Постанова № 68890717, 10.07.2017, Малиновський районний суд м. Одеси

Дата ухвалення
10.07.2017
Номер справи
1519/8618/2012
Номер документу
68890717
Форма судочинства
Кримінальне
Державний герб України

Справа № 1519/8618/12

Пр-ня по справі № 1/521/12/17

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 липня 2017 року м. Одеса

Малиновський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого судді Гарського О.В.

секретарів Руднік С.О., Левченко А.Г.

за участю прокурора Кустура В.М.

захисника адвоката ОСОБА_1

підсудного ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі кримінальну справу за обвинуваченням: ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, росіянина, громадянина України, що має неповну вищу освіту, одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_5, до затримання працюючого головою Болградської міської Ради Одеської області, зареєстрованого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_6, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимого, у скоєні злочинів передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 368 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

Органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в тому, що 30.11.2010 року обраний головою Болградської міської Ради Одеської області шостого скликання.

Згідно Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ОСОБА_2 будучи головою міської ради мав певні права передбачені ст. 42 Закону, серед яких:

1) забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституціїта законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади;

2) організує в межах, визначених цим Законом, роботу відповідної ради та її виконавчого комітету;

3) підписує рішення ради та її виконавчого комітету;

4) вносить на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради;

5) вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету відповідної ради;

6) вносить на розгляд ради пропозиції щодо структури виконавчих органів ради, апарату ради та її виконавчого комітету, їх штатів, встановлених відповідно до типових штатів, затверджених Кабінетом Міністрів України;

7) здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету;

8) скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради;

9) забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання;

10) призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності відповідних територіальних громад, крім керівників дошкільних, загальноосвітніх та позашкільних навчальних закладів;

11) скликає загальні збори громадян за місцем проживання;

12) забезпечує виконання рішень місцевого референдуму, відповідної ради, її виконавчого комітету;

13) є розпорядником бюджетних коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою;

14) представляє територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними органами, іншими органами місцевого самоврядування, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства;

15) звертається до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів;

16) укладає від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, подає їх на затвердження відповідної ради;

17) веде особистий прийом громадян;

18) забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об'єднань;

18-1) бере участь у здійсненні державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності в межах та у спосіб, встановлені Законом України Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності;

19) здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені цим та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів;

20) видає розпорядження у межах своїх повноважень;

У листопаді 2011 року, житель м. Одеса ОСОБА_3, бажаючи взяти участь у конкурсі з приватизації будівель комунальної власності у м. Болграді прибув до Болградської міської ради, де через ОСОБА_4 познайомився з Болградським міським головою ОСОБА_2

В подальшому, 25.11.2011 року ОСОБА_2, будучи посадовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, висунув ОСОБА_3 незаконні вимоги, про можливість перемоги останнього в конкурсі з приватизації триповерхової будівлі площею 994,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Болград, вул. 25-ї Чапаєвської дивізії, 71, і комплексу нежилих приміщень, площею 1924,9 кв.м., що знаходяться за адресою: Одеська обл., м. Болград, вул. Лісова, 3 тільки за умови передачі йому особисто, як посадовій особі, яка відповідає за проведення зазначеного конкурсу, хабаря у вигляді грошей в сумі 30000 доларів США, за що він також забезпечить придбання зазначених приміщень за заниженою вартістю та подальшу передачу ОСОБА_3 у власність земельної ділянки, на яких вони розташовані.

Після зазначеного, 05.12.2011 року ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_2 в приміщенні Болградської міської ради, де останній зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, з корисливих мотивів, заявив про необхідність передачі йому хабаря у вигляді грошей в сумі 3000 доларів США для вирішення питання з депутатами Болградської міської ради відносно прийняття рішення про затвердження протоколу конкурсної комісії з продажу ОСОБА_3 вказаного нерухомого майна. В ході розмови ОСОБА_2 зазначив, що хабар в сумі 3000 доларів США не є складовою частиною раніше обумовленої ним суми 30000 доларів США.

На вказані незаконні вимоги ОСОБА_3 був змушений погодитися, оскільки розумів, що ОСОБА_2, як міський голова в змозі впливати на рішення депутатів ради, а без затвердження протоколу конкурс буде визнаний недійсним, що унеможливить придбання зазначених приміщень і здійснення ним підприємницької діяльності.

Надалі, 08.12.2011 року ОСОБА_2 зустрівшись з ОСОБА_3 в приміщенні свого службового кабінету в будівлі Болградської міської ради за адресою: Одеська область, м. Болград, вул. Госпітальна, 45, з метою прикриття своєї злочинної діяльності заявив йому, що раніше обумовлений хабар в сумі 3000 доларів США він повинен передати через ОСОБА_5, яка не була поінформована про злочинні наміри ОСОБА_2

В той же день, близько 14 години, ОСОБА_3, діючи за вказівкою ОСОБА_2, прибув за адресою: Одеська область, м. Болград, вул. Перемоги, 199, де зустрівся з ОСОБА_5, якій передав грошові кошти в сумі 3000 доларів США з метою подальшої їх передачі в якості хабаря ОСОБА_2 за прийняття депутатами Болградської міської ради рішення про затвердження протоколу конкурсної комісії про перемогу в конкурсі з приватизації триповерхової будівлі площею 994,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Болград, вул. 25-ї Чапаєвської дивізії, 71, і комплексу нежитлових приміщень, площею 1924,9 кв.м., що знаходяться за адресою: Одеська обл., м. Болград, вул. Лісова, 3.

Після зазначеного, ОСОБА_5, близько 18-ї години, перебуваючи за адресою: Одеська область, м. Болград, вул. Перемоги, 199, передала ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 3000 доларів США (що за курсом НБУ становить 23969,7 гривень), які раніше отримала від ОСОБА_3 для передачі ОСОБА_2 за прийняття депутатами Болградської міської ради рішення про затвердження протоколу конкурсної комісії про перемогу в конкурсі з приватизації майна.

Окрім цього, 19.12.2011 року близько 18-ї години, ОСОБА_2 в ході зустрічі з ОСОБА_3 в приміщенні ресторану «Кобе» за адресою: м. Одеса, вул. Пушкінська, 10, продовжуючи свої злочинні наміри, діючи умисно з корисливих мотивів заявив, що для забезпечення перемоги в конкурсі з приватизації триповерхової будівлі площею 994,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Болград, вул. 25-ї Чапаєвської дивізії, 71, і комплексу нежитлових приміщень, площею 1924,9 кв. м. що знаходяться за адресою: Одеська обл., м. Болград, вул. Лісова, 3, до раніше обумовленого хабаря в сумі 30000 доларів США ОСОБА_3 повинен додати ще 50000 гривень.

На вказані незаконні вимоги ОСОБА_2, ОСОБА_3 був змушений погодитися, оскільки без перемоги в конкурсі і придбання зазначених приміщень не міг здійснювати в м. Болграді підприємницьку діяльність.

Надалі Болградською міською радою 04.01.2012 року проведено конкурс з продажу окремого індивідуально визначеного майна, а саме триповерхової будівлі площею 994,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Болград, вул. 25-ї Чапаєвської дивізії, 71, і комплексу нежитлових приміщень, площею 1924,9 кв.м., що знаходяться за адресою: Одеська обл., м. Болград, вул. Лісова, 3, переможцем, в якому визнано ОСОБА_3

На підставі рішення конкурсної комісії 13.01.2012 року ОСОБА_2 від імені територіальної громади м. Болграда з ОСОБА_3 укладений договір купівлі-продажу зазначеного нерухомого майна.

Після укладення договору ОСОБА_2, протягом січня-лютого 2012 року неодноразово намагався отримати від ОСОБА_3 через посередників раніше обумовлену суму хабаря за перемогу в конкурсі та укладення договорів купівлі-продажу, затягуючи процедуру оформлення передачі об'єктів. Однак ОСОБА_3, усвідомлюючи протиправність дій ОСОБА_2 уникав контактів з останнім.

10.02.2012 року ОСОБА_2, зустрівшись з ОСОБА_4, діючи з корисливих мотивів, заявив йому, що він як знайомий ОСОБА_3 повинен отримати від останнього раніше обумовлену з ним суму хабаря в розмірі 30000 доларів США та 50000 гривень за перемогу в конкурсі з приватизації, придбання об'єктів нерухомості за заниженою вартістю та подальше сприяння в передачі земельної ділянки, на яких вони розташовані, погрожуючи не оформляти акти прийому - передачі майна без отримання грошей.

