Постанова № 68850067, 06.09.2017, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 вересня 2017 р.м. ХерсонСправа № 821/1045/1709 год. 29 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Хом'якової В.В.,

при секретарі: Перебийніс Н.Ю., за участю представника позивача ОСОБА_1, представника відповідача ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Херсонській області, Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області про визнання дій протиправними та зобов'язання вчинити певні дії,

встановив:

ОСОБА_3 (позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області (відповідач-1) від 09.02.2017 № 194 "Про проведення атестування поліцейських" в частині призначення проведення атестування ОСОБА_3 для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області (відповідач-2) від 17.03.2017 в частині висновку відносно ОСОБА_3 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 15.06.2017 № 152 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність);

- поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Каховського поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Каховського поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області;

- допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь на користь ОСОБА_3 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що передбачених законодавством підстав для проведення переатестації не було, оскільки позивач призначений на посаду тільки 05.12.2016, тобто пропрацював менше року, крім того, не було жодної з вичерпного переліку підстав для проведення атестації, які визначені ч. 2 ст. 57 Закону «Про Національну поліцію». Зазначив, що у професійному розумінні має достатньо високий рівень підготовки, висновком керівника підтверджено відповідність позивача займаній посаді. ОСОБА_3 вважає, що підстав для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність не існувало, оскільки відсутні будь-які обставини та жодні належні і допустимі докази про наявність відповідних передумов для призначення атестації з підстав неналежного виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби. Крім порушення процедури направлення позивача на атестацію, відповідачем-2 також порушена сама процедура атестації.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Представник Головного управління Національної поліції в Херсонській області (відповідач-1) судовому засіданні проти позову заперечував та просив відмовити у його задоволенні. Правова позиція відповідача-1 ґрунтується на тому, що підстави для атестації ОСОБА_3 були це рапорт начальника сектора кримінальної поліції Каховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області про неналежне виконання службових обов'язків та неналежну службову дисципліну, що було підставою згідно ч. 2 ст. 57 Закону України "Про національну поліцію" на проведення атестування відносно позивача. Також відповідачами зазначено про проведення атестування в двох етапах: тестування та співбесіда. Після проведення тестування ОСОБА_3 було запрошено на співбесіду, яка проводилась 17.03.2017, за наслідками якої було прийнято рішення відповідно до п. 20 розділу ІV ОСОБА_4 № 1465, оформлено протокол. Відповідно до даного протоколу, шляхом голосування, було прийнято рішення про невідповідність ОСОБА_3 займаній посаді, останній підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу узгоджується з пп. 4 п. 15 розділу ІV ОСОБА_4 про порядок проведення атестування поліцейських, яка затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 року №1465 (далі - ОСОБА_4 №1465). Також відповідач-1 зазначає, що під час проведення атестування, відносно ОСОБА_3 були належним чином дослідженні атестаційний лист, декларація про доходи, послужний список (форми №1), інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформація з відкритих джерел та результати тестувань. Мотивами прийняття рішення стало критично низький рівень теоретичної підготовки, відсутність бажання та розуміння вимог служби в поліції, відсутність мотивації до плідної та ефективної роботи, інфантильність, низький рівень загальних знань та не щирість ОСОБА_3 З висновком атестування ОСОБА_3 ознайомлений під підпис 24.03.2017. Наказ від 15.06.2017 № 152 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" виданий в межах повноважень та у спосіб, що передбачений законом.

Представник відповідача-2 (Атестаційна комісія № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області) до суду не прибув, хоч був своєчасно повідомлений про день і час слухання справи, письмових заперечень проти позову не надав. Суд вважає, що неприбуття представника відповідача-2 в судове засідання не є перешкодою для розгляду справи по суті.

