Ухвала суду № 68756936, 08.09.2017, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 211/1232/15-к Суддя 1 інстанції Ткаченко С. В.

Номер провадження 11-кп/774/472/К/17 Суддя-доповідач Русакова І.Ю.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

7 вересня 2017 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Русакової І.Ю.

суддів: Чумак Н.О., Пістун А.О.

секретаря Євтодій К.С.

розглянула у відкритому судовому засіданні у м.Кривому Розі кримінальне провадження: №12015040230000055 відносно:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Кривого Рогу Дніпропетровської області,

громадянина України, з вищою освітою, працюючого начальником

виробничого відділу Управління капітального будівництва

виконкому Криворізької міської ради, який мешкає

за адресою: АДРЕСА_1, раніше не судимого, який

вироком Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2017р. визнаний невинуватим у пред'явленому за ч.1 ст.366 КК України обвинуваченні і виправданий за відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.

Учасники судового провадження:

прокурор Троцик С.В., Козюра О.В.

обвинувачений ОСОБА_2

захисник Чепурнов В.І.

В С Т А Н О В И В:

Прокурор у кримінальному провадженні в апеляційній скарзі, просить скасувати вирок суду у зв'язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

За вироком суду, ОСОБА_2 визнано невинуватим та виправдано у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, за ознаками підроблення офіційних документів, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Згідно обвинувального висновку, підтриманого державним обвинуваченням ОСОБА_2, обвинувачується в тому, що він будучи службовою особою в обов'язки якого входили організаційно - розпорядчі функції, а саме функції з технічного нагляду за об'єктом будівництва, власним підписом, як представник технічного нагляду замовника, затвердив відомості вказані в актах на закриття скритих робіт №1 та №2, які в подальшому потягнули за собою внесення хибних відомостей до актів приймання виконаних робіт №1 та №2 від 10.02.2013 року, щодо вартості проведених робіт ПАТ "Криворіжіндустрбуд", які були надані посадовим особам Управління капітального будівництва виконкому міської ради, тим самим ввівши останніх в оману щодо справжньої вартості робіт, при наступних обставинах.

17 вересня 2013р. між Управлінням капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_4 та Публічним акціонерним товариством "Криворіжіндустрбуд" ЄДРПОУ 01239186, юридична адреса: 50051, Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, вул. Орджонікідзе, будинок 10 в особі голови правління ОСОБА_5 було укладено договір підряду № 10 на виконання будівельно - монтажних робіт по об'єкту: "Реконструкція приміщень під амбулаторію № 6 "Центр первинної медико - санітарної допомоги № 4" Криворізької міської ради за адресою місто Кривий Ріг бульвар Кірова , 2а" а саме відновлення асфальтобетонного покриття проїздів, улаштування тротуарів, улаштування огорожі та озеленення території.

28.02.2013р., ОСОБА_2, згідно розпорядження Криворізького міського голови № 75-к, призначений на посаду начальника виробничого відділу управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради.

Діючи на підставі посадових інструкцій затверджених начальником управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, ОСОБА_2, являючись службовою особою, постійно виконував обов'язки організаційно - розпорядчого характеру, в коло його прав та обов'язків, крім іншого, входило:

- реалізація державної та місцевої політики щодо здійснення технічного нагляду за будівництвом об'єктів згідно з договорами підряду та наказами про закріплення об'єктів згідно затвердженого Криворізькою міською радою річної Програми соціально - економічного розвитку міста;

- забезпечення своєчасного освоєння капітальних вкладень цільового використання коштів;

- підготовка і виконання рішень, розпоряджень і доручень виконкому щодо будівництва об'єктів, надання пропозицій щодо їх реалізації;

- в межах своїх повноважень та згідно з чинним законодавством контролювати підрядників на дотримання договірних зобов'язань щодо об'єкту будівництва та графіків проведення будівельних робіт, вживати заходи щодо виконання з боку підприємств договірної, виробничої, технологічної дисципліни, надавати пропозиції керівництву управління щодо застосування санкцій іншого впливу на виконання своїх обов'язків підрядником;

- залучати спеціалістів інших підрозділів виконавчого комітету, підприємств, установ та організацій для розгляду питань будівництва об'єктів в межах компетенції відділу;

- одержувати у встановленому порядку від інших підрозділів виконкому міськради, підприємств, установ та організацій інформацію, документи інші матеріали, необхідні для виконання покладених на відділ завдань.

Відповідно до наказу № 1-в та 2-в від 06.01.2013 року по Управлінню капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради "Щодо закріплення об'єктів будівництва за спеціалістами виконавчого відділу" за ОСОБА_2 був закріплений об'єкт: "Реконструкція приміщень під амбулаторію № 6 "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4" Криворізької міської ради за адресою: м.Кривий Ріг бульвар Кірова, 2а".

Згідно даних наказів останній повинен був забезпечувати технічний нагляд та постійний контроль за обсягами та якістю будівельних робіт по даному об'єкту.

23.09.2013р., в денний час доби, ОСОБА_2, після виконання робіт з реконструкції приміщення під амбулаторію № 6 "Центр первинної медико - санітарної допомоги № 4" Криворізької міської ради за адресою м.Кривий Ріг бульвар Кірова , 2а" а саме відновлення асфальтобетонного покриття проїздів, улаштування тротуарів, улаштування огорожі та озеленення території, перебуваючи на посаді начальника виробничого відділу управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, будучи службовою особою в обов'язки якого входили організаційно - розпорядчі функції, а саме функції з технічного нагляду за об'єктом будівництва, знаходячись за місцем проведення робіт за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, бульвар Кірова, 2а, заздалегідь усвідомлюючи протиправність своїх дії, а саме те, що фактично один з видів робіт - просочування із застосуванням бітуму щебня не виконувався, власним підписом, як представник технічного нагляду замовника, затвердив відомості вказані в актах на закриття скритих робіт №1 та №2, які в подальшому потягнули за собою внесення хибних відомостей до актів приймання виконаних робіт №1 та №2 від 10.02.2013 року, щодо вартості проведених робіт ПАТ "Криворіжіндустрбуд", які були надані посадовим особам Управління капітального будівництва виконкому міської ради, тим самим ввівши останніх в оману щодо справжньої вартості робіт.

