Постанова № 68778082, 06.09.2017, Луганський окружний адміністративний суд

8.3.5

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Борзаниці С.В.,

при секретарі судового засідання: Лященку А.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Державної податкової інспекції у м. Сєвєродонецьку Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій,-

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (далі - Позивач, ФОП ОСОБА_1.) до Державної податкової інспекції у м. Сєвєродонецьку Головного управління ДФС у Луганській області (далі - Відповідач, ДПІ у м. Сєвєродонецьку), в якому просила визнати протиправним та скасувати рішення про застосування фінансових санкцій від 04.04.2016 № 000008/12-14-40/НОМЕР_2 на суму 3700,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що 16.03.2016 проведено фактичну перевірку Позивача з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами, результати якої оформлено актом № 27/40-02/НОМЕР_2 від 16.03.2016 р. За результатами акту податковим органом прийнято рішення про застосування фінансових санкцій від 04.04.2016 р. № 000008/12-14-40/НОМЕР_2 в порядку ст.20 ПК України, а саме:

- за порушення ст. 15 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме: продаж тютюнових виробів без наявності ліцензії у розмірі 17 000 грн.;

- за порушення ст.11-1 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» у розмірі 10 000 грн.;

- за порушення п.1 Постанови КМУ від 30.10.2008 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних цін на окремі види алкогольних напоїв» у розмірі 10 000 грн.

З вказаним рішення Позивач не погодився та подав скаргу до Головного управління ДФС у Луганській області та повторну - до ДФС, але було залишено без змін рішення ДПІ у м. Сєвєродонецьку про застосування фінансових санкцій від 04.04.2016 р. № 000008/12-14-40/НОМЕР_2, а скарги - без задоволення, що спонукало Позивача до захисту своїх прав у судовому порядку.

Вважає, що оскаржуване рішення про застосування фінансових санкцій прийняте не в порядку та не у спосіб, передбачений законом, що тягне за собою його скасування. З оскаржуваного рішення не зрозуміло, за які правопорушення застосовано фінансові санкції, оскільки кваліфікація вчиненого діяння та штрафні санкції за правопорушення містяться у двох документах - рішенні про застосування фінансових санкцій і розрахунку очікуваних санкцій. При цьому об'єм «інкримінованого» правопорушення, окрім вже зазначених, у рішенні про застосування фінансових санкцій доповнено п.26 Постанови КМУ «Про затвердження правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями» та п. 22 Наказу Мінекономрозвитку «Про затвердження правил торгівлі тютюновими виробами».

По-друге, розрахунок фінансових санкцій відбувся з очевидним порушенням встановленої методики, визначеної у ст. 17 ЗУ «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів». Приміром, замість встановленої законодавцем формули розрахунку санкції, яка відштовхується від партії товару, інспектори не обтяжували себе зайвою робою по визначенню об'єму партії, і взагалі не з'ясовували, чи реалізовувалась ціла партія товару. Натомість останні обмежилися декількома одиницями товару, який за їхньою версією вони придбали в магазині «Ювен». При цьому, не дочекавшись приїзду ФОП ОСОБА_1, використавши заляканість продавця, склали акт про результати фактичної перевірки.

Позивач абсолютно обґрунтовано переконаний, що інспектори свідомо не визначали партію товару, оскільки її відсутність свідчила б про відсутність самого правопорушення.

По-третє, фактичну перевірку здійснювали особи з сумнівним статусом ревізора- інспектора, а отже і з сумнівними повноваженнями щодо реалізації функцій контролюючого органу. Інспектор Гаркун Віталій Федорович, який складав акт фактичної перевірки, надав тимчасове посвідчення, як головний державний ревізор , ревізор- інспектор відділу акцизного податку управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Луганській області, дійсне посвідчення до 21.03.2019 року, а коли видане службове посвідчення, інформації немає.