З метою прикриття своєї злочинної діяльності ОСОБА_2 заявив ОСОБА_4, що гроші він повинен буде передати йому 29.02.2012 року через посередника - ОСОБА_6, який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_7

29.02.2012 року близько 11 години, ОСОБА_6, діючи за вказівкою ОСОБА_2, перебуваючи за адресою: м ОСОБА_8, вул. Дерибасівська, 19 отримав від ОСОБА_4 грошові кошти в сумі 30000 доларів США (що за курсом НБУ становить 239 001 гривень) та 50000 гривень, для подальшої передачі ОСОБА_2 в якості хабаря за перемогу в конкурсі з приватизації триповерхової будівлі площею 994,8 кв. м., що знаходиться за адресою: Одеська область, м. Болград, вул. 25-ї Чапаєвської дивізії, 71, і комплексу нежитлових приміщень, площею 1924,9 кв.м., що знаходяться за адресою: Одеська обл., м. Болград, вул. Лісова, 3, придбання зазначених приміщень за заниженою вартістю та подальше сприяння в передачі земельної ділянки, на яких вони розташовані.

Дії підсудного ОСОБА_2 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 3 ст. 368 КК України /в редакції станом на квітень 2012 року/ за кваліфікуючими ознаками: одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того хто дає хабар будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням хабаря; та за ч. 4 ст. 368 КК України /в редакції станом на квітень 2012 року/ за кваліфікуючими ознаками: одержання повторно службовою особою, яка займає відповідальне становище, в будь-якому вигляді хабара за виконання в інтересах того хто дає хабар будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням хабаря.

В судовому засіданні судом було постановлено на обговорення питання в порядку ст. 281 КПК України про повернення матеріалів кримінальної справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства.

Прокурор, захисник та підсудний заперечували проти повернення справи на додаткове розслідування. Захисник також висказав думку, що під час судового слідства не встановлена така неправильність і неповнота, яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Вислухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінальної справи, суд вважає, що справ підлягає поверненню прокурору Одеської області для проведення додаткового розслідування, з наступних підстав.

В судовому засіданні підсудний ОСОБА_2 допитаний не був, з підстав які не залежали від нього, оскільки відповідно до встановленого порядку дослідження доказів, його допит повинен відбутись тільки після дослідження доказів обвинувачення. Однак сторона обвинувачення не забезпечила суд всіма доказами обвинувачення. Фактично відбувалось затягування розгляду кримінальної справи.

В звязку з викладеними обставинами, судом самостійно було поставлено на обговорення учасників судового процесу питання в порядку ст. 281 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 281 КПК України (1960 р.), повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

Суд не погоджується з думкою сторони захисту і вважає, що під час судового слідства встановлена суттєва неповнота та неправильність досудового слідства, яка перешкоджає суду постановити будь-який вирок і яка не може бути усунута в судовому засіданні.

Так сторона обвинувачення обґрунтовувала обвинувачення: 1)Частковим визнанням своєї вини підсудним ОСОБА_2 під час досудового слідства; 2)Показами - свідка ОСОБА_3; свідка ОСОБА_4; свідка ОСОБА_5; свідка ОСОБА_6; 3)Письмовими доказами - заявами про злочин ОСОБА_3 і ОСОБА_4; протоколом огляду місця події від 29.02.2012 року; судово-хімічною експертизою № 2501/ від 30.03.2012 року; судово-фоноскопичною експертизою № 2547/07 від 12.04.2012 року; протоколами оперативно розшукових дій від 15.12.2011 року, від 12.03.2012 року, від 20.04.2012 року; 4)Речовими доказами грошовими коштами, компакт дисками.

Судом окрім дослідження доказів обвинувачення, під час судового слідства були дослідженні додаткові докази на виконання ухвали апеляційного суду Одеської області від 14.01.2015 року (допит свідків; отримання письмових доказів), а також призначена додаткова експертиза.

Під час встановлення фактичних обставин у вказаній кримінальній справі, судом встановлено, що кримінальна справа порушена за заявою громадян ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які повідомили ГУ ДСБЕС ДКМ МВС України про факт вимагання у них Болградським міським головою Одеської області ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 30 000 доларів США та 50 000 гривень за продаж обєктів комунальної власності за адресами м. Болград вул. 215-ї Чапаївської дивізії, 71 та м. Болград вул. Лісна, 3, а також земельних ділянок під вказаними обєктами.

Допитаний в судовому засіданні у якості свідка громадянин ОСОБА_8, будучи попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, показав, що в теперішній час він не працює. Приблизно у кінці вересня на початку жовтня 2011 року він через ОСОБА_4 познайомився з мером міста Болград Одеської області ОСОБА_2 В м. Болград він приїхав з метою придбання певних обєктів нерухомості, які йому були цікаві з комерційної точки зору. Всього з ОСОБА_2 було приблизно 10-15 зустрічей. На першій зустрічі ОСОБА_8 висказав своє побажання щодо придбання нерухомості, в свою чергу ОСОБА_2 запропонував обєкти нерухомості, умови їх придбання та вартість. Обєктами були приміщення можливо готелю по вул. 25-ї Чапаївської Дивізії в м. Болград та комплекс нежитлових приміщень за адресою вул. Лісна (Лесная), 3 у м. Болград. Оскільки ОСОБА_8 підійшли як обєкти так і умови, він погодився на їх придбання. ОСОБА_4 у вказаній угоді виступав лише як посередник, оскільки всі питання ОСОБА_8 оговорював лише з ОСОБА_2 Відповідно до умов угоди, вартість обєктів повинна була скласти приблизно 500000 грн. Неофіційно ОСОБА_8 повинен був передати особисто ОСОБА_2 30000 доларів США. На які саме потреби він повинен був передати 30000 доларів США, ОСОБА_8 не знає. Однак оскільки загальна сума угоди не змінилась, ОСОБА_8 влаштовувала вказана вартість. Приблизно через тиждень, ОСОБА_8 передав 19000 гривень ОСОБА_2 на оцінку вказаного майна. На одній із зустрічей ОСОБА_2 йому повідомив, що потрібно ще 3000 доларів США передати для депутатів. Тоді ж ОСОБА_8 зрозумів, що ОСОБА_2 діє незаконно і вимагає з нього грошові кошти, які він не повинен нікому сплачувати. В звязку з чим ОСОБА_8 вирішив звернутись до правоохоронних органів. В один із днів ОСОБА_8 приїхав у м. Болград, де по вказівкам ОСОБА_2 прибув до пекарні та передав 3000 доларів США жінці на імя ОСОБА_5. Також ОСОБА_2 показав, що відповідно до схеми продажу, ОСОБА_8 повинен був знайти ще знайомих осіб, з яким приймати участь на конкурсі. На конкурс вони приїхали у кількості 5 осіб. Після проведення конкурсу, ОСОБА_2 особисто повідомив ОСОБА_8, що він став переможцем конкурсу. Однак будь-яких документів з цього приводу не видавав. Щодо проведення будь-яких засідань комісій (земельної, з приватизації майна та інш.) Болградської міської Ради, ОСОБА_8 показав, що йому про це невідомо. Після проведення конкурсу пройшло приблизно 10 днів. 13.01.2012 року ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_2 у нотаріуса у м. Болград. На вказану зустріч ОСОБА_8 привіз 30000 доларів США та 50000 гривень. Сума у 50000 грн., ОСОБА_8 повинен був передати ОСОБА_2, а останній у свою чергу хотів їх передати своїм заступникам. Як пояснював ОСОБА_2 це необхідно, щоб заступники не перешкоджали оформленню вказаної угоди. Після укладання та підписання договору у нотаріуса, ОСОБА_2 уїхав. У вказаний день, грошові кошти ОСОБА_2 він не передав, оскільки у останнього помер близький родич. Офіційну оплату ОСОБА_8 здійснив повністю через банк, трьома платежами. Також його знайомий, інший учасник конкурсу ОСОБА_5 повністю розрахувався за договором. 30000 доларів США та 50 тисяч гривень належали ОСОБА_8 особисто. Він не передавав їх ОСОБА_2, а передав співробітникам міліції. Яким чином вони були передані ОСОБА_2 він не знає. Після проведення конкурсу, ОСОБА_2 не бажав зустрічатись з ОСОБА_8, з яких причин, останньому не відомо.

