Ухвала суду № 68780407, 11.09.2017, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Жуковська Л.А.

Суддя-доповідач:Бучик А.Ю.

УХВАЛА

іменем України

"11" вересня 2017 р. Справа № 817/253/17

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Бучик А.Ю.

суддів: Мацького Є.М.

Шевчук С.М.,

за участю секретаря судового засідання Витрикузи В.П.,

представника позивача ОСОБА_3

представника відповідача Шваї О.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "23" березня 2017 р. у справі за позовом ОСОБА_5 до Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області про визнання протиправними та скасування розпоряджень, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 23.03.2017 визнано протиправними та скасовано розпорядження голови Зарічненської районної державної адміністрації від 31.01.2017 №27-к, №28-к, №29-к, №30-к, №31-к, №32-к, №33-к, №34-к, №35-к, №36-к, №37-к «Про оголошення догани ОСОБА_5.», від 31.01.2017 № 38-к «Про звільнення ОСОБА_5.». Поновлено ОСОБА_5 на посаді начальника управління освіти, молоді та спорту Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області з 01.02.2017. Стягнуто з Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області на користь ОСОБА_5 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 01.02.2017 по 23.03.2017 включно в розмірі 11779 грн. 20 коп. (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов'язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику). Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді начальника управління освіти, молоді та спорту Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області з 01.02.2017 та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 6871 грн. 20 коп. звернуто до негайного виконання.

В апеляційній скарзі Зарічненська районна державна адміністрація Рівненської області просить постанову суду першої інстанції скасувати та ухвалити нову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог. Зазначає, що позивач знав про свій обов'язок вийти на службу та був повідомлений про необхідність надати пояснення по суті порушення ним трудової дисципліни, але жодної правомірної вимоги працедавця не виконав, отже, систематичність вчинення ним прогулів державного службовця без наявності поважних причин є беззаперечним.

Апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Встановлено, що 18.07.2014 відповідно до розпорядженням голови Зарічненської РДА №103-к ОСОБА_5 звільнено з посади начальника управління освіти, молоді та спорту Зарічненської РДА.

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 11.08.2014 у справі №817/2095/14, яка набрала законної сили 24.09.2014, визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Зарічненської РДА від 18.07.2014 №103-к, ОСОБА_5 поновлено на посаді начальника управління освіти, молоді та спорту Зарічненської РДА з 18.07.2014, та стягнуто з Зарічненської РДА на користь ОСОБА_5 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.07.2014 по день поновлення на роботі.

19.05.2016 головою Зарічненської РДА прийнято розпорядження №93-к, відповідно якого пунктом 1 ОСОБА_5 поновлено на посаді начальника управління освіти, молоді та спорту Зарічненської РДА з 18.07.2014.

При цьому, поновлюючи позивача на посаді відповідачем у такому розпорядженні визначено, що ОСОБА_5 поновлений поза штатом та приступив до роботи з 19.05.2016 (п.2), посадовий оклад з 19.05.2016 встановлений в розмірі 1390,00грн. (пп.3.1 п.3), оплата праці здійснюється в розмірі двох третин від такого окладу (пп.3.5 п.3), а робочий час з 19.05.2016 вважається простоєм (пп.3.3. п.3), до закінчення якого ОСОБА_5 зобов'язано не виходити на роботу (пп.3.4 п.3), та з 19.05.2016 по 18.07.2016 включно надано відпустку без збереження заробітної плати терміном 61 календарний день (п.4), з проведенням розрахунків заробітної плати за весь період виходячи з вимог ст.113 КЗпП України (пп.6.2 п.6), яку було продовжено на 166 календарних днів з 19.07.2016 по 31.12.2016 розпорядженням голови Зарічненської РДА від 15.07.2016 №115-к.