Якщо виходити з того, що службове посвідчення ОСОБА_2 серії НОМЕР_1 дійсне до 21.03.2019, то дата його видачі 21.03.2016 (не повинно перевищувати три роки), тобто видане воно вже після складання акту фактичної перевірки 16.03.2016.

Позивач та його представник підтримав заявлені вимоги та просив їх задовольнити в повному обсязі. Додатково позивач пояснила, що у неї на реалізації зовсім не було тютюнових виробів. Чому реалізатор продавала сигарети, їй невідомо. На вітрині не було сигарет. Касовий апарат станом на момент перевірки працював, але чому реалізатор не використовував його при продажу горілки, їй також невідомо. Відразу після перевірки ОСОБА_3 звільнилася з роботи та виїхала до Російської Федерації на заробітки, у зв'язку з чим її неможливо викликати до суду в якості свідка. Коли ОСОБА_1 приїхала 16.03.2016 до магазину, ОСОБА_3 плакала та казала, що її заставляють писати пояснення під диктовку. Позивачка відмовлялася підписувати акт перевірки, однак не відмовлялася отримувати його екземпляр.

Представник Відповідача позовні вимоги не визнав з таких підстав. Згідно з наказом Головного управління ДФС у Луганській області від 16.03.2016 № 74 було призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1

Перед початком проведення фактичної перевірки для ознайомлення та отримання копії наказу представниками ДФС були надані направлення на проведення перевірки від 16.03.2016 №71, 72 та копія наказу від 16.03.2016 №74. Також посадовими особами ДФС були пред'явлені службові посвідчення № 2/33 та № 3/33, які зазначені в направленнях на проведення перевірки.

Від ознайомлення з направленнями на проведення перевірки від 16.03.2016 №71, 72 та отримання копії наказу ОСОБА_1 та продавець ОСОБА_3 відмовились без зазначення причин, про що складено акт про відмову від підпису у направленні на перевірку від 16.03.2016 № 7/40-20/НОМЕР_2.

Під час перевірки ФОП ОСОБА_1 надано: свідоцтво про державну реєстрацію від 10.02.2004 № 23830170000005041, ліцензія на право здійснення роздрібної чи оптової торгівлі алкогольними напоями АЕ №694217 від 08.10.2015, інформація щодо реєстратора розрахункових операцій Екселліо DP-25 № КР00006350. При цьому ліцензія на право здійснення роздрібної чи оптової торгівлі тютюновими виробами не надавалась.

Встановлено, що 16.03.2016 у магазині «Ювен» за адресою: АДРЕСА_1, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1, виявлено факти:

- реалізації без наявності ліцензії сигарет з фільтром Rothmans DEMI (в пачці 20 сигарет, смол 4 мг., нікотину 0,4 мг.) ДСТУ ГОСТ 3935:2004, виробник «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Т. - Прилуки», дата виробництва 25.02.2016, ціна на пачці 11грн., реалізовано за ціною 14грн., видано розрахунковий документ невстановленого зразка;

- реалізації горілки з назвою «Срібна» об'єм 0,5 літрів, алк.40% об., виробник ПРАТ «Люботинський завод продтовари», Харківська область, м. Люботин, вироблена 27.02.2016, за ціною 50грн. (мінімальна роздрібна ціна 54,9грн.), видано розрахунковий документ невстановленого зразка.

Встановлені факти підтверджуються поясненнями продавця ОСОБА_3 та розрахунковими документами невстановленого зразка, власноруч складеними та завіреними підписом ОСОБА_3

За результатами перевірки складено акт «Про результати фактичної перевірки з питань додержання суб'єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов'язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами» від 16.03.2016 № 27/40-02/НОМЕР_2.

ОСОБА_1 з продавцем ОСОБА_3 відмовились від підписання акту та отримання його копії, про що складено акти: відмови від підписання акту перевірки від 16.03.2016 №8/40- 20/НОМЕР_2 та відмови від отримання акта перевірки від 16.03.2016 № 9/40-20/НОМЕР_2.