Під час додаткових питань, ОСОБА_8 показав, що грошові кошти в сумі 30000 доларів США та 50000 грн. він передав ОСОБА_4 для передачі їх ОСОБА_2 вказана передача відбулась з відома співробітників міліції. В подальшому ще на ряд додаткових питань, ОСОБА_8 показав, що не памятає кому саме передав грошові кошти ОСОБА_4 чи співробітникам міліції.

Під час перехресного допиту, на питання адвоката, ОСОБА_8 показав, що звернувся у ДСБЕЗ у кінці листопада на початку грудня 2011 року. До цих подій будь-кого з співробітників ДСБЕЗ він не знав. Ніколи раніше з заявами про аналогічні злочини він до будь-яких правоохоронних органів не звертався. Заяву в нього приймали усно, а в подальшому виклали письмово. Після цього під час кожної поїздки йому співробітники міліції надавали спеціальні засоби для здійснення відеофіксацій всіх зустрічей з ОСОБА_2 з метою викриття його незаконної діяльності. Також з ним фактично постійно знаходилась людина технік, який включав та виключав вказані технічні прилади. Всі грошові кошти він передав під контролем співробітників міліції. За результатами дій з коштами та технічними приладами, співробітники міліції складали протоколи в яких він підписувався. Також свідок показав, що ОСОБА_2 вимагав у нього грошові кошти за отримання у власність вищевказаних обєктів нерухомості. Вимагання полягало в словесних вимогах та поясненнях, щодо необхідності передачі ОСОБА_2 грошових коштів, у іншому випадку, вказані обєкти нерухомості ОСОБА_8 ніколи не отримує.

Допитаний в судовому засіданні у якості свідка ОСОБА_4, який був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показів, показав, що в теперішній час працює приватним підприємцем. Приблизно у вересні 2011 році познайомився з ОСОБА_2, який працював мером м. Болград Одеської області. Також приблизно декілька років потому познайомився з ОСОБА_8, з яким підтримував ділові відношення. Під час однієї з розмов, ОСОБА_8 повідомив, йому, що співпрацює з однією італійською фірмою «Дізайно Італьяно», яка розташована в м. Одесі за адресою м. Одеса, вул. Дерібасівська, 19. Його цікавили обєкти нерухомості, бажано які розташовані у прикордонних районах області. Приблизно у вересні 2011 року він виїжджав у м. Болград Одеської області де і познайомився з ОСОБА_2 ОСОБА_9 ж між ними відбулась бесіда, щодо обєктів нерухомості. ОСОБА_2 запропонував два обєкти на продаж, а саме трьох поверхову будівлю бувшого військового готелю по вул. 25-я Чапаївська Дивізія та Комплекс будівель «Рембат» по вул. Лісова, 3 в м. Болград Одеської області. Вказані обєкти знаходились у комунальній власності. Під час розмови, ОСОБА_2 показав, що вартістю будівлі готельного комплексу буде складати 120000 грв., та комплексу «Рембат» 250000 грн. Земля на яких були розташовані обєкти знаходилась у власності Міністерства оборони України, з яким ОСОБА_2 на протязі тривалого часу вів переписку, щодо можливості передачі її місту. Також вони виїжджали на місце вказаних обєктів. Отриману від ОСОБА_2 інформацію, ОСОБА_4 одразу ж передав знайомому ОСОБА_8, який одразу ж зацікавився вказаної пропозицією. У випадку успішного укладання договору купівлі-продажу, ОСОБА_8 хотів віддячити ОСОБА_4 Також ОСОБА_8 запропонував йому можливість працевлаштування у компанію «Дізайно Італьяно». У кінці 2011 року ОСОБА_4 знову зустрівся з ОСОБА_2 у м. Болград Одеської області і останній показав йому газету, де було надруковано оголошення про проведення аукціону з приватизації вказаного майна міста. Відповідно до змісту газети приватизація обєктів повинна була відбутись як цілісних комплексів. В подальшому умови конкурсу були змінені і приватизація повинна була відбутись по ? кожному власнику майна. Умови були змінені в звязку з неможливістю оформити землю під вказаними обєктами. У листопаді 2011 року в Болградській міськраді Одеської області відбулось знайомство ОСОБА_8 з ОСОБА_2 На вказаній зустрічі вони обговорювали лише процедурні питання. Тоді ж між ними почалось пряме спілкування. ОСОБА_4 також показав, що був свідком коли ОСОБА_8 передав за оцінку майна та технічну документацію, яка в же була зроблена 12000 гривень та 7000 гривень. За умовами угоди, ОСОБА_8 також повинен був надати двох осіб, які будуть приймати участь у конкурсі приватизації формально і в подальшому програють конкурс. При цьому ОСОБА_2 зобовязувався не допустити на конкурс випадкових учасників. ОСОБА_4 на прохання ОСОБА_8 доставляв у м. Болград осіб, які повинні були приймати участь у конкурсі, начебто на змагальних засадах. На одній із зустрічей, ОСОБА_2 вирішив віддячити ОСОБА_4 та передав йому 3000 доларів США. Також ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_4 про те, що у середині січня 2012 року відбудеться тендер з приватизації. 13.01.2012 року був укладений відповідний договір купівлі продажу. ОСОБА_8 оплатив 50 % вартості обєктів нерухомості. Тоді ж приблизно в середині січня 2012 року ОСОБА_4 телефонував ОСОБА_2 та повідомив, що є певні складнощі з виконанням умов договору, та повідомив, що ОСОБА_8 не виконує взятих на себе зобовязань та намагається підставити ОСОБА_2 ОСОБА_4 одразу ж зустрівся з ОСОБА_8, який повідомив про відверту розмову з ОСОБА_2, в якій останній вимагав грошові кошти в сумах 30 000 доларів США йому та 50000 гривень своїм заступникам. Також ОСОБА_2 відмовлявся підписувати акт прийому-передачі вказаного нерухомого майна, які за Законом повинні бути підписані на протязі трьох днів після укладання договору. Також на вказаній зустрічі ОСОБА_8 повідомив йому, що від ОСОБА_2 телефонували незнайомі люди, які наполегливо пропонували йому зустрітись. Під час зустрічі вказаний незнайомий чоловік вимагав у ОСОБА_8 виконати всі зобовязання та передав ОСОБА_2 те що повинен передати. ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_2 та попросив о зустрічі. Вказана зустріч відбулась 07 лютого 2012 року в офісі компанії «Дізайно Італьяно» за адресою м. Одеса, вул. Дерибасівська, 19, де ОСОБА_4 вже працював на посаді менеджером з інвестицій та розвитку. Під час зустрічі ОСОБА_2 підтвердив свої претензії до ОСОБА_8 Також зі слів ОСОБА_2, оскільки ОСОБА_4 їх познайомив то і відповідно ніс всю відповідальність за невиконання вимог договору, серед зобовязань на нього також ліг обовязок забезпечити оплату інших 50 % суми. В свою чергу ОСОБА_2 готовий був передати переписку між міськрадою та Міністерством оборони України про передачу у власність землі під обєктами. Акти прийому передачі ОСОБА_2 підпише лише після виконання ОСОБА_8 своїх зобовязань. При наступній зустрічі з ОСОБА_8, останній повідомив, що написав заяву до міліції щодо вимагання з боку ОСОБА_2 незаконної винагороди. ОСОБА_4 після нетривалого обдумування подій які відбувались, також вирішив написати заяву до міліції. Всі подальші зустрічі проходили під контролем співробітників правоохоронних органів із застосуванням спеціальних технічних засобів. 18.02.2012 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_4 відбулась зустріч в офісі компанії «Дізайно Італьяно» за адресою м. Одеса, вул. Дерибасівська, 19, на якій останній повинен був передати ОСОБА_2 грошові кошти в сумі 30000 доларів США та 50000 гривень. Вказані грошові кошти були заздалегідь видані йому співробітникам міліції, про що був складений відповідний протокол. Упевнившись в тому, що грошові кошти є в наявності, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_4, що останній повинен їх привести в найближчий понеділок в м. Болград. Тоді ж він зобовязався передати переписку з Міністерством оборони України. 20.02.2012 року в Болградській міськраді ОСОБА_4 знову зустрівся з ОСОБА_2 під час зустрічі ОСОБА_2 передав ОСОБА_4 відповідну переписку з міністерством оборони України, та також впевнився у наявності грошових коштів у сумі 30000 доларів США та 50000 гривень. ОСОБА_2 повідомив, що грошові кошти брати не буде. Приблизно у період часу 20-28.02.2012 року ОСОБА_8 здійснив наступну оплату про, що ОСОБА_4 повідомив ОСОБА_2 28.02.2012 року ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_2 та повідомив, що йому зателефонує чоловік якому ОСОБА_4 повинен віддати обумовлені грошові кошти. Через декілька хвилин зателефонував раніше невідомий чоловік, який представився ОСОБА_3, з яким вони домовились про зустріч. 29.02.2012 року відбулась зустріч з ОСОБА_3 в офісі компанії «Дізайно Італьяно» за адресою м. Одеса, вул. Дерибасівська, 19. ОСОБА_4 передав ОСОБА_3 вказані грошові кошти в сумі 30000 доларів США та 50000 гривень, які останній перерахував. Після передачі грошових коштів, ОСОБА_4 зателефонував ОСОБА_2 та підтвердив передачу грошових коштів, після цього за телефоном відбулась розмова між ОСОБА_2 та чоловіком на імя ОСОБА_3, який підтвердив отримання грошових коштів. При виході з офісу компанії ОСОБА_3 затримали співробітники міліції. ОСОБА_2 був затриманий в м. Болград Одеської області.