Крім того, на підставі п.5 розпорядження голови Зарічненської РДА від 19.05.2016 №93-к ОСОБА_5 попереджено про наступне вивільнення з посади відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

21.12.2016 Рівненським окружним адміністративним судом у справі № 817/848/16 прийнято судове рішення, відповідно до якого визнано протиправним та скасовано розпорядження голови Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області від 19.05.2016 №93-к «Про ОСОБА_5.» в частині пункту 2, пунктів 3.1, 3.3, 3.4 та 3.5 пункту 3, пункту 4, пункту 5, підпункту 6.2 пункту 6; та розпорядження голови Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області від 15.07.2016 №115-к «Про надання відпустки без збереження заробітної плати ОСОБА_5.».

Таким чином, розпорядження голови Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області від 19.05.2016 №93-к в частині поновлення ОСОБА_5 на посаді начальника освіти, молоді та спорту Зарічненської районної державної адміністрації з 18.07.2014 (пункт 1 розпорядження) є чинним.

Постанова Рівненського окружного адміністративного суду у справі №817/848/16 від 21.12.2016 набрала законної сили 04.01.2017.

31.01.2017 головою Зарічненської районної державної адміністрації прийняті розпорядження №26-к, №27-к, №28-к, №29-к, №30-к, №31-к, №32-к, №33-к, №34-к, №35-к, №36-к, №37-к «Про оголошення догани ОСОБА_5.», відповідно до яких оголошені догани начальнику управління освіти, молоді та спорту Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області ОСОБА_5 за прогули без поважних причин на підставі пункту 12 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу» відповідно 05 січня, 06 січня, 10 січня, 11 січня, 12 січня, 13 січня, 16 січня, 17 січня, 18 січня, 19 січня, 20 січня, 23 січня 2017 року.

Підставами для прийняття таких розпоряджень стали подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ про притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності, що було здійснено 31 січня 2017 року, акти про відсутність на службі ОСОБА_5 та акти про ненадання ОСОБА_5 пояснення щодо причин відсутності на службі.

Того ж дня, 31 січня 2017 року голова Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області прийняв розпорядження № 38-к «Про звільнення ОСОБА_5.», відповідно до якого ОСОБА_5 звільнено з посади начальника управління освіти, молоді та спорту Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області 31 січня 2017 року за систематичні прогули державного службовця (відсутність на службі без поважних причин протягом усього робочого дня щоденно впродовж 5 робочих днів, а саме: 24, 25, 26, 27, 30 січня 2017 року) на підставі пункту 12 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу».

Підставою для прийняття розпорядження вказано: подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ районної державної адміністрації про притягнення ОСОБА_5 до дисциплінарної відповідальності за результатами дисциплінарного провадження (пункт 2 рішення №6/дп-17), що було здійснено 31 січня 2017 року; акти від 24, 25, 26, 27, 30 січня 2017 року про відсутність ОСОБА_5 на службі 24, 25, 26, 27, 30 січня 2017 року відповідно; акт від 31 січня 2017 року про ненадання ОСОБА_5 пояснень щодо причин відсутності на службі 24, 25, 26, 27, 30 січня 2017 року; розпорядження голови районної державної адміністрації від 31 січня 2017 року № 26-к, №27-к, №28-к, №29-к, №30-к, №31-к, №32-к, №33-к, №34-к, №35-к, №36-к, №37-к (про оголошення доган ОСОБА_5 за прогули державного службовця).

Не погоджуючись з прийнятими розпорядженнями відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції покликався на те, що підстав вважати прогулом відсутність ОСОБА_5 на робочому місці з 05 січня 2017 у відповідача не було, оскільки фактично позивача не було допущено до виконання своїх обов'язків на посаді начальника управління освіти, молоді та спорту Зарічненської районної державної адміністрації саме з вини відповідача - роботодавця.

Колегія суддів погоджується з наведеним висновком, виходячи з наступного.