Враховуючи обставини, зафіксовані в акті від 16.03.2016 №27/40-02/НОМЕР_2, ДПІ у м. Сєвєродонецьку відповідно до ст.17 Закону України №481/95-ВР винесено Рішення про застосування до ФОП ОСОБА_1 фінансових санкцій від 04.04.2016 №000008/12-14- 40/НОМЕР_2 у вигляді штрафу в розмірі 37000грн. за порушення вимог ст.111, ст.15 Закону України № 481/95-ВР, п.1 Постанови КМУ № 957.

Доводи Позивача про те, що під час перевірки не було визначено партію товарів спростовуються тим, що найменування товарів, їх кількість та ціна за одиницю товару, наявних під час перевірки у суб'єкта господарювання, були самостійно визначені ОСОБА_1 та надані під час перевірки для складання опису.

2. Щодо доводів Позивача що оскаржуване рішення прийнято з порушенням форми.

Частиною 4 ст.17 Закону України №481/95-ВР визначено компетенцію органів, уповноважених застосовувати штрафні санкції за порушення норм цього Закону. Рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною другою цієї статті, приймаються органами доходів і зборів та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями і тютюновими виробами, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції, визначеної законами України.

Відповідно до п.5 Порядку застосування фінансових санкцій, передбачених ст.17 Закону України №481/95-ВР, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 № 790 (далі - Порядок), підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб'єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Згідно з п.8 Порядку рішення про застосування фінансових санкцій до суб'єкта господарювання за порушення норм Закону України №481/95-ВР складається за формою згідно з додатком до цього Порядку.

Відповідно до п.58.1 ст.58 ПК України у разі, коли сума грошового зобов'язання платника податків, передбаченого податковим або іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, розраховується контролюючим органом відповідно до ст.54 цього Кодексу, такий контролюючий орган надсилає податкове повідомлення-рішення.

Однак, окремі дефекти форми рішення контролюючого органу не повинні сприйматися як безумовні підстави для висновку щодо протиправності спірного рішення і, як наслідок, про його скасування. Якщо спірне рішення прийняте контролюючим органом у межах своєї компетенції та за його змісту можна чітко встановити зміст цього рішення (зокрема, порушення законодавства, за які застосовуються відповідні санкції, то розмір останніх), таке рішення може бути визнане судом правомірним навіть у разі, коли не дотримано окремих елементів форми спірного рішення. Вказаний підхід є універсальним принципом розгляду податкових спорів, відповідно до якого перевага надається змісту документа порівняно з його зовнішньою формою.

Враховуючи вищевикладене, вважає прийняте відносно ФОП ОСОБА_1 рішення про застосування фінансових санкцій від 04.04.2016 №000008/12-14-40/НОМЕР_2 законним та обґрунтованим. Просив відмовити у задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1 у повному обсязі.

Розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст.69-72 Кодексу адміністративного судочинства України, суд дійшов такого.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець 10.02.2004 за № 2 383 017 0000 005041, реєстраційний номер облікової картки платника податку та інших обов'язкових платежів НОМЕР_2.

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, основним видом діяльності Позивача є: Код КВЕД 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; Код КВЕД 47.24 Роздрібна торгівля хлібобулочними виробами, борошняними та цукровими кондитерськими виробами в спеціалізованих магазинах; Код КВЕД 47.25 Роздрібна торгівля напоями в спеціалізованих магазинах; Код КВЕД 47.29 Роздрібна торгівля іншими продуктами харчування в спеціалізованих магазинах (основний) (а.с.158-159).

ФОП ОСОБА_1 як платник податків перебуває на податковому обліку в Державній податковій інспекції у м. Сєвєродонецьку.