Розглянувши позовну заяву, заслухавши думку представників сторін та дослідивши письмові докази, суд встановив, що ОСОБА_3 з 11.02.2013 по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. З 07.11.2015 по 21.09.2016 позивач проходив службу в Головному управлінні Національної поліції в Херсонській області. З наявного у справі атестаційного листа вбачається, що попереднє атестування ОСОБА_3 проходив 11.08.2016, за яким займаній посаді останній не відповідає, підлягає звільненню з поліції через службову невідповідність. На підставі висновку атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області наказом начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 21.09.2016 № 170 о/с старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 оперуповноваженого Каховського відділу поліції ГУНП звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність).

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 10.11.2016 по справі № 821/1473/16 був скасований наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 21.09.2016 №170 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції та поновлено на посаді оперуповноваженого Каховського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 21.09.2016.

16.11.2016 позивача було поновлено на посаді оперуповноваженого Каховського відділу поліції ГУНП з 21.09.16.

05.12.2016 позивача призначено на посаду оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Каховського відділу поліції ГУНП у звязку з реорганізацією штатів (наказ Головного управління національної поліції в Херсонській області № 270 о/с від 05.12.2016).

09.02.2017 Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області видано наказ № 194 "Про проведення атестування поліцейських", відповідно до пункту 1 якого наказано провести атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 01.03.2017, зокрема згідно п. 1.2 зазначено проведення атестування для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Каховського ВП ГУНП старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3.

З наявного у справі атестаційного листа вбачається, що попереднє атестування ОСОБА_3 проходив 10.08.2016, за яким займаній посаді останній не відповідає, підлягає звільненню з поліції через службову невідповідність. Також в даному атестаційному листі зазначено про те, що починаючи з 07.11.2015 і дотепер діючих дисциплінарних стягнень за ОСОБА_3 не має. Згідно змісту даного листа вбачається, що зарекомендував позивач себе на службі посередньо, не завжди вміє планувати свою роботу, потребує постійного контролю з боку керівництва, не в повному обсязі знає статути, накази, нормативні документи, не працює над підвищенням свого професійного рівня, за складом характеру пасивний, не зовсім підтримує стосунки з товаришами, вміє вислухати співрозмовника, але проявляє надмірну самовпевненість, не об'єктивно підходить до оцінки особистої діяльності, а також дій та вчинків інших людей, завжди вважає, що він правий в ситуації. За час проходження служби з 05.12.2016 ОСОБА_3 розглянув 7 матеріалів ЖЄО, виконав 28 доручень слідчих, розкрив 1 злочин, приймав участь у розкритті 5 злочинів, завів 1 оперативно-розшукову справу. Особисто ним не підготовлено та не проведено жодного обшуку, не вилучено наркотики та зброю, не розшукано злочинців. У стройовому відношенні підтягнутий, має охайних вигляд, фізично розвинутий задовільно, матеріальну частину табельної зброї та порядок її застосування знає, володіє нею та спеціальними засобами захисту. Підписаний атестаційний лист начальником сектору кримінальної поліції Каховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_5 28.02.2017. За висновком прямого керівника стоїть відмітка про те, що ОСОБА_3 займаній посаді відповідає, за результатами тестування зазначено професійне тестування - 39, загальні навички - 30. В розділі ІV результати атестування зазначено про те, що займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню через службову невідповідність. Ознайомлений ОСОБА_3 з даним листом під підпис 24.03.2017. За висновком комісії відхилено скаргу поліцейського, з чим ОСОБА_3 був ознайомлений 15.06.2017.

Згідно протоколу ОП від 17.03.2017 під час проведення атестування ОСОБА_3 було досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список (Форма 1), інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Також були поставлені позивачу питання, які стосувались професійної діяльності та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в поліції та інше. За наслідками розгляду матеріалів, проведення співбесіди та обговорення, головою Атестаційної комісії №1 ГУПН в ХО поставлено на голосування рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", виходячи з наступного: критично низький рівень теоретичної підготовки, відсутність бажання та розуміння вимог служби в поліції, відсутність мотивації до плідної та ефективної роботи, інфантильність, низький рівень загальних знань, не щирий. За результатами голосування "за" зазначено 6 осіб, "проти" -1 особа. В додатках до протоколу зазначено перелік питань та відповіді ОСОБА_3

Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 була відхилена скарга ОСОБА_3 з посиланням на наявність дисциплінарних стягнень, низький рівень теоретичних знань та професійних якостей.

Відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 15.06.2017 № 152 о/с звільнено зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 /М-216630/ - оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Каховського відділу поліції ГУНП. Позивач, не погоджуючись із обставинами та підставами його звільнення, звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Згідно ч. 1 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, завданням адміністративного судочинства, є захист прав та інтересів фізичних осіб у сфері публічно - правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

За ч. 2 та ч. 4 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову та суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.

За приписами статті 3 Закону України "Про Національну поліцію", у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Згідно з ч.2 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також ОСОБА_4 № 1465.

Відповідно до ч.3 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Ч. 4 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

На виконання вимог вищевказаної норми Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області 09.02.2017 року прийнято наказ № 194 "Про проведення атестування поліцейських".

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд дійшов висновку, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Слід зазначити, що такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, що було зазначено в наказі № 194 від 09.02.2017, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV ОСОБА_4 № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню. Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Наказ від 09.02.2017 року №194 містить лише мету проведення атестації, яка визначена в ч.1 ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію". На цю мету проведення атестування посилався і представник відповідача, обґрунтовуючи правомірність проведення атестування у відповідності із вищезазначеним наказом. Разом із тим, таке обґрунтування не є правомірним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це результат, якого необхідно досягнути, проведенням атестування поліцейського, а підстава - це причина або достатній привід для її проведення.

Відповідно до статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Докази суду надають особи, які беруть участь у справі. Суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

Частиною четвертою статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини, які за законом повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися ніякими іншими засобами доказування, крім випадків, коли щодо таких обставин не виникає спору.

Головним управлінням Національної поліції у Херсонській області в ході розгляду справи, не наведено підстав для проведення атестування позивача, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що відносно позивача виявлено ознаки службової невідповідності.

Як стверджує відповідач-1, службова невідповідність підтверджується рапортом начальника сектора кримінально поліції Каховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області ОСОБА_5 від 06.02.2017. Разом з тим, в наданому суду рапорту керівник не ставить питання про службову невідповідність або звільнення, а доповідає в порядку інформацію, що ОСОБА_3 зарекомендував себе посередньо на посаді, яку він займає два місяці з 05.12.2016, та наводить показники роботи ОСОБА_3

Службова невідповідність як підстава для атестації повинна ґрунтуватись на відомостях про неналежне виконання службових обов'язків, порушення дисципліни та правил несення служби, фактів застосування дисциплінарних стягнень. Крім пояснень ОСОБА_5, даних суду в письмовій формі, про те, що ОСОБА_3 є безвідповідальним, безініціативним працівником, ніяких інших доказів застосування до ОСОБА_3 дисциплінарних стягнень, позбавлення премій, доказів невиконання своїх функціональних обов'язків, невиконання доручень слідчих немає.

Крім того, суд приймає до уваги, що атестаційний лист повинен складати безпосередній керівник на підлеглого за умови спільної роботи в одному підрозділі не менше 3 місяців (п. 3 та 4 розділу IV ОСОБА_4 № 1465). Оскільки позивача було призначено на посаду 05.12.2016, а атестаційний лист складено начальником сектора кримінальної поліції Каховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області ОСОБА_5 28.02.2017, в той же час в Каховському відділі поліції ОСОБА_5 проходить службу з 26.10.16 (до цього працював зовсім в іншому райвідділі НП), тому позивач та ОСОБА_5 ніяким чином не мали можливості разом працювати три місяці в секторі кримінальної поліції Каховського ВП ГУНП. А обставини спільної служби в лавах Каховського РВ УМВС не повинні прийматись до уваги.

Таким чином, індивідуальних підстав, визначених частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", для призначення Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області атестації позивача не було.

