зображення двох знаків: "Премія СНД за досягнення у сфері якості продукції в 2009 р. " та "Бренд року України 2009 року", інформації, що виробник ТОВ "Терра Фуд" є справжнім експертом молочної галузі, правомірність поширення яких на упаковці вказаного продукту не підтверджено жодним доказом. Крім того визнано дії ТОВ "Терра Фуд" , які полягають у поширенні інформації, що вводить в оману шляхом безпосереднього повідомлення невизначеному колу осіб неточних відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення в результаті нечіткості викладення та читання назви продукції на лицьовій стороні упаковки суміші рослино-вершкової несолоної 82,5 % жиру, які можуть вплинути на наміри осіб щодо придбання товарів цього субєкта господарювання, а також могли призвести до отримання неправомірних переваг перед іншими субєктами ринку, порушення законодавства про захист економічної конкуренції ст. 151 ЗУ "Про захист від недобросовісної конкуренції". За порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" штраф у розмірі 60 000 та у в пункті 2 зазначеного рішення 40 000 грн (а.с. 11-18, т. 2).

Судом встановлено, що рішенням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2016 р. № 25-рш у справі № 03-08/40-15 вирішено:

1. Визнати, дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" (23600, Вінницька область, м. Тульчин, вул.Полковника Ганжі, 16, ідентифікаційний код 35438742), які полягають у розміщенні на упаковках Сиру твердого напису "Тільки натуральне 100 %" в рекламі на телебаченні Сиру твердого Сметанкового циліндра 2х8 кг із зображенням на упаковці напису "Тільки натуральне 100 %, виготовлених згідно з вимогами ДСТУ 6003:2008 та ГОСТ 11041-88 і іншими нормативним документам, та які містять складові, які виготовленні шляхом хімічних реакцій та не є природними, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим ст. 151 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: повідомлення ТОВ "Терра Фуд" невизначеному колу осіб неточних відомостей про продукт, порівняно з аналогічним продуктом інших виробників, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, які можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання товарів цього субєкта господарювання.

2. За порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" штраф у розмірі 40 000 (сорок тисяч) грн (а.с. 12-21, т. 1).

Вважаючи вказане рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України таким, що не відповідає обставинам справи, позивач звернувся з даним позовом до суду про визнання його недійсним та скасування.

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, суд виходить з наступного.

Згідно із ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною третьою статті 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Відповідно до статті 42 Господарського кодексу України, підприємництвом визнається самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Згідно зі статтею 7 Закону України "Про засади внутрішньої і зовнішньої політики", однією з основних засад внутрішньої політики в економічній сфері є розвиток конкуренції як основного чинника підвищення ефективності економіки, забезпечення дієвого регулювання діяльності природних монополій, недопущення проявів монополізму на державному та регіональному рівнях.

Частиною 1 статті 25 ГК України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку.

Як встановлено ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Статтею 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, що займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення прав інших суб'єктів господарювання чи споживачів.

Недобросовісною конкуренцією є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності (ст. 1 України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Згідно із ч.ч.1, 6 ст.40 ГК України, державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

У відповідності зі ст. 30 Закон України "Про захист від недобросовісної конкуренції" органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення, в тому числі про визнання факту недобросовісної конкуренції; накладання штрафів.

Відповідно до ч. 2 ст. 10bis Паризької конвенції про охорону промислової власності, актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.

Згідно з п. 3 ч. 3 ст. 10bis вказаної Паризької конвенції, зокрема підлягають забороні вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Статтею 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" встановлено, що поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб'єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб'єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб'єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Приписами ст.4 ЗУ "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Відповідно до статті 15 Закону України "Про захист прав споживачів" споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою.

За змістом частини першої статті 38 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забороняється обіг харчових продуктів, етикетування яких не відповідає цьому Закону та відповідним технічним регламентам.