Підпунктом 19-1.1.16. пункту 19-1.1. статті 19-1 ПК України визначено, що контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Порядок проведення перевірок органами державної податкової служби визначений ПК України. Так, відповідно до пункту 75.1 статті 75 ПК України органи державної податкової служби мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

На підставі наказу Головного управління ДФС у Луганській області від 16.03.2016 №74 та направлень від 16.03.2016 №№ 71,72 уповноваженими особами Відповідача проведена фактична перевірка Позивача (а.с.42-45).

Відповідно до змісту наказу від 16.03.2016 №74 правовою підставою для його прийняття стали підстави, обумовлені з метою забезпечення контролю за дотриманням суб'єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, в межах повноважень, визначених законодавчими актами, на підставі п.п.20.1.4 п. 20.1 ст. 20, п.п. 20.1.8 п. 20 ст. 20, п.п. 20.1.10 п. 20.1 ст. 20, п.п. 20.1.11 п. 20.1 ст. 20, п.п. 20.1.13 п. 20.1 ст. 20, п.п. 75.1.3 п. 75.1 ст. 75, п.п. 80.2.5 п.80.2 та п. 80.8 ст. 80 Податкового кодексу України з метою перевірки дотримання порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі свідоцтв про державну реєстрацію, виробництва та обігу підакцизних товарів. Саме за вказаних обставин був прийнятий наказ про проведення фактичної перевірки позивача, проведення якої було доручене головним державним ревізорам-інспекторам ОСОБА_2 та ОСОБА_4 (а.с.42-43).

Від ознайомлення з направленнями на проведення перевірки від 16.03.2016 №71, 72 та отримання копії наказу ФОП ОСОБА_1 та продавець-стажер ОСОБА_3 відмовились без зазначення причин, про що складено акт про відмову від підпису у направленні на перевірку від 16.03.2016 № 7/40-20/НОМЕР_2 (а.с.48).

За наслідками перевірки уповноваженими особами Відповідача складений акт від 16.03.2016 № 27/40-02/НОМЕР_2, у якому зазначено про порушення Позивачем:

- статті 11-1 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закон України №481/95-ВР) в частині реалізації тютюнових виробів за цінами вище від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів;

- статті 15 Закону України №481/95-ВР в частині здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявності ліцензії;

- пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних і роздрібних цін на окремі види алкогольних напоїв» від 30.10.2008 № 957 (далі - Постанова КМУ № 957) в частині здійснення реалізації алкогольних напоїв за цінами нижчими за встановлені мінімальні роздрібні ціни на такі напої;

- пункту 26 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями» від 30.07.1996 № 854;

- пункту 22 Наказу Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами» від 24.07.2002 № 218 (а.с.51-54).

Згідно додатку до акту перевірки позивач не надавав накладні та товар до перевірки (а.с.55).

При перевірці встановлено, що 16.03.2016 у магазині «Ювен» за адресою: АДРЕСА_1, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1, виявлено факти:

- реалізації без наявності ліцензії сигарет з фільтром Rothmans DEMI (в пачці 20 сигарет, смол 4 мг., нікотину 0,4 мг.) ДСТУ ГОСТ 3935:2004, виробник «А/Т Тютюнова компанія «В.А.Т. - Прилуки», дата виробництва 25.02.2016, ціна на пачці 11грн., реалізовано за ціною 14 грн., видано розрахунковий документ невстановленого зразка;

- реалізації горілки з назвою «Срібна» об'єм 0,5 літрів, алк. 40% об., виробник ПРАТ «Люботинський завод продтовари», Харківська область, м. Люботин, вироблена 27.02.2016, за ціною 50грн. (мінімальна роздрібна ціна 54,9грн.), видано розрахунковий документ невстановленого зразка.

Від отримання та підписання акту перевірки від 16.03.2016 № 27/40-02/НОМЕР_2 з додатками ФОП ОСОБА_1 та продавець-стажер ОСОБА_3 відмовились, про що складено акт від 16.03.2016 № 8/40-20/НОМЕР_2 та акт від 16.03.2016 № 9/40-20/НОМЕР_2 (а.с.49,50).