При цьому, ОСОБА_2 акти закриття скритих робіт підписав особисто, як особа, яка здійснювала технічний нагляд, тим самим вніс неправдиві відомості до офіційного документу, який має всі необхідні реквізити і підтверджує факти, що мають юридичне значення, які ззовні оформлені правильно, але при цьому мають у собі відомості, які за своїм змістом частково не відповідають дійсності.

Суд обґрунтовуючи виправдувальний вирок, зазначив, що допитавши в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_2, свідків: ОСОБА_6, ОСОБА_7, дослідивши письмові докази: договір підряду №10 від 17 вересня 2013р., укладений між Управлінням капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради та Публічним акціонерним товариством "Криворіжіндустрбуд" на виконання будівельно - монтажних робіт по об'єкту: "Реконструкція приміщень під амбулаторію № 6 "Центр первинної медико- санітарної допомоги № 4" Криворізької міської ради за адресою м.Кривий Ріг бульвар Кірова, 2а", а саме відновлення асфальтобетонного покриття проїздів, улаштування тротуарів, улаштування огорожі та озеленення території, наказ № 1-в та 2-в від 06.01.2013 року по Управлянню капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради "Щодо закріплення об'єктів будівництва за спеціалістами виконавчого відділу"; акти на закриття скритих робіт №1 та №2; акти приймання виконаних робіт №1 та №2 від 10.02.2013р., щодо вартості проведених робіт ПАТ "Криворіжіндустрбуд"; висновок додаткової будівельно - технічної експертизи № 03-15 від 23 01 2015р., дійшов висновку, що обвинувачення пред'явлене ОСОБА_2 не знайшло свого підтвердження.

Суд першої інстанції проаналізувавши докази - свідчення зазначених вище свідків, а також письмові матеріали, з точки зору їх законності, допустимості і достатності, дійшов висновку, що вони не містять відомостей, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_2, при підписанні, поряд з іншими двома особами, підпис яких теж мається в документах, які сторона обвинувачення вважає офіційними, а саме в актах закриття скритих робіт, складу злочину - підроблення офіційних документів.

Тобто, суд першої інстанції дійшов висновку, що під час судового слідства, стороною обвинувачення не доведено, що в діях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення передбачений саме ч.1ст.366 К України.

У вироку суд зазначив, що відсутні будь які докази щодо наявності прямого умислу у ОСОБА_2 на вчинення інкримінованого злочину, що обвинувачений не складав акти закриття скритих робіт, і не повинен був увесь час знаходитись на місці виконання скритих робіт, а також не повинен був особисто перевіряти роботи, які виконував кожен працівник ПАТ «Криворіжіндустрбуд», в якому є особи, які здійснювали технічний нагляд та відповіли за неправдиві відомості внесені до офіційного документу, і це підтверджено ухвалою Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 12.03.2015р., відносно ОСОБА_8 який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за ст.366 ч.1, ст.191 ч.2 КК України і був звільнений від кримінальної відповідальності, у зв'язку з передачею на поруки колективу.

Суд у вироку зазначив, що у судовому засіданні, стороною обвинувачення на підтвердження обставин зазначених в обвинувальному акті не надано жодних доказів, а судом не встановлено фактичних даних, які підтверджують наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ст.366 КК України, тому суд дійшов висновку, що твердження обвинувачення ґрунтуються лише на припущеннях.

У вироку суд вказав, що в судовому засіданні стороною обвинувачення не надано доказів правомірності дій слідчого Федотова Д.В., яким збирались докази по кримінальному провадженню в період 2014 - 2015 років, тобто до внесення до ЄРДР відомостей про злочин скоєний ОСОБА_2, що є порушенням вимог ч.4 ст.278 КПК України, згідно яким, дата та час повідомлення про підозру, правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність невідкладно вносяться слідчим, прокурором до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Крім того, постанова прокуратури м.Кривого Рогу про виділення матеріалів досудового розслідування не датована, в ній лише зазначено місяць « січень» та рік « 2015».

За таких обставин, суд вважає, що пред'явлене ОСОБА_2 обвинувачення, ґрунтується на припущеннях та недостовірних даних, які містяться в матеріалах кримінального провадження, через, що ОСОБА_2 підлягає виправданню за ч.1 ст.366 КК України, у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції під час судового розгляду встановив відсутність в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення і відповідно до ч.6 ст.284 КПК України ухвалив виправдувальний вирок.

Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказує, що вирок суду відносно ОСОБА_2 не може бути визнаний законним і обґрунтованим і підлягає скасуванню, а кримінальне провадження підлягає направленню до суду першої інстанції на новий розгляд, оскільки в ході судового слідства були допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, які виключають можливість винесення апеляційним судом в порядку ст.407 КПК України нового вироку.

При цьому прокурор вказує на те, що постановляючи виправдувальний вирок судом не були належним чином з'ясовані обставини, які характеризують ознаки складу кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.366 КК України та судом зроблені неправильні висновки.