Суд звертає увагу на те, що на посаду оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Каховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області позивача призначено тільки 05.12.2016. Відповідно до положень статті 244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковими для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України. Постановою Верховного Суду України від 05 березня 2012 року у справі № 21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-XII "Про міліцію", Законом України від 02 грудня 1990 року № 509-XII "Про державну податкову службу", Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17 лютого 2015 року у справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР - 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України "Про Національну поліцію" не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливе застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України "Про професійний розвиток працівників" від 12.01.2012 № 4312-VІ. Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягає атестації. Так, зокрема, згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про професійний розвиток працівників" атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року. В даному випадку ОСОБА_3 призначений на посаду наказом ГУНП від 05.12.2016, у зв'язку з чим не міг бути направлений на проведення атестування за займаною посадою раніше 05.12.2017.

За таких обставин, Головним управлінням Національної поліції в Херсонській області передчасно проведена атестація позивача.

Суд вважає необґрунтованими доводи відповідача про те, що ОСОБА_3 перебував на відповідній посаді з 07.11.2015, а 05.12.2016 відбулась тільки зміна назви посади, на якій перебував ОСОБА_3, при цьому посадові обов'язки та повноваження для посад залишились незмінними, тобто посада оперуповноваженого Каховського відділу ГУНП в Херсонській області повністю відповідає посаді оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Каховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області. Ці доводи нічим не підтверджені. Відповідач-1 не надав суду також доказів того, що відповідачем-1 при призначенні атестації порівнювались функціональні обов'язки ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого Каховського відділу ГУНП в Херсонській області з обов'язками на посаді оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Каховського відділу поліції ГУНП в Херсонській області. Крім того, в атестаційному листі відсутні показники роботи ОСОБА_3 до 05.12.2016, отже, аналізувалась діяльність тільки за два місяці, а не за рік чи більший термін, що суперечить доводам відповідача-1 про тотожність посад та функціональних обов'язків.

Також суд вважає необґрунтованими доводи відповідача-1 про добровільне проходження позивачем атестації. Матеріали справи свідчать, що позивач проти даного твердження заперечує, він не реєструвався для проходження атестації, а йому було повідомлено про день і час складання тестів та проходження співбесіди. Наказ про проходження атестації є для позивача, як поліцейського, обов'язковим до виконання, тому ухилятись від його виконання є порушенням Дисциплінарного статуту.

Надаючи правову оцінку діям щодо проведення атестування позивача та безпосередньо рішенню атестаційної комісії №1 Головного управління національної поліції Херсонської області про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає про таке.

У відповідності до ч. 3 і 5 ст. 57 Закону № 580-VІІІ атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України, а саме врегульований ОСОБА_4 про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015 № 1465, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 за № 1445/27890 (далі - ОСОБА_4 № 1465). ОСОБА_4 визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Пунктом 2 розд. І ОСОБА_4 № 1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з пунктом 11 розділу IV ОСОБА_4 № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами ОСОБА_4 щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV ОСОБА_4 № 1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї ОСОБА_4; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї ОСОБА_4.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Дослідженням атестаційного листа відносно позивача судом встановлено, що він охарактеризований безпосереднім керівником ОСОБА_5 посередньо, за два місяці починаючи з 05.12.2016 по 06.02.2017 ним розкрито 1 злочин, розглянув 7 матеріалів ЖЄО, виконав 28 доручень слідчих, приймав участь у розкритті 5 злочинів, завів 1 оперативно розшукову справу. Суд приймає до уваги, хоч лист підписано керівником 28.02.2017, показники діяльності ОСОБА_3 узяті станом на 06.02.17, що підтверджується змістом рапорту ОСОБА_5 від 06.02.2017, який містить аналогічні показники.

Висновок прямого керівника т.в.о. начальника Каховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_6, викладений у атестаційному листі - "займаній посаді відповідає".

Згідно з пунктом 10 Розділу ІV ОСОБА_4 № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Пунктом 16 Розділу ІV ОСОБА_4 № 1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з пунктом 15 Розділу ІV ОСОБА_4 № 1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV ОСОБА_4 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом.