Рішенням ДПІ у м. Сєвєродонецьку 04.04.2016 № 000008/12-14-40/НОМЕР_2 про застосування фінансових санкцій (а.с.56-58) до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 застосовані фінансові санкції у вигляді штрафу у розмірі 37000,00 грн:

- 17000,00 грн. за порушення ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (із змінами та доповненнями);

- 10000,00 грн за порушення п.1 Постанови КМУ від 30.10.2008 №957 «Про встановлення розміру мінімальних оптово-відпускних цін на окремі види алкогольних напоїв»;

- 10000, грн за порушення ст. 111 Закону України «Про державне регулювання

виробництва і обігу спирту етиловою, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 № 481/95-ВР (із змінами та доповненнями) (а.с.56-57, 58-59).

Згідно довідки ГУ ДФС у Луганській області від 09.12.2016 за № 1822/12-32-04-32 ОСОБА_2 дійсно працює на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу акцизного податку управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Луганській області з 15.06.2015 по теперішній час (а.с.99).

Згідно довідки ГУ ДФС у Луганській області від 09.12.2016 за № 1821/12-32-04-32 ОСОБА_4 дійсно працює на посаді головного державного ревізора-інспектора відділу акцизного податку управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Луганській області з 20.10.2015 по теперішній час (а.с.100).

Відповідно до змісту службового листа від 05.12.2016 за підписом начальника управління по роботі з персоналом ГУ ДФС у Луганській області службове посвідчення головного державного ревізора-інспектора відділу акцизного податку управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів Головного управління ДФС у Луганській області ОСОБА_2 видане 05 січня 2016 року (термін дії - до 31.12.2016). У зв'язку з наданням ДФС України нових бланків службових посвідчень, 28 березня 2016 року посвідчення № 3/33 ОСОБА_2 було здане до відділу по роботі з персоналом та знищено у встановленому порядку (а.с.103).

Свідки ОСОБА_4 та ОСОБА_2 суду пояснили, що вони на підставі наказу Головного управління ДФС у Луганській області від 16.03.2016 №74 та направлень від 16.03.2016 №№ 71,72 проводили фактичну перевірку Позивача в магазині за адресою: АДРЕСА_1. Спочатку ОСОБА_4 купив пляшку горілки з назвою «Срібна» об'ємом 0,5 літрів за ціною 50 грн., попросив надати чек, однак з невідомих причин продавець написала йому ручкою ціну на папері. Після цього ОСОБА_2 купив сигарети з фільтром Rothmans DEMI (в пачці 20 сигарет) за ціною 14 грн., на пачці була ціна 11 грн. На його прохання роздрукувати чек продавець відповіла, що не вміє користуватися касовим апаратом та написала ціну на папері. Сигарет на вітрині не було, вони лежали десь внизу прилавку. Після цього працівники податкової представилися та надали копію наказу на проведення фактичної перевірки та направлення. Реалізатор викликала позивачку, яка відмовилася отримувати документи та розписуватися на документах та заборонила це робити реалізатору. Після складання акту перевірки позивач також відмовилася від підпису та пояснень, про що були складені акти.

Згідно з абз.5 частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій, - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень.

Згідно з абз.13 частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у разі оптової або роздрібної торгівлі коньяком, алкогольними напоями, горілкою, лікеро-горілчаними виробами та вином за цінами, нижчими за встановлені мінімальні оптово-відпускні або роздрібні ціни на такі напої - 100 відсотків вартості отриманої партії товару, розрахованої виходячи з мінімальних оптово-відпускних або роздрібних цін, але не менше 10000 гривень.