Даючи характеристику ОСОБА_2 та їх відношенням, ОСОБА_4 показав, що ОСОБА_2 будучи мером м. Болград вирішував будь-яке питання повязане з міським комунальним господарством, а також з питаннями власності. Всі питання, що вирішувала міськрада, міг вирішити самостійно ОСОБА_2, в тому числі питання що вирішувались депутатами ради. Про це свідчили як відношення підлеглих працівників до ОСОБА_2, так і реальні виконані дії, щодо вирішення питання приватизації. Фактично ОСОБА_4 був свідком спілкування між ОСОБА_2 та ОСОБА_8 та в подальшому вимагання ОСОБА_2 грошових коштів з ОСОБА_8 за приватизацію обєктів нерухомості. Також свідок ОСОБА_4 заперечував будь-яку ініціативу зі своєї сторони та з сторони ОСОБА_8 щодо передачі грошових коштів ОСОБА_2 Вказані суми 30000 доларів США та 50000 гривень є хабаром (неправомірною вигодою) яка вимагалась спочатку від ОСОБА_8, а потім від ОСОБА_4 за отримання у власність двох обєктів нерухомості у м. Болград. Питання щодо будь-якої благодійності місту Болград, між ОСОБА_4, ОСОБА_8 та ОСОБА_2 взагалі не обговорювались.

Під час перехресного допиту ОСОБА_4 показав, що ОСОБА_2 двічі не наважався отримати вказані суми грошових коштів, оскільки побоювався що буде задокументований. Фактично він застосовував засоби конспірації, змінюючи час та місця де повинен був отримати грошові кошти, в звязку з чим надавав ОСОБА_4 відповідні інструкції. Кожна зустріч, після звернення до міліції, фіксувалась на певний технічний пристрій. За результатами фіксації технічними засобами співробітники міліції складали протоколи.

Також свідок ОСОБА_4 досить ухильно відповів на питання адвоката, про прийняття участі у якості заявника про скоєння злочинів у вигляді вимагання хабаря в подібних кримінальних справах раніше за часом. З початку свідок відмовився відповідати на вказане питання мотивуючи свою відмову положеннями ст. 63 Конституції України, а потім повідомив, що завжди звертається до правоохоронних органів коли в нього незаконно вимагають грошові кошти. Предметно та точно свідок на питання адвоката не відповів.

Для точного зясування та встановлення обставин подій вказаних злочинів необхідно розумно та неупереджено підійти не тільки до вивчення обєктивної сторони злочину, яка надана стороною обвинувачення і викладена в обвинувальному висновку, але й ознайомитись з джерелами доказів. Нечистота джерела може, а іноді і повинно поставити під сумнів доказ, який на перший погляд є допустимим та належним.

Даючи аналіз показам головних свідків обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_4, судом встановлено, що за змістом, за точністю і повнотою, а також співвідношенням між собою вказані покази не є такими які можуть викликати у стороннього спостерігача впевненість у достовірності та правдивості викладеної інформації. Так викликає сумніви дата звернення до правоохоронних органів заявників. У випадку спільних дій направлених на добросовісну купівлю обєктів нерухомості, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 повинні були відповідно спільно обговорювати обставини угоди, обставини розрахунків та передачі майнових комплексів майбутнім власникам. Однак в ході судового розгляду залишилось не зясованим не тільки роль ОСОБА_4 у вказаних угодах, але й чому він звернувся до правоохоронних органів через два місяці та вісім днів після гр. ОСОБА_8 Не узгоджуються покази ОСОБА_8 в частині часу знайомства з ОСОБА_2 Так, в судовому засіданні ОСОБА_8 показав, що знайомство з головою м. Болград відбулось у вересні жовтні 2011 року. Натомість під час досудового розслідування ОСОБА_8 показав, що перша зустріч між ними відбулась у листопаді 2011 року. З показів ОСОБА_4, наданих в судовому засіданні, вбачається, що часом знайомства ОСОБА_8 с ОСОБА_2 є листопад 2011 року.

Також з показів ОСОБА_8 вбачається, що у період часу 2011-2012 роки він ніде не працював, про фірму Дизайн Італьяно йому нічого не відомо, чоловіка на імя ОСОБА_5 він особисто не знає, рішення про придбання обєктів нерухомості у м. Болграді, він приймав самостійно. Разом з тим, свідок ОСОБА_4 в судовому засіданні показав, що у період часу який досліджується судом, ОСОБА_8 працював менеджером у фірмі Дизайн Італьяно, яка була розташована на вул. Дерибасівській в м. Одесі. Керівником вказаної фірми був чоловік італійського походження з імям ОСОБА_5. Рішення про придбання вказаних обєктів нерухомості в м. Болград приймало керівництво вказаної фірми. Обєктивно вказані покази, частково узгоджуються з записами розмов, які були зафіксовані під час оперативних заходів співробітниками міліції (диск № 855, каталог «11.02.12», файл «Аудіо»). Із запису також можливо зробити висновок про те, що особа з імям ОСОБА_5 не тільки відома ОСОБА_8, але й спільно мешкає з сестрою останнього.

Окрім того, з показів ОСОБА_8 вбачається, що ОСОБА_4 був присутній фактично на всіх зустрічах з ОСОБА_2, в тому числі коли ОСОБА_2 вимагав у нього 30 000 доларів США, 3 000 доларів США та 50 000 гривень. На пряме питання прокурора, ОСОБА_8 відповів, що ОСОБА_4 був присутнім на всіх вирішальних зустрічах, де обмовлялись суми які потрібно сплатити, строки їх оплати, та інші деталі угоди. За його переконанням це вимагання відбувалась не без участі ОСОБА_4 Через деякий час після спільних перемовин, ОСОБА_8 зрозумів, що ОСОБА_2 разом з ОСОБА_4, діючи спільно, намагались отримати з нього незаконну винагороду (хабар). Під час прямого допиту прокурором, свідок ОСОБА_8 показав, що впевнений був, що роль ОСОБА_4 у вказаній справі, це спільна з ОСОБА_2 діяльність на отримання хабаря. Під час спільних розмов з ОСОБА_4, останній запевняв ОСОБА_8 в тому, що ОСОБА_2 порядна людина та його вимоги, щодо сплати вказаних грошових коштів необхідно задовольнити, тобто фактично здійснював психологічний тиск на нього.

Однак допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_4 вказані покази ОСОБА_8 спростував, показав, що ОСОБА_2 з ОСОБА_8 спілкувались достатньо близько, особисто та участь ОСОБА_4 зводилась до мінімум, як технічна підтримка, привести людей якій приймають участь у конкурсі, заповнити певні документи, здійснити оплату та інш. Свідок ОСОБА_4 також категорично повідомив суду, що про обставини вимагання ОСОБА_2 грошових коштів йому стали відомі зі слів ОСОБА_8 тільки в середині січня 2012 року, в звязку з чим він звернувся в середині лютого 2012 року з заявою у відділ міліції.