Відповідно до пункту 12, пункту 13 Розділу VІ ОСОБА_4 № 1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV ОСОБА_4 № 1465.

Згідно з протоколом від 17.03.2017 року засідання атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, членами комісії під час проведення атестації позивача досліджено атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади", інформацію з відкритих джерел. Зауважень щодо вказаних документів членами атестаційної комісії не висловлювалось.

У протоколі від 17.03.2017 року зазначено, що членами атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області, особі яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність". За результатами голосування "за" - 6, "проти" - 1.

На думку суду, оскільки дане негативне рішення Атестаційної комісії в силу положень п. 28 розд. ІV ОСОБА_4 № 1465 тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення, повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття. Дослідивши протокол засідання атестаційної комісії щодо атестації позивача, додатки до протоколу, суд дійшов до висновку, що в ньому відсутні обґрунтування та мотиви прийнятого рішення.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до пункту 17 ОСОБА_4 № 1465 атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення "займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" із зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію, та яким чином комісія це встановила. В протоколі зазначено, що атестаційною комісією було встановлено "критично низький рівень теоретичної підготовки, низький рівень загальних знань". За тестування на загальні здібності позивач набрав 30 балів, а за тестуванням на професійні знання набрав 39 балів, тобто більше ніж встановлено для мінімальної кількості. При цьому, під час розгляду справи відповідач не довів, що отримана позивачем кількість балів за тести свідчить про його професійну невідповідність, та неосвіченість. Посадову інструкцію атестаційна комісія не досліджувала, показники службової діяльності були надані тільки за два місяці; щодо фізичної підготовки не було зауважень; наявність дисциплінарних стягнень за час служби в поліції не було встановлено; перевірка, передбачена Законом "Про очищення влади" не знайшла розбіжностей у податковій інформації про доходи позивача, надані позивачем відповіді на поставлені в межах співбесіди питання комісією не аналізувались на предмет правильності, точності та повноти.

Також в протоколі відповідача-2 вказано про "відсутність бажань та розуміння вимог служби в поліції, відсутність мотивації та плідної та ефективної роботи, інфантильність, не щирий". Але доказів на підтвердження наявності таких обставин відповідач-1 не навів, до того ж ці висновки не відносяться до критеріїв оцінювання.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин справи, суд приходить до висновку про відсутність у справі матеріалів, що містять інформацію про мотиви, якими атестаційна комісія керувалась під час прийняття рішення від 17.03.2017 (зокрема: посилань на конкретні обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про несумісність особи позивача посаді, яку він займає), та проведення атестації позивача без законних на те підстав і з порушенням встановленого порядку погодження персонального складу атестаційної комісії та порядку проведення атестації.

ОСОБА_7 "Про Національну поліцію", ні ОСОБА_4 № 1465 не наділяють членів атестаційних комісій правом вирішувати питання можливості перебування особи на службі в поліції виключно на підставі власного, суб'єктивного її сприйняття, оскільки такий підхід до оцінювання може призвести до прийняття необ'єктивних, необґрунтованих і, як наслідок, неправомірних рішень. Будь-який орган державної влади зобов'язаний Конституцією України діяти виключно у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України (стаття 19 Конституції України). Неухильне виконання цієї норми Основного Закону держави є гарантією дотримання принципу верховенства права та положень, закріплених в Європейській конвенції про захист прав та основоположних свобод людини.

Посилання відповідача-1 про те, що рішення атестаційної комісії є дискреційним рішенням і намагання суду контролювати правомірність цього рішення фактично означатиме підміну судом повноважень цієї комісії, суд зазначає таке. Дійсно, прийняття одного із зазначених у пункті 15 ОСОБА_4 № 1465 рішень дійсно є дискреційними повноваженнями атестаційної комісії, які не можуть бути реалізовані іншими особами, у тому числі судом. Водночас у справі, що розглядається, позивач не просить суд прийняти рішення про визнання його таким, що відповідає займаній посаді. Натомість позов містить вимогу про перевірку правомірності прийнятого відповідачем як суб'єктом владних повноважень рішення. Повноваження суду на вчинення таких дій передбачені статтями 2, 6, 17, 105, 162 КАС України. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб'єктів владних повноважень, визначені у частині третій статті 2 КАС України. Одним із таких критеріїв є критерій обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень. Із наведеного випливає, що атестаційна комісія повинна мотивувати своє рішення (висновок), і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення.