Статтею 43 Конституції України встановлено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях, визначено в законі України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VІІІ (далі - Закон № 889-VІІІ) в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 5 цього Закону правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Згідно зі статтею 3 Закону № 889-VІІІ цей закон регулює відносини, що виникають у зв'язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII державна служба України - це публічна, професійна, політично неупереджена діяльність із практичного виконання завдань і функцій держави. Державний службовець - це громадянин України, який займає посаду державної служби в органі державної влади, іншому державному органі, його апараті (секретаріаті) (далі - державний орган), одержує заробітну плату за рахунок коштів державного бюджету та здійснює встановлені для цієї посади повноваження, безпосередньо пов'язані з виконанням завдань і функцій такого державного органу, а також дотримується принципів державної служби.

Статтею 64 Закону України «Про державну службу» передбачено, що за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

Підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення (ч.1 ст. 65 Закону України «Про державну службу») .

Дисциплінарним проступком, в тому числі, є прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин (п. 12 ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу»).

Відповідно до ч. 1 ст. 66 Закону України «Про державну службу» до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення:

1) зауваження;

2) догана;

3) попередження про неповну службову відповідність;

4) звільнення з посади державної служби.

Частиною 3 статті 66 Закону передбачено, що у разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5 та 12 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

Частинами 6, 7 ст. 66 Закону України «Про державну службу» зазначено, що дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2-4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії. За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

Звільнення державного службовця за прогул (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) може мати місце лише за умови, коли державний службовець без поважних причин був відсутній на службі. Державний службовець не може бути звільнений за прогул без поважних причин, якщо цей проступок не можна кваліфікувати як прогул без поважної причини.

Постанова Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» від 06.11.1992 №9 розкривається зміст поняття прогулу, як відсутність працівника на роботі протягом усього робочого дня, або принаймні більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. Не є поважними причинами відсутності працівника на роботі згідно з вищезазначеною постановою, зокрема, поміщення особи до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобов'язаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу.

Для прийняття рішення про звільнення працівника із займаної посади за прогул необхідно встановити дві обставини: по-перше - встановити факт відсутності працівника на робочому місці протягом трьох годин або протягом цілого робочого дня; по-друге з'ясувати причини такої відсутності та обґрунтовано вважати їх неповажними; по-третє - систематичність вчинення даного проступку, тобто повторно протягом року.

Встановлено, що відповідно до постанови Рівненського окружного адміністративного суду у справі №817/2095/14 ОСОБА_5 поновлено на посаді начальника управління освіти, молоді та спорту Зарічненської РДА з 18.07.2014.

На виконання рішення суду Зарічненська районна державна адміністрація прийняла розпорядження №93-к, яке стало предметом спору у справі №817/848/16.

Так, постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 21.12.2016, що набрала законної сили 04.01.2017, встановлено, що рішення суду у справі № 817/2095/14 щодо поновлення позивача на посаді відповідачем не виконано в повному обсязі та не у спосіб, що зазначений у ньому.

Так, ОСОБА_5 поновлений поза штатом, його робочий час визнаний простоєм, до закінчення якого позивача зобов'язано не виходити на роботу, надана відпустка без збереження заробітної плати по 31.12.2016.

Суд зазначає, що питання, пов'язане з фактом поновлення на роботі, вирішується відповідно до рішення суду: видається наказ про поновлення працівника на роботі та вносяться зміни до його трудової книжки.

Відповідно до п. 2.4. Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93 №58 (далі по тексту - Інструкція №58) - усі записи в трудовій книжці про прийняття на роботу, переведення на іншу постійну роботу або звільнення, а також про нагороди та заохочення вносяться власником або уповноваженим ним органом після видання наказу (розпорядження), але не пізніше тижневого строку, а в разі звільнення - у день звільнення і повинні точно відповідати тексту наказу (розпорядження).

Зокрема, відповідно до пункту 2.10 Інструкції №58, при поновленні працівника, який був раніше незаконно звільнений із займаної посади - визнається недійсним запис, зроблений відповідно до наказу, визнаного судом незаконним (пишеться: «Запис за № таким-то недійсний, поновлено на попередній роботі»).