Згідно з абз.14 частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР до суб'єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафу у разі роздрібної торгівлі тютюновими виробами за цінами, вищими від максимальних роздрібних цін на тютюнові вироби, встановлених виробниками або імпортерами таких тютюнових виробів, збільшеними на суми акцизного податку з реалізації через роздрібну торговельну мережу тютюнових виробів, - 100 відсотків вартості наявних у суб'єкта господарювання тютюнових виробів, але не менше 10000 гривень.

Згідно п.2 та п.8 постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями" від 30 липня 1996 року № 854, роздрібна торгівля алкогольними напоями - це діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства. Роздрібна торгівля алкогольними напоями здійснюється через спеціалізовані підприємства, в тому числі фірмові, спеціалізовані відділи (секції) підприємств з універсальним асортиментом продовольчих товарів, а також заклади ресторанного господарства.

Статтею 80 Податкового кодексу України визначений порядок проведення фактичної перевірки.

Відповідно до п.п. 80.2.5. п. 80.2. статті 80 ПК України (чинного на момент проведення перевірки) фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин, серед яких у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.

Пунктом 80.8. статті 80 ПК України (чинного на момент проведення перевірки) визначено, що під час проведення перевірки посадовими особами, які здійснюють таку перевірку, може проводитися хронометраж господарських операцій. За результатами хронометражу складається довідка, яка підписується посадовими особами контролюючого органу та посадовими особами суб'єкта господарювання або його представника та/або особами, що фактично здійснюють господарські операції.

Пунктом 81.2. ст. 81 ПК України (умови та порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення документальних виїзних та фактичних перевірок), чинним на момент проведення перевірки, визначено, що у разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки складається акт, який засвідчує факт відмови.

Відповідно до змісту п.п. 80.2.5. п. 80.2. статті 80 ПК України (чинного на момент проведення перевірки) основною та обов'язковою умовою для проведення фактичної перевірки є «отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків». «Здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального» є додатковою умовою, визначеною п.п. 80.2.5. п. 80.2. статті 80 ПК України.

Такий висновок суду обумовлений самою конструкцією вказаного підпункту, оскільки в ньому відсутні посилання, такі як «та/або» чи «або» між зазначеними умовами, які б давали право податковому органу відповідно до п.п. 80.2.5. вибирати одну з умов, зазначених у цьому пункті.

Таким чином, при оцінюванні наказу від 16.03.2016 №74 на предмет належного/неналежного доказу судом досліджується його зміст на відповідність положенням п.п. 80.2.5. п. 80.2. статті 80 ПК України.

Як встановлено судом, в змісті наказу ГУ ДФС у Луганській області від 16.03.2016 №74, в якому прямо зазначене посилання на п.п. 80.2.5. п. 80.2. статті 80 ПК України, зовсім відсутні обставини, які свідчать про отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту з боку платника податків - ФОП ОСОБА_1

Наявність такої обставини не була підтверджена відповідачем та не виявлена судом також при розгляді самої адміністративної справи.

Як наслідок, наказ ГУ ДФС у Луганській області від 16.03.2016 №74 визнається неналежним доказом по справі в частині підтвердження наявності законних підстав для призначення та проведення фактичної перевірки відносно позивача.

Такий аналіз та обов'язковість висновку щодо наказу про проведення перевірки обумовлений положеннями ч. 3 ст. 2 КАС України, відповідно до якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, серед іншого, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.

Оскільки була відсутня така обов'язкова умова, як «отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків стосовно ОСОБА_1.», у податкового органу зовсім були відсутні підстави для призначення фактичної перевірки відносно позивача. Як наслідок, сама перевірка була проведена на підставі наказу, який був прийнятий з порушенням положень п.п. 80.2.5. п. 80.2. статті 80 ПК України. Тобто, сама перевірка проведена без наявності законодавчо визначених умов її проведення.