Частиною сьомою статті 38 Закону України "Про безпечність та якість харчових продуктів" (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) передбачено, що написи на етикетці харчового продукту, що представляють інтерес для споживачів та призначені запобігати шахрайству або відрізняти один харчовий продукт від іншого, такі як "повністю натуральний", "органічний", "оригінальний", "без ГМО" (генетично модифікованих організмів) тощо, та інша інформація, на додаток до тієї, що зазначена у цій статті, підлягає перевірці у порядку, встановленому відповідними нормативно-правовими актами, виданими на виконання цього Закону.

Відповідно до п.5 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.10.2010 р. № 487, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 11.02.2011 р. за № 183/18921, маркування харчових продуктів та способів, яким його виконують, не повинні вводити в оману споживача стосовно, зокрема характеристики харчового продукту, його природи, ідентичності, властивостей, стану, складу, походження; необґрунтованого зазначення інформації про властивості харчового продукту, яких у нього немає.

Відповідно до Національного стандарту України 4518-2008 "Продукти харчові. Маркування для споживачів. Загальні правила" (ДСТУ 4518-2008), маркування продукту повинно бути чітким та зручним для сприйняття. Фон етикетки та текст, який на неї нанесений, за кольором і відтінками не повинні поглинати одне одного. Виробник (продавець) зобов'язаний своєчасно надавати споживачу інформацію про харчові продукти. Ця інформація не повинна вводити в оману споживача. Інформація для споживача повинна бути чіткою, конкретною, однозначною, забезпечувати споживачу можливість правильного вибору продукту та нести правдиві відомості щодо продукту.

Згідно із п.2 Технічного регламенту щодо правил маркування харчових продуктів, затвердженого Наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28.10.2010 р. № 487, вимоги цього Технічного регламенту поширюються на маркування (етикетування) (далі - маркування) розфасованих продуктів харчування, що реалізуються кінцевому споживачу через оптову або роздрібну торговельну мережу, а також закладам ресторанного господарства (ресторанам, їдальням, лікарням та іншим аналогічним закладам).

Маркування харчових продуктів та спосіб, яким його виконують, не повинні вводити в оману споживача, містити інформацію щодо наявності у харчовому продукті (крім природних мінеральних вод та харчових продуктів, призначених для спеціального дієтичного споживання, функціональних харчових продуктів, дієтичних добавок) властивостей, які сприяють профілактиці, загоюванню та лікуванню будь-якого захворювання або виникненню у споживача враження про наявність цих властивостей.

Зазначені обмеження поширюються також на рекламу харчових продуктів, оформлення харчових продуктів, зокрема на їх форму, зовнішній вигляд або упаковку, використаний пакувальний матеріал та місце їх розміщення для продажу (п.5 Технічного регламенту).

Відповідно до п.6 Технічного регламенту, вимоги до маркування харчових продуктів повинні забезпечувати надання споживачу необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про харчовий продукт.

У маркуванні, оформленні, рекламуванні харчових продуктів забороняється використання будь-якої інформації, яка вводить в оману споживача або містить інформацію щодо властивостей харчового продукту, яких у нього немає.

Тобто, виходячи з вищевикладеного, маркування харчових продуктів повинно забезпечувати потенційному споживачу інформацію про харчовий продукт, що стосується його природи, ідентичності, походження та іншого.

Натомість розміщена на лицьовій стороні позивачем інформація на упаковці Сиру твердого під малюнком рогатої худоби на пасовищі з написом "Тільки натуральне 100 %" зазначеним вище критеріям не відповідає.

Зокрема як слідує зі змісту п.п. 1.1., 5.2.1 ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді" цей стандарт поширюється на сири тверді (далі за текстом сири), що їх виготовляють із пастеризованого коровячого молока з застосуванням молокозсідальних ферментів, заквасок або заквашувальних препаратів.