Однак, судовим рішення у справі №817/848/16 встановлено, що у трудову книжку ОСОБА_5 такого запису відповідачем не зроблено.

Колегія суддів погоджується з покликанням суду першої інстанції, що винесення наказу про поновлення на посаді органом, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення, не є достатньою підставою для висновку про те, що рішення суду є виконаним, без фактичного допуску працівника до роботи та надання можливості виконувати попередні обов'язки згідно трудового договору раніше укладеного між сторонами.

Статтею 24 КЗпП України визначено, що трудові правовідносини у працівника виникають не з моменту укладання трудового договору, а з моменту, коли його фактично було допущено до роботи.

Прийняття роботодавцем рішення щодо поновлення незаконно звільненого працівника на роботі без виконання роботодавцем вимог ст. 29 КЗпП та без фактичного допуску такого працівника до виконання попередніх обов'язків за посадою підтверджує, що трудові правовідносини між таким працівником та роботодавцем не виникли, оскільки працівник до виконання своєї трудової функції не приступив.

Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Так, судовим рішенням у справі №817/848/16 встановлено, що внаслідок неналежного виконання роботодавцем судового рішення у справі №817/2095/14 фактичне допущення до роботи ОСОБА_5 не відбулося, а відтак трудові правовідносини між ОСОБА_5 та Зарічненською районною державною адміністрацією не виникли.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що підстав вважати прогулом дні відсутності ОСОБА_5 на робочому місці, починаючи з 05 січня 2017 року у відповідача не було, оскільки фактичного допуску позивача до виконання своїх обов'язків на посаді начальника управління освіти, молоді та спорту Зарічненської районної державної адміністрації не відбулося саме з вини відповідача - роботодавця, а відтак, відсутній факт наявності прогулу з боку ОСОБА_5, оскільки на момент прийняття спірних рішень відповідачем позивач не міг вважатися державним службовцем, який без поважних причин відсутній на службі. ОСОБА_5 фактично не набув статусу працівника, тобто особи, яка безпосередньо власною працею виконує трудову функцію згідно з укладеним з роботодавцем трудовим договором відповідно до закону.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про протиправність розпоряджень Зарічненської районної державної адміністрації від 31.01.2017 року №27-к, №28-к, №29-к, №30-к, №31-к, №32-к, №33-к, №34-к, №35-к, №36-к, №37-к «Про оголошення догани ОСОБА_5.».

Крім того, оскільки факт систематичного вчинення ОСОБА_5 протягом року прогулу без поважних причин, як підстава для звільнення позивача, спростовується наявними доказами в матеріалах справи, тому розпорядження Зарічненської райдержадміністрації від 31.01.2017 №38-к «Про звільнення ОСОБА_5.» є протиправним та підлягає скасуванню, а ОСОБА_5 - поновленню на посаді начальника управління освіти, молоді та спорту Зарічненської районної державної адміністрації з 01.02.2017.

Згідно з частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України (КЗпП України) при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Судом першої інстанції вірно стягнуто заробітну плату за час вимушеного прогулу позивача (з 01.02.2017 по 23.03.2017) в розмірі 11779,20 грн.

Відтак, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції та не впливають на правильність прийнятого рішення, яке постановлене із дотриманням судом норм матеріального та процесуального права, підстави для його скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Зарічненської районної державної адміністрації Рівненської області залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "23" березня 2017 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.Ю.Бучик

судді: Є.М. Мацький

С.М. Шевчук

Повний текст cудового рішення виготовлено "11" вересня 2017 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_5 АДРЕСА_1,33027

3- відповідачу: Зарічненська районна державна адміністрація Рівненської області вул.Центральна,11,смт.Зарічне,Рівненська область,34000

4 - представник позивача: ОСОБА_3 - АДРЕСА_2