Обєктивна сторона злочину передбаченого ст. 368 КК України, передбачає, що вимагання, якщо має місце, не має двоякого розуміння (трактування) або завуальованої форми. Прихованим може бути спосіб отримання грошових коштів, при яких особа, яка має намір отримати незаконно кошти створює певні умови для їх отримання, щоб не бути викритою у вчиненні злочину. Натомість у даній кримінальній справі обставини, що передували угоді, обставини за яких відбувались зустрічі з ОСОБА_2, спільне вжиття алкогольних напоїв між ОСОБА_8, ОСОБА_4 та ОСОБА_2, окремі зустрічі між ОСОБА_8 та ОСОБА_2 свідчать про той факт, що ОСОБА_4 та ОСОБА_8 діяли хоча б у перші дні переговорів по угоді як особи які не повязані спільною метою та спільними намірами. Обєктивно вказаний факт підтвердив у своїх показах ОСОБА_8 який впевнено показав, що ОСОБА_4 діяв спільно з ОСОБА_2, або можливо посередник. Не підтверджується і обєктивними даними версія обвинувачення стосовно спільних дій заявників ОСОБА_8 та ОСОБА_4, оскільки ОСОБА_8 під час допиту в суді вважав, що лише він звернувся до правоохоронних органів з заявою про злочин у відношенні ОСОБА_2

Неправдивість відносно частини відомостей яка повідомляється свідком, робить всі інші покази особи щонайменше підозрілими. Не можна вважати одну частину показів свідка неправдивою, а іншою такою, що заслуговує на довіру.

Суд відзначає, що повному та обєктивному судовому слідству передували значні підготовчі дії сторони захисту, яка самостійно зібрала певні докази на спростування доказів вини підсудного ОСОБА_2 зібраних слідчим та частково оперативними співробітниками ДСБЕС МВС України.

В судовому засіданні захисником ґрунтовно повідомлено, що свідок ОСОБА_4 на протязі 2010 2016 років звертався до правоохоронних органів з заявою про злочин в порядку ст. 368 КК України багаторазово.

Так, ОСОБА_4 є заявником і відповідно свідком у кримінальній справі за обвинуваченням голови Березовської районної державної адміністрації Одеської області ОСОБА_10 у скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (2010 рік); у кримінальній справі за обвинуваченням секретаря Южненської міської ради Одеської області ОСОБА_11 у скоєні злочинів передбачених ч. 2 ст. 368 КК України (2011 рік); в кримінальній справі за обвинуваченням голови Арцизької міської ради Одеської області ОСОБА_12 у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (2013 рік); в кримінальній справі за обвинуваченням голови Роздільнянської міської ради Одеської області ОСОБА_13 у скоєнні злочину передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (2014 рік); в кримінальній справі за обвинуваченням начальника Управління архітектури та містобудівництва Одеської міської ради ОСОБА_14 у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (2014 рік); в кримінальній справі за обвинуваченням голови Кодимської районної ради Одеської області ОСОБА_15 у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (2015 рік); в кримінальній справі за обвинуваченням голови Радостьненської сільської ради Іванівського району Одеської області ОСОБА_16 у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (2016 рік).

На підтвердження своїх доводів, захисник надав копії витребуваних ним з Суворовського районного суду м. Одеси документів доказів: обвинувального висновку від 30.09.2010 року, акту помітки та вручення грошових коштів від 10.08.2010 року, протоколу оперативно-розшукової дії від 15.09.2010 року по кримінальній справі № 1527/6047/12 (Провадження № 1/1527/571/12) за обвинуваченням голови Березовської районної державної адміністрації Одеської області ОСОБА_10 у скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України. Приводом та підставою для порушення кримінальної справи були матеріали дослідчої перевірки, яка проведена ДГСБЕЗ МВС України за заявою ОСОБА_4 від 02.08.2010 року.

Стороною захисту також встановлено і в судовому засіданні обґрунтовано доведено, що частково грошові кошти, які були предметом хабаря у вказаній кримінальній справі у відношенні ОСОБА_2, були предметом хабаря у кримінальній справі у відношенні ОСОБА_10 у 2010 році. Наданий на дослідження акт помітки та вручення грошових коштів від 10.08.2010 року (у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_10В.) містить опис 8000 доларів США, серед яких більша частина грошових коштів з зазначеними серією та номерами купюр повністю співпадає з серією та номерами купюр зазначеним у заяві ОСОБА_8 про добровільну передачу співробітникам міліції грошових коштів від 10.02.2012 року та протоколі помітки і вручення грошових коштів і відбору експериментальних зразків для експертного дослідження від 29.02.2012 року /Т. 1 а.с. 74-75; 76-78/.

Не може не бути поміченим також той факт, що викладка серії та номерів купюр, а також порядок їх зазначення у вказаних протоколах (які повинні бути обєктивно різними за формою та змістом, оскільки є доказами у різних матеріалах кримінальних справ) повністю ідентична.

Наявні в матеріалах кримінальної справи речові докази: DVD-R диски Datalife № 829 від 22.12.2011 року, Datalife № 855 від 07.03.2012 року, Datalife № 856 від 07.03.2012 року з відео та аудіо записами (відео файлами) проведених негласних оперативних заходів, могли обєктивно та неупереджено підтвердити покази вказаних основних свідків обвинувачення (ОСОБА_8 та ОСОБА_4В.), оскільки фактично є єдиними обєктивними та неупередженими доказами по вказаній кримінальній справі і саме головне першоджерелом. Разом з тим, суд вважає, що вказані докази обґрунтовано поставлені під сумнів стороною захисту, як такі що отримані з порушеннями КПК України.

Згідно ст. 2 КПК України (1960 р.), серед інших завдань кримінального провадження, законодавець виділяє завдання: забезпечення правильного застосування Закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року /зі змінами станом на 2012 рік/, негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів звязку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурора протягом доби. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві.

В судовому засіданні були досліджені речові докази DVD-R диски Datalife №№ 829, 855, 856 з відео та аудіо записами (відео файлами). Вказані аудіо-відео файли були відтворенні у повному обсязі. Серед дослідженої інформації судом встановлено, що запис містить певні фрагменти розмов осіб схожих на ОСОБА_2, ОСОБА_8 та ОСОБА_4 Всі розмови зазначених осіб є дружніми за характером та змістом, та свідчать про довірливі відносини між учасниками розмови. Жодний запис не містить висловлювань особи схожої на ОСОБА_2 про вимагання будь-яких грошових коштів. На деяких відео аудіо файлах зафіксована невстановлена людина, можливо іноземного походження, яка приймає активну участь у розмовах та переговорах купівлі будівлі бувшого військового готелю по вул. 25-я Чапаївська Дивізія та Комплексу будівель «Рембат» по вул. Лісова, 3 в м. Болград Одеської області. Відео також фіксує той факт, що ОСОБА_4 не приймає участь у розмовах щодо угоди і його роль у вказаних подіях взагалі не зрозуміла. Окрім того, з висловлювань особи схожої на ОСОБА_2 можливо зробити висновок про те, що раніше знайома особа намагалась його підставити та створити умови для дачі йому хабаря під контролем правоохоронних органів за продаж вказаних обєктів. Однак їм це не вдалось, оскільки ОСОБА_2 виявив їх незаконні дії.

Відео-аудіо файли також містять фіксацію дій осіб схожих на ОСОБА_2 та ОСОБА_8 в приміщенні у нотаріуса де і укладається договір купівлі продажу зазначених обєктів.

Що стосується допустимості вказаних речових доказів та протоколів оперативно-розшукових дій, суд зазначає наступне.