Для виробництва сирів використовують таку основну сировину: молоко коровяче незбиране не нижче першого ґатунку згідно з ДСТУ 3662; молоко знежирене та вершки, отримані з молока коровячого, що відповідає вимогам ДСТУ 3662; молоко знежирене і вершки сухі згідно з ДСТУ 4273; закваски та заквашувальні препарати для сирів із низькою та високою температурою другого нагрівання згідно з чинними нормативними документами або закваски закордонного виробництва аналогічних властивостей за наявності дозволу центрального органу виконавчої влади з питань охорони здоровя України для виробництва сиру; сичужні ферменти згідно з чинними нормативними документами або ферменти закордонного виробництва аналогічних властивостей за наявності дозволу центрального органу виконавчої влади з питань охорони здоровя України для виробництва сиру; ферментні препарати згідно з ДСТУ 4457; пепсин харчовий яловичий згідно з ДСТУ 4459; кальцію хлорид зневоднений не нижче 1 сорту згідно з ГОСТ 450, кальцію хлорид фармакопейний або інші хлориди кальцію згідно з чинними нормативними документами або закордонного виробництва за наявності дозволу центрального органу виконавчої влади з питань охорони здоровя України; сіль кухонну виварну не нижче І сорту, без добавок, розсипну; для соління в зерні не нижче сорту "Екстра" згідно з ДСТУ 3583; екстракт "Аннато", дозволений центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоровя України; Р-каротин водорозчинний, дозволений центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоровя України; калій азотнокислий згідно з ГОСТ 4217, натрій азотнокислий згідно з ГОСТ 4168 або аналогічний закордонного виробництва за наявності дозволу центрального органу виконавчої влади з питань охорони здоровя України; селітру калієву марок А, Б, В згідно з ГОСТ 19790; воду питну згідно з ГОСТ 2874; казеїнові чи пластикові цифри для маркування головок сиру згідно з чинними нормативними документами або цифри закордонного виробництва за наявності дозволу центрального органу виконавчої влади з питань охорони здоровя України для контакту з харчовими продуктами.

У п. 1.1 ГОСТ 11041-88 "Сир Російський" зазначено, що цей стандарт поширюється на твердий сичужний Російський сир, який виготовляють із коровячого молока.

Пунктом 1.3.1. ГОСТ 11041-88 "Сир Російський" визначено, що для виробництва сиру використовують таку основну сировину: молоко коровяче, молоко знежирене та вершки, отриманні з молока коров'ячого, що відповідає вимогам та інші складники аналогічні ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді".

Ряд зазначених складників використано позивачем в ході виготовлення Сиру твердого, що безпосередньо слідує зі змісту інформації розміщеній на зворотній стороні упаковки сиру.

Відтак, виходячи із вищевикладеного Сир твердий за своїм змістом є продукцію виготовленою виробником із дотримання вищевказаних вимог ДСТУ.

Тобто останній за своїм змістом продуктом підданим обробці (обробленим продуктом). Зазначене безпосередньо підтверджується використанням у виробництві Сиру твердого інших складників, таких як: стабілізатор кальцій хлористий Е -509, консервант селітра калієва Е 252, барвник "Ананато" Е 160b, ферментивний молокосідальний препарат, виготовлених вході результату діяльності виробництва. Зазначені складники хоча і є ідентичним натуральним, про що стверджує позивач, однак останні виготовленні в ході виробничої діяльності і є продуктом синтетичними продуктами переробки, тоді як слідує зі змісту етимології слова "натуральний" останнє походить з латинського "nature" природа.

Таким чином, виходячи із вищевикладеного, натуральним за своєю суттю є продукт відібраний безпосередньо з природи, який знаходиться у вільному стані в природі.

З огляду на вказане, позивач, розмістивши на лицьовій стороні упаковки Сиру твердого під малюнком рогатої худоби на пасовищі напис: "Тільки натуральне 100 %", порушив вищенаведені приписи законодавства щодо зазначення на етикетці харчової продукції інформації яка б достовірно характеризувала виготовлену ним продукцію, зокрема природу (походження) виготовленого сиру чим введено потенційного споживача в оману, позбавивши фактично останнього здійснити свідомий вибір продукції на рівні з іншою на якій був відсутній напис згаданого змісту, що є порушенням 151 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції"

При цьому, останнім не надано жодних доказів, які підтверджували б особливість природи (походження складників) виготовленого ним Сиру твердого у порівнянні з іншим виробниками аналогічної продукції.