Посилання позивача на порушення форми прийнятого рішення та сумнівний статус перевіряючого ОСОБА_2 перевірені судом та визнаються незмістовними, оскільки порушення форми прийнятого рішення є формальним порушенням та у разі дотримання контролюючим органом усіх законодавчо визначених умов призначення та проведення перевірки й встановлення порушення не є тією підставою, яка свідчить про скасування такого рішення. Також судом перевірена наявність повноважень перевіряючого ОСОБА_2 та встановлено, що станом на дату проведення перевірки - 16.03.2016 ОСОБА_2 мав повноваження на проведення фактичної перевірки.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку, що відповідач, як суб'єкт владних повноважень, допустив порушення, які виразилися у проведенні фактичної перевірки на підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 16.03.2016 № 74 відносно позивача без законодавчо визначених на те умов.

Як наслідок, оскаржувані рішення винесені на підставі документів, прийнятих з порушенням норм податкового законодавства, чинного на момент проведення перевірки. Тобто, відповідач не довів правомірність прийняття рішення Державної податкової інспекції у м. Сєвєродонецьку Головного управління ДФС у Луганській області від 04.04.2016 № 000008/12-14-40/НОМЕР_2 про застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій у вигляді штрафу у розмірі 37000,00 грн., а тому зазначене рішення підлягає скасуванню.

Крім того, в судовому засіданні було з'ясовано, що позивачем були забезпечені належні умови для реалізації алкогольних напоїв шляхом наявності справного касового апарату. Свідок ОСОБА_2 пояснив, що продавець ОСОБА_3 відмовила йому роздрукувати чек, оскільки не вміла користуватися касовим апаратом. Натомість, свідок ОСОБА_4 пояснив, що продавець ОСОБА_3 не роздрукувала чек без будь-яких пояснень, написавши ціну на папері. Зазначені обставини вказують на розбіжності щодо встановлення поведінки продавця ОСОБА_3 Крім того, як встановлено з пояснень свідка ОСОБА_2 сигарет на вітрині не було, продавець ОСОБА_3 лише на питання про можливість продажу сигарет дістала сигарети з іншого місця. Пояснення свідка ОСОБА_2 узгоджуються з поясненнями позивача в тому, що вона не реалізує тютюнові вироби, а їй не відомо, чому ОСОБА_3 реалізовувала сигарети. За наявності встановлених обставин та розбіжностей суд застосовує положення щодо встановлення вини особи, яка притягується до відповідальності. З урахуванням неможливості допиту в якості свідка ОСОБА_3, суд дійшов висновку, що особисто позивачем як фізичною осою-підприємцем були створені належні умови для реалізації спиртних напоїв у встановленому законодавством порядку, а також не створювалися умови для реалізації тютюнових виробів (згідно додатку до акту перевірки було виявлено 9 пачок сигарет).

Відповідно до частини першої статті 94 КАС України якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи судом встановлено, що Позивач сплатив судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 551,20 грн (а.с.2).

Таким чином, на користь Позивача підлягають стягненню витрати зі сплати судового збору в розмірі 551,20 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової інспекції у м. Сєвєродонецьку Головного управління ДФС у Луганській області.

Керуючись статтями 2, 9, 10, 11, 17, 18, 23, 69-72, 87, 94, 158-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Державної податкової інспекції у м. Сєвєродонецьку Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної податкової інспекції у м. Сєвєродонецьку Головного управління ДФС у Луганській області від 04.04.2016 № 000008/12-14-40/НОМЕР_2 про застосування до фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 фінансових санкцій у вигляді штрафу у розмірі 37000,00 грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної податкової інспекції у м. Сєвєродонецьку Головного управління ДФС у Луганській області (ідентифікаційний код 39890583, місцезнаходження: 93400, Луганська обл., місто Сєвєродонецьк, вулиця Енергетиків, будинок 72) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_5 (код НОМЕР_2, адреса: АДРЕСА_2 ) судові витрати у розмірі 551,20 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня 20 копійок).

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Повний текст постанови складено та підписано 11 вересня 2017 року.