В судовому засіданні досліджувались три протоколи оперативно-розшукової дії від 15.12.2011 року, від 12.03.2012 року та від 20.04.2012 року. Вказані протоколи не є протоколами в розумінні ч. 2 ст. 8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року /зі змінами станом на 2012 рік/, оскільки складені не як ОСОБА_3 фіксації оперативної дії, а як стенограма та розшифрування аудіо-відео записів. Тобто вказані протоколи являють собою похідні знання оперуповноваженого. Вказані протоколи не містять будь-яких відомостей, щодо додатків у вигляді аудіо-відео фіксації незаконних дій підсудного ОСОБА_2 Навпаки, обєктом дослідження оперативного співробітника є DVD-R диски Datalife. Він самостійно оглядає створені раніше за часом аудіо відео файли на дисках і створює у протоколах діалоги між учасниками подій. У слідчого основні речові докази DVD-R диски Datalife №№ 829, 855, 856 з відео та аудіо записами проведених негласних оперативно-розшукових дій зявились в результаті направлення супровідними листами. Порушення стороною обвинувачення процедури фіксації ходу негласних слідчих дій, збереження її результатів у вигляді аудіо-відео записів, а також шляхи уведення вказаних доказів у кримінальну справу на думку суду ставить під сумнів законність отримання вказаних записів та допустимість як доказу.

Оцінка допустимості речових доказів у вигляді результатів негласних оперативно-розшукових дій, особливо коли йде мова про аудіо-відео записи (інформацію) які здійсненні за допомогою технічних засобів має певні особливості. Це повязано перш за все з суттєвими обмеженнями у доступі до вказаної аудіо-відео інформації, яка формується під час оперативно розшукової діяльності та з певним обмеженням прав сторін у реалізації загальних засад кримінального провадження у вигляді змагальності та безпосередності дослідження доказів. Мова йде перш за все про можливість надати стороні захисту під час досудового розслідування можливості піддати вказані данні перевірці, допустити до цієї перевірки спеціаліста, який буде запропонований захисником (мати можливість провести спеціалізовану експертизу), провести перехресні допити осіб, які причасні до виготовлення вказаних доказів і саме головне мати можливість впевнитись в наявності оригіналу.

Першоджерелом інформації у вказаному речовому доказі є людина або її мова. Вказана мова фіксується спеціальними технічними засобами і в подальшому копіюється на певний технічний носій, який і надається як доказ. Тобто зроблений запис (аудіо-відео) є копія даних які фактично відбулись. Таким чином, під час дослідження аудіо-відео запису постало ключове питання, щодо першоджерела та коректності обробки первинної інформації.

В судовому засіданні встановлено, що Апеляційним судом Одеської області постановами від 13.12.2011 року, 06.01.2012 року та 10.02.2012 року відділу боротьби зі злочинами в органах влади і управління південного регіону ОРУ ГУ ДСБЕЗ ДКР МВС України надавався дозвіл на проведення спеціальних заходів відносно ОСОБА_2

Разом з тим протокол оперативно розшукової дії від 15.12.2011 року описує діалог між ОСОБА_2 та ОСОБА_8 створений оперативним співробітником подій які відбулись та були негласно зафіксовані 05.12.2011 року та 08.12.2011 року.

Тобто судом встановлений факт втручання у приватне спілкування осіб без відповідного дозволу суду.

DVD-R диски Datalife мають ряд аудіо-відео записів. Вказані записи сформовані на дисках певними файлами не у хронологічному порядку. Кожний файл різний за часом та за датою фіксації. Певні записи мають перешкоди у звуці. Тобто можливо зробити висновок, що відеозаписи сформовані штучно. При цьому встановити за яким принципом були зроблені нарізки відео файлів можливо лише здогадуватись. Безумовно для будь-якого кримінального провадження має значення не вся інформація, яка записується під час контролю за вчиненням злочину. Разом з тим, принципово важливо, щоб фонограма (аудіо-відео запис) обовязково додавався до протоколу, можливо дублювалась електронно-цифровим носієм, на якому повинна бути вся інформація (аудіо-відео). Окрім того, додавання до кримінального провадження вказаного носія повинно бути так оформлено, щоб вичерпно пояснювало його походження. Для доказу не існує не процесуального шляху в кримінальний процес. Це означає, що отримана інформація повинна бути доступною для відповідного процесуального оформлення, відповідно до вимог КПК України, а також містити можливості для її перевірки. Якщо джерело та способи отримання інформації складають охоронювану законом таємницю, то повинні бути створені умови, що забезпечують безпеку учасників і збереження таємниці, однак захист (сторона захисту) все одно має право перевірити надійність джерела і правильність змісту доказу, отриманого з цього джерела. При відсутності вичерпних відомостей про механізм слідоутворення аудіо-відео фонограм, на яких будуються процесуальні документи досудового розслідування, взагалі неможливо думати про неупереджене дослідження носіїв електронної інформації, яка долучається до матеріалів кримінальної справи як речовий доказ.

Слід також зазначити, що відповідно до принципів Міжнародної організації по компютерним доказам (IOCE), якими належить керуватись при пошуку, виявлені, фіксації, вилучені, дослідженні та зберіганні цифрових доказів, та які використовують судові експерти при проведенні спеціалізованих експертиз: при вилучені цифрових доказів, дії що з ними вчиняються не повинні змінювати цифрових доказів; вся діяльність по вилученню, доступу, зберіганню або передачі цифрових доказів повинна бути повністю задокументована, захищена і доступна для ознайомлення (аналізу).

Для закріплення отриманої під час оперативних заходів інформації, орган досудового розслідування призначив криміналістичну експертизу відео-звукозаписів, яка була проведена Одеським науково-дослідним інститутом судових експертиз Висновок № 2547/07 від 12.04.2012 року.

Під час судового розгляду стороною захисту Висновок зазначеної криміналістичної експертизи відео-звукозапису обґрунтовано поставлений під сумнів. Висновок експертизи має наступну інформацію: Відповіді 1-3) Відповідно даним зазначеним в питаннях Постанови на наданих для досліджень оптичних носіях Datalife формату DVD-R з реєстраційними номерами №№ 829, 855, 856 виділено пять файлів які містять відео-звукозаписи очних розмов. Дослівна роздруківка мовного змісту фонограм №№ 1-5 наведена в Додатку № 2 до цього Висновку та викладено в суб'єктивному сприйняті експерта. ОСОБА_2 брав участь в розмовах на відеофонограмах №№ 1, 2, 4.

4)Ознак порушення безперервності досліджуваних записів не виявлено.

Суперечливим з точки зору обєктивної відповіді постало питання № 4 Висновку, оскільки відповідно до Постанови слідчого прокуратури, питання № 4 було викладено наступним чином: Чи містять досліджені записи ознаки монтажу?

Допитаний в судовому засіданні у якості експерта ОСОБА_17, який проводив вказану криміналістичну експертизу показав, що працює експертом за спеціальністю 7.2 Ідентифікація диктора за фізичними параметрами усного мовлення, акустичних сигналів та довкілля та 7.1 Технічне дослідження матеріалів та засобів відео-звукозапису з 2003 року. Щодо проведеної експертизи висновок № 2547/07 від 12.04.2012 року, експерт показав, що він проводив дослідження лише тих обєктів які йому були надані та які зазначені в експертизі. Чи були на вказаних обєктах інші записи станом на день дослідження експерт не памятає. Під час допиту експерт з невідомих причин не зміг відповісти чи були вказані надані на дослідження записи оригіналами чи копіями. Вказане питання експерту під час дослідження слідчим не ставилось. Експерт вважає, що він відповів на питання слідчого: Чи містять досліджувані записи ознаки монтажу?. Непереривність запису є частиною монтажу.

Під час допиту, експерту були поставлені ряд питань, які стосуються ознак монтажу досліджуваних записів. Експерт у своїх відповідях, на думку суду свідомо ухилявся від прямої відповіді на вказані питання, мотивуючи їх припущеннями, абстрактними доводами та відсутністю правильної відповіді у експертизі, відсутністю відповідних питань слідчого у постанові. Експерт вважав, що оскільки йому були поставлені для вирішення певні питання, наданих на дослідження обєктів у тому вигляді було достатньо. Підстав для витребування оригіналів обєктів не було. Експерт також показав які ознаки монтажу існують відповідно до вимог Інструкції та які засоби монтажу. Всі ознаки та засоби монтажу не виявлялись оскільки такі питання йому не ставились. Питання про автентичність запису йому слідчим у постанові про призначення експертизи також не ставилось.

Всіма сторонами судового процесу вказана експертиза була визнаною такою яка проведена з порушеннями вимог Закону та п.п. 2.1.3, 2.2.1, 2.2.2, 3.4, 3.5, 4.12 5.15 Інструкції Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, яка затверджена Наказом МЮУ від 08.10.1998 року № 53/5. Підставами для вказаного висновку є сумніви в автентичності та достовірності наданих оперативними співробітниками у якості речових доказів аудіо-відео файли на DVD-R дисках.