Такими чином, розміщеним написом на упаковці: "Тільки натуральне 100 %" позивачем фактично надано споживчої переваги своєї продукції, надавши її ознаки так званого натурального походження та фактично підтвердивши 100 % відібрання складових з природи.

Тобто, позивачем поширюючи оманливу інформацію щодо свого товару, фактично набуто перевагу в конкуренції із іншими виробниками не завдяки власним досягненням, а шляхом введення споживачів в оману, адже не кожний пересічний споживач звертає увагу на написи складу продукції, нанесені дрібним шрифтом, а приділяє більше уваги інформації, яка зазначена на лицьовій поверхні етикетки Продукції.

Зазначене безпосередньо підтверджується результатом опитування споживачів, проведеного відповідачем в ході розгляду Адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України справи № 03-18/40-15 проти Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" за ознаками порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст. 151 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді поширення інформації, що вводить в оману (а.с. 334-337, т. 1).

Під час розгляду справи проведено дослідження думки споживачів щодо поширення інформації на упаковках Сиру твердого з написом "Тільки натуральне 100 %" шляхом опитування 205 осіб у вигляді анкетування результати якого наводились вище (а.с. 78-321, т. 1).

Позиція Вищого господарського суду України щодо прийняття у якості належних доказів опитування споживачів під час розслідування справ про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції висловлена у постановах: від 19.02.2013 по справі № 5023/3321/12, від 26.02.2013 по справі № 17/5005/5821/2012, від 03.06.2014 по справі 921/918/13-г/7, від 05.08.2014 по справі № 903/26/14, від 07.10.2014 по справі № 904/841/14, від 26.08.2014 по справі № 902/1544/13.

У відповідності зі ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч.1 ст.60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 р. №15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (частина друга статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції") або як антиконкурентні узгоджені дії (частина друга статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15 і 19 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції") або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (частина перша статей 6 і 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", статті 4, 6, 8, 15-1, 16, 17 і 18 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").

Враховуючи встановлення факту вчинення позивачем антиконкурентних дій, що призвели до неправомірних переваг над учасниками ринку та підтвердження зазначених дій вище встановленим обставинами справи, беручи до уваги відсутність доказів, що сир твердий виробництва виготовлений позивачем відрізняє його від сирів твердих інших виробників, виготовлених згідно ДСТУ 6003:2008 "Сири тверді", суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання недійсним та скасування рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.03.2016 р. № 25-рш.

При цьому судом при прийнятті рішення враховано правові висновки Вищого господарського суду у аналогічних правовідносинах, викладенні в постановах від 05.02.2013 р. у справі № 5023/3322/12, від 20.05.2014 р. у справі № 922/4749/13, від 03.06.2014 р. у справі № 921/918/13-г/7, від 26.08.2014 р. у справі № 902/1544/13, від 14.03.2017 р. у справі № 902/244/16.

Посилання позивача на той факт, що при проведенні опитування споживачі щодо поширення на упаковках сиру твердого з написом "Тільки натуральне 100 %" виходячи з результатів опитування предметом дослідження не виступав рекламний ролик, який транслювався на телебаченні та відповідно яким чином саме у ньому зазначення на упаковці сиру твердого напису "Тільки натуральне 100 %", судом не береться до уваги оскільки спростовується вищевстановленими обставинами справи, якими встановлено, що оцінка напису "Тільки натуральне 100 %" надавалася саме змісту упаковки сиру.

Крім того, судом залишаються поза увагою доводи позивача відносно того, що відповідачем надавалися ТОВ "Терра Фуд" рекомендації щодо припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, які товариством було виконано, а тому відділення антимонопольного комітету мало б справу відповідно до ч. 3 ст. 46 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" мало б справу закрити, оскільки як слідує з матеріалів справи зазначенні рекомендації надавалися щодо виготовленого позивачем масла.

Також судом оцінюються критично твердження позивача відносно того, відповідачем при призначені штрафу не взято до уваги факт припинення ТОВ "Терра Фуд" ще до порушення справи за власною ініціативою припинило використання "Тільки натуральне 100 %" на упаковках сиру твердого сметанкового, оскільки для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. При цьому достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених як зловживання монопольним (домінуючим) становищем або як антиконкурентні узгоджені дії, або як недобросовісна конкуренція або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання.

При цьому судом враховується, що при відкритті провадження у адміністративній справі позивач не заперечував вчинення ним анти конкурентних дій по відношенню до інших виробників аналогічної продукції. В той же із клопотанням про продовження строку розгляду справи останній не звертався, протилежного матеріали даної справи не містять.

Твердженням позивача відносно того, що відеоролик стосувався реклами плавленого сиру торгової марки "Ферма", а сир твердий сметанковий відповідно фігурує як інгредієнт плавленого сиру та при загальній тривалості ролику 30 секунд (15 секунд), зображення твердого сиру транслюється 1 секунду, при цьому напис "Тільки натуральне" на упаковці сиру виконано значно меншим шрифтом ніж решта елементів упаковки, зокрема 100 % більшим шрифтом всередині кола, та напис тільки натуральне дрібним шрифтом у вигляді півкіл навколо, судом також відхиляються, оскільки не спростовують факту вчинення антиконкурентних дій та підтверджують за своїм змістом вчинення даних дій останнім.

Доводи позивача стосовно того, що поширення інформації шляхом трансляції реклами на телебаченні сиру твердого сметанкового із зображенням на упаковці напису "Тільки натуральне 100 %" може вплинути на наміри споживачів щодо придбання товарів цього субєкта господарювання, хоча насправді реклама плавленого сиру торгової марки "Ферма", однак, як слідує з рішення відділення антимонопольного комітету, вказане питання не досліджувалось судом відхиляються, оскільки спростовуються встановленим обставинами справи.

Посилання на те, що відповідачем надавалися ТОВ "Терра Фуд" рекомендації щодо припинення дій, які містять ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, які товариством було виконано, а тому відділення антимонопольного комітету мало б справу відповідно до ч. 3 ст. 46 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" мало б справу закрити, судом не беруться до уваги, оскільки ст. 281 ЗУ "Про захист від недобросовісно конкуренції" встановлено, строк давності притягнення до відповідальності за недобросовісну конкуренцію становить три роки з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Зазначений строк з моменту вчинення позивачем порушення не минув, а відтак останнього правомірно притягнено до відповідальності за недобросовісну конкуренцію.

Також судом оцінюються критично твердження позивача відносно того, що з ряду інших публікацій чітко вбачається, що у схожих випадках, вчинення порушень законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, відділом антимонопольного комітету зазначеним субєктам господарювання надаються обовязкові для виконання рекомендації у той час коли до позивача застосовуються штрафні санкції, оскільки дії відповідача неодноразово повторювались, що безпосередньо слідує із адресованих йому рекомендації в аналогічних правовідносинах, які містяться у даній справі.

Інші доводи позивача не підтверджують правомірність та обґрунтованість заявленого ним позову.

Як визначає ст.32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ст.ст.33, 34, 43 Господарського процесуального кодексу України, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення для господарського суду не є обовязковим. Обов'язок доказування та подання доказів розподіляється між сторонами, виходячи з того, хто посилається на юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги і заперечення.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову в повному обсязі з мотивів наведених вище.

Витрати на судовий збір в зв'язку із відмовою в позові підлягають віднесенню на позивача відповідно до ст.49 ГПК України.

11.09.2017 р. в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення суду.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 4-3, 4-5, 22, 32, 33, 34, 36, 43, 44, 49, 82, 84, 85, 87, 115 Господарського процесуального кодексу України, суд-

ВИРІШИВ :

1. У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Терра Фуд" до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення від 31.03.2016 р. № 25-рш відмовити повністю.

Повне рішення складено 18 вересня 2017 р.

Суддя О.О. Банасько

віддрук. 1 прим.:

1 - до справи