Висновок Атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.03.2017 року про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність є протиправним, необґрунтованим та не може бути належною підставою для звільнення позивача з органів поліції, підлягає скасуванню.

Пунктом 28 ОСОБА_4 № 1445 встановлено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

На виконання вищевказаного пункту, 15.06.2017 року наказом начальника Головного управління Національної поліції в Херсонській області №152 о/с звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 оперуповноваженого сектора кримінальної поліції Каховського відділу поліції ГУНП.

Враховуючи, що в ході судового розгляду встановлено відсутність передбачених чинним законодавством підстав для включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестації, суд вважає неправомірним проведення атестування позивача; а за відсутності у спірному протоколі достатніх обґрунтувань та мотивів прийняття рішення про звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суд дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 15.06.2017 року № 152 о/с.

Враховуючи те, що позивача було протиправно звільнено зі служби в поліції, позивач підлягає поновленню на тій посаді та у тому органі, з якого він був протиправно звільнений.

Судом встановлено факт протиправності звільнення позивача із займаної посади, відтак, період часу з 16.06.2017 року по 06.09.2017 року є періодом вимушеного прогулу позивача, а втрачений за цей час заробіток, відповідно до вимог чинного законодавства України, підлягає відшкодуванню, виходячи з розміру середньоденного заробітку за останні два місяці, що передували звільненню.

Згідно довідки ГУ Нацполіції в Херсонській області про розмір грошового забезпечення загальна сума нарахованого грошового забезпечення за останні два повні місяці роботи позивача становить 20304 грн. 48 коп., у тому числі за квітень 2017 року - 10152,20 грн., травень 2017 року - 10152,28 грн. Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 332,86 грн. (20304,48 грн.: 61 календарний день).

Час вимушеного прогулу у період з 16.06.17 року по 06.09.17 року становить 83 календарних дні, а тому стягненню на його користь підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 27627 грн. 38 коп. (332,86грн. х 83к.д.).

Пунктами 2, 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин, суд вважає за необхідне допустити постанову до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9985 грн. 80 коп.

Враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позов підлягає задоволенню в повному обсязі.

Згідно ст. 94 Кодексу адміністративного судочинства України суд стягує на користь ОСОБА_3 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Херсонській області судовий збір у сумі 604 грн.

Керуючись статтями 11, 70, 71, 72, 94, 159-163, 167, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

постановив:

Позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії № 1 Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 17.03.2017 в частині висновку відносно ОСОБА_3 про невідповідність займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 09.02.2017 № 194 "Про проведення атестування поліцейських" в частині призначення проведення атестування ОСОБА_3 для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Херсонській області від 15.06.2017 № 152 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за ст. 77 ч. 1 п. 5 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновити ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Каховського поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 16.06.2017.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_3 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.06.2017 по 06.09.2017 в сумі 27627 грн. 38 коп.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на службі в поліції на посаді оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Каховського поліції Херсонського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Херсонській області з 16.06.2017.

Допустити до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з Головного управління Національної поліції в Херсонській області на користь ОСОБА_3 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах за один місяць в розмірі 9985 грн.80 коп.

Стягнути з Головного управління Національної поліції в Херсонській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь ОСОБА_3 судовий збір у сумі 604 грн.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через суд першої інстанції шляхом подачі апеляційної скарги в 10-денний строк з дня її проголошення, а в разі складення постанови у повному обсязі відповідно до ст. 160 КАС України чи прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 12 вересня 2017 р.

Суддя Хом'якова В.В.

кат. 12.3