За клопотанням сторони захисту судом була призначена повторна судова-криміналістична експертиза відеозвукозапису. Відповідно до Висновку повторної криміналістичної експертизи відеозвукозапису у кримінальній справі за обвинуваченням ОСОБА_2 складеного 16.02.2017 року, яка проведена Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз: 1)Файли звукозапису та відеозвукозапису, що містяться на оптичних дисках DVD-R Datalife (реєстр. №№ 829, 855 та 856), є копіями, записаними на оптичні диски з інших носіїв інформації. 2)У файлі 05.12.2011.аvi, що міститься на оптичному диску DVD-R Datalife (реєстр. № 829) на ділянках 00 хв. 12 сек. 02 хв. 06 сек. Та 10 хв. 42 сек. 13 хв. 32 сек. Від початку запису наявне пропадання звукових сигналів (може бути повязано як з умовами запису, так і ознакою монтажу). На інших ділянках даного файлу та у інших файлах звукозапису та відеозвукозапису, що містяться на оптичних дисках DVD-R Datalife (реєстр. №№ 829, 855,856), ознак порушення безперервності запису не виявлено. Дати категоричний висновок про наявність/відсутність ознак монтажу у файлах звукозапису та відеозвукозапису, що містяться на оптичних дисках DVD-R Datalife (реєстр. №№ 829, 855,856), не виявилось можливим з причин, наведених у п. 3.2.2 дослідницької частини висновку (п.3.2.2 у звязку з тим, що усі досліджувані записи є копіями; - у звязку з відсутністю у матеріалах справи відомостей про апаратуру запису та іншої інформації про умови та особливості запису; - у звязку з відсутністю у досліджуваних записах відомостей, які б могли ідентифікувати апарату первинного запису та, відповідно, запобігати або ускладнювати внесення змін у файли; - у звязку з відсутністю атестованої методики, яка дозволяє гарантовано виявляти ознаки монтажу у цифрових записах).

Вказані викладені обставини дають право суду зробити висновок про те, що вказані DVD-R диски Datalife №№ 829, 855, 856 не є першоджерелом та не є оригінальними записами обставин які сторона обвинувачення вважає злочином. Аудіо-відео файли від 05.12.2011 року та 08.12.2011 року створені без відповідного дозволу суду. Самі файли є фактично нарізкою цифрової інформації у хаотичному порядку. Вказаний речовий доказ зявився в матеріалах кримінального провадження не процесуальним способом, без належного оформлення. Після кожної оперативно-розшукової дії протокол за результатами здійснення вказаних заходів не складався та відповідні додатки у вигляді DVD-R дисків не залучались. Слідчий отримав вказані докази шляхом направлення у загальному порядку відправлення поштової кореспонденції і таким чином був позбавлений можливості вжити заходів щодо збереження отриманої інформації, як доказу. Оскільки іншого законного, процесуального шляху, зявитись в матеріалах кримінального провадження, окрім передбаченого ч. 2 ст. 8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року /зі змінами станом на 2012 рік/, у вказаних аудіо-відео файлах не має, суд вважає, що органом досудового розслідування непоправно порушені загальні засади кримінального провадження та завдання кримінального судочинства, які в тому числі призвели до неусувного утиску можливостей з реалізації процесуальних прав сторін. Достовірність вказаних доказів поставлена під сумнів.

Суд не виключає вказані речові докази як недопустимі, однак не може постановити на підставі них будь-який вирок, допоки сторона обвинувачення не прийме законних та дієвих заходів для усунення вказаних порушень закону.

Суд вважає за необхідне зазначити, що сторона захисту не зупинилась поверхневою оцінкою та аналізом зібраних доказів, які викривають у неправдивих показах свідків обвинувачення. Оскільки метою сторони захисту було спростування доказів вини обвинуваченого, захисником було призначено та проведено експертне дослідження копій доказів наявних в матеріалах кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_2 та за обвинуваченням ОСОБА_10

Експертному дослідженню піддались електрофотокопії протоколу оперативно-розшукової дії від 15.09.2010 року, ОСОБА_3 помітки та вручення грошових коштів від 10.08.2010 року (кримінальна справа за обвинуваченням ОСОБА_10В.), протоколу оперативно-розшукової дії від 15.12.2011 року (Т. 1 а.с. 30-39), протоколу оперативно-розшукової дії від 12.03.2012 року (Т. 2 а.с. 2-28) та протоколу оперативно-розшукової дії від 20.04.2012 року (Т. 2 а.с. 212-216). Дослідженню підлягали підписи які виконані на протоколах від імені понятих ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20

Згідно висновку експертного почеркознавчого дослідження № 02/16 від 12.01.2016 року за заявою адвоката, яка виконана ТОВ Центр судових експертиз Альтернатива:

1.Підписи від імені ОСОБА_18 електрографічні зображення яких містяться:

а)на першій та останній сторінці у копії протоколу оперативно-розшукової дії від 15.12.2011 року виконані однією особою.

б)на першій та останній сторінці у копії протоколу оперативно-розшукової дії від 15.09.2010 року виконані однією особою.

в)на першій та останній сторінці у копії протоколу оперативно-розшукової дії від 12.03.2012 року виконані однією особою.

г)на першій та останній сторінці у копії протоколу оперативно-розшукової дії від 20.04.2012 року виконані однією особою.

Кожна з пар вказаних підписів виконана різними особами.

2.Підписи від імені ОСОБА_19 електрографічні зображення яких містяться:

а)на першій та останній сторінці у копії протоколу оперативно-розшукової дії від 15.12.2011 року виконані однією особою.

б)на першій та останній сторінці у копії протоколу оперативно-розшукової дії від 15.09.2010 року виконані однією особою.

Кожна з пар вказаних підписів виконана різними особами.

3.Підписи від імені ОСОБА_20 електрографічні зображення яких містяться:

а)на перших та останніх сторінках у копіях протоколів оперативно-розшукової дії від 12.03.2012 року та 20.04.2012 року виконані однією особою.

б)на першій та останній сторінці в копії акту помітки та вручення грошових коштів від 10.08.2010 року виконані однією особою.

Кожна з груп вказаних вище підписів виконана різними особами.

Даючи аналіз вказаному доказу (експертизі), суд вважає, що окрім не відповідності вимогам ч. 2 ст. 8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року /зі змінами станом на 2012 рік/, протоколи оперативно-розшукової дії від 15.12.2011 року (Т. 1 а.с. 30-39), від 12.03.2012 року (Т. 2 а.с. 2-28) та від 20.04.2012 року (Т. 2 а.с. 212-216) мають суттєві порушення при їх складані та оформлені, які можуть поставити під сумнів їх допустимість як доказів, оскільки фактично сторона захисту закидає співробітникам міліції, які складали протоколи їх фальсифікацію і як наслідок штучне створення доказів вини підсудного ОСОБА_2

Даючи аналіз показам свідків обвинувачення ОСОБА_5 та ОСОБА_6, суд вважає, що вказані покази не впливають на обставини доведеності вини підсудного ОСОБА_2, оскільки порушення встановлені під час судового слідства перешкоджають постановленню будь-якого вироку по вказаній кримінальній справі.

Окрім того, суд, під час судового розгляду частково намагався заповнити прогалини досудового розслідування, шляхом виклику і допиту нових свідків. Допитані в судовому засіданні у якості свідків ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_9, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34 повністю підтверджують версію сторони захисту щодо не здійснення будь-якого впливу ОСОБА_2 на депутатів Болградської міської ради. Як керівника міста, всі без виключення свідки (частково депутати міської ради) характеризували ОСОБА_2 як професійного, цілеспрямованого господарника, який мав бажання змінити місто на краще та конкретними справами доказував зміни у місті Болград.

Суд не надає оцінку показам оперуповноваженого ОСОБА_35 та слідчого прокуратури ОСОБА_36, оскільки вважає їх заінтересованими особами, які в силу своїх службових обовязків та процесуального ставлення до обставин кримінальної справи не здатні надати обєктивні покази.

Висновки суду ґрунтуються на доказах які судом дослідженні та оцінені керуючись законом, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин справи.

Кримінально-процесуальний Кодекс України, в редакції 1960 року, не встановлює чітких та суворих правил процесу доказування, належності та допустимості при визнанні відомостей доказами. Разом з тим, головним завданням кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів кожного громадянина. Забезпечення пріоритету прав та свобод людини в порівнянні з будь-якими іншими цінностями у сфері кримінального судочинства є принципом Верховенства права, застосування якого визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Особливого значення суд надає підтримці балансу інтересів різних учасників кримінального судочинства в рамках процесу доказування у кримінальній справі, що становить основний зміст кримінально-процесуального діяльності.

Аналіз доказів сторони обвинувачення у вказаній кримінальній справі, свідчить про суттєві, грубі порушення вимог Кримінально процесуального законодавства України, які призвели до порушення балансу, в частині інтересів сторони захисту. Будь-яке винне порушення співробітниками правоохоронних органів конституційних прав громадян, навіть що має не безпосередній, а лише опосередкований зв'язок з самим процесом виявлення, вилучення і фіксації доказів, тягне за собою втрату останніми юридичної сили /Доктрина плодів отруєного дерева/.

Відновлення балансу, можливо в тому числі шляхом застосування кримінально-правової санкції у вигляді виключення доказів як недопустимих або неналежних. Однак застосуванню такої санкції перешкоджає неповнота та неправильність досудового розслідування яка встановлена під час судового слідства.

Згідно ч. 1 ст. 22 КПК України (1960 р.) прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що помякшують і обтяжують його відповідальність.

Суд вважає, що слідчий не вжив всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і обєктивного дослідження обставин справи. Всі слідчі дії були направлені на виявлення тільки обставин які викривають обвинуваченого та які обтяжують його відповідальність. Зазначена упередженість, обєктивно підтверджується якістю досудового розслідування, яка викрита під час судового слідства. Встановлені порушення Закону, які викладені вище у постанові суду, неякісні та необєктивні слідчі дії, не встановлення всіх обєктивних обставин по вказаній кримінальній справі свідчать про неповноту та неправильність досудового розслідування, яка не може бути усунута під час судового розгляду.

Під час додаткового досудового розслідування, органу слідства необхідно виконати:

1)Встановити, чи надавалися співробітникам оперативним співробітникам відділу по боротьбі зі злочинами в органах влади і управління Південного регіону ОРУ ДСБЕЗ МВС України відповідні дозволи судом на проведення оперативно-розшукових дій які зафіксовані 05.12.2011 року та 08.12.2011 року.

2)Усунити протиріччя в показах головних свідків обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_4, які за своєю суттю впливають на остаточне вирішення кримінальної справи.

3)Встановити матеріали кримінальної справи № 49-3371, яка порушена заступником Генерального прокурора України 11.01.2012 року у відношенні ОСОБА_2 та долучити до даної кримінальної справи ті документи докази, які мають відношення до встановлення обставин, які підлягають доказуванню.

4)Встановити доказ у вказаній кримінальній справі: відеозапис допиту свідка ОСОБА_6, який є невідємною частиною протоколу допиту свідка від 29.02.2012 року /Т. 1 а.с. 146-148/.

5)Встановити доказ у вказаній кримінальній справі: відеозапис огляду місця події, яка є невідємною частиною протоколу огляду місця події підїзду будинку № 19 по вул. Дерибасівській в м. Одесі від 29.02.2012 року /Т. 1 а.с. 79-81/.

6)Відновити доказ у вказаній кримінальній справі: відеозапис огляду місця події від 29.02.2012 року, який проведений у Болградській міській раді Одеської області старшим слідчим СВ прокуратури Одеської області ОСОБА_37 /Під час судового розгляду дослідити вказаний відеозапис не виявилось можливим з технічних причин/.

7)Призначити та провести почеркознавчу експертизу протоколів оперативно-розшукової дії від 15.12.2011 року (Т. 1 а.с. 30-39), від 12.03.2012 року (Т. 2 а.с. 2-28) та від 20.04.2012 року (Т. 2 а.с. 212-216) на предмет встановлення авторів підписів виконаних від імені понятих у вказаних протоколах, витребував вільні та експериментальні зразки підписів як самих понятих так і свідка оперуповноваженого ОСОБА_38, який складав вказані протоколи.

8)Перевірити версію сторони захисту щодо участі у якості заявника гр. ОСОБА_4 у десятках інших кримінальних справах /кримінальна справа за обвинуваченням голови Березовської районної державної адміністрації Одеської області ОСОБА_10 у скоєні злочину передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України (2010 рік); кримінальна справа за обвинуваченням секретаря Южненської міської ради Одеської області ОСОБА_11 у скоєні злочинів передбачених ч. 2 ст. 368 КК України (2011 рік); кримінальна справа за обвинуваченням голови Арцизької міської ради Одеської області ОСОБА_12 у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (2013 рік); кримінальна справа за обвинуваченням голови Роздільнянської міської ради Одеської області ОСОБА_13 у скоєнні злочину передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (2014 рік); кримінальна справа за обвинуваченням начальника Управління архітектури та містобудівництва Одеської міської ради ОСОБА_14 у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (2014 рік); кримінальна справа за обвинуваченням голови Кодимської районної ради Одеської області ОСОБА_15 у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (2015 рік); кримінальна справа за обвинуваченням голови Радостьненської сільської ради Іванівського району Одеської області ОСОБА_16 у скоєнні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України (2016 рік)/. Відповідно провести допити всіх осіб, які можуть вплинути на обставини встановлення доказів які викривають та які виправдовують обвинуваченого.

Враховуючи встановлені обставини під час судового розгляду, встановленню підлягають не тільки кримінальні справи які виявлені безпосередньо захисником, але й інші справи, в тому числі за участю гр. ОСОБА_8

9)Перевірити версію сторони захисту щодо залучення до різних матеріалів кримінальних справ, у різний проміжок часу - єдиних грошових коштів (доларів США), про які ОСОБА_8 під час допиту в суді заявив як про власні заощадження.

10)Перевірити версію підсудного ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_8 щодо провокації дачі хабаря ОСОБА_2 раніше за часом. Вказаний факт зафіксований на відеозапису здійсненому під час оперативно-розшукових заходів співробітниками міліції.

11)Встановити особу на імя ОСОБА_14, який приймає активну участь разом з ОСОБА_8 в угоді купівлі продажу спірних обєктів нерухомості у м. Болграді. Допитати та надати оцінку відповідним показам особи.

12)З метою перевірки версії захисту на предмет фальсифікації відео-аудіо записів, створених оперативними співробітниками під час оперативно-розшукових дій, встановити оригінали всіх відео-аудіо записів, вилучити їх відповідно до вимог Закону та призначити і провести комплексну фоноскопічну експертизу для зясування умов та технологій отримання відео та звукозапису, а також ідентифікації осіб за фізичними даними голосу. Під час призначення та проведення експертизи враховувати принципи Міжнародної організації по компютерним доказам (IOCE).

13)Перевірити чи виконанні були оперативними співробітниками вимоги ч. 2 ст. 8 Закону України Про оперативно-розшукову діяльність від 18.02.1992 року /зі змінами станом на 2012 рік/ при складанні протоколів оперативно-розшукової дії від 15.12.2011 року (Т. 1 а.с. 30-39), від 12.03.2012 року (Т. 2 а.с. 2-28) та від 20.04.2012 року (Т. 2 а.с. 212-216) та чи відповідають вказані протоколи вимогам КПК України з точки зору належності, допустимості і достовірності як доказу, а також сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозвязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

14 )З урахуванням проведених додатково слідчих та процесуальних дій, а також вимог КПК України і загальних засад кримінального судочинства перевірити версію сторони захисту щодо провокації вчинення злочину передбаченого ст. 368 КК України співробітниками правоохоронних органів.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 22, 64, 273, 281 КПК України (1960 р.),

СУД, -

П О С Т А Н О В И В:

Кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, у скоєні злочинів передбачених ч. ч. 3, 4 ст. 368 КК України повернути прокурору Одеської області для організації і проведення додаткового досудового слідства.

Запобіжний захід підсудному ОСОБА_2 до набрання постановою суду законної сили залишити без змін, у вигляді застави.

На постанову протягом семи діб з дня її винесення сторони можуть подати апеляції до апеляційного суду Одеської області, через районний суд.

С У Д Д Я: ОСОБА_39

Попередній документ : 68836618
Наступний документ : 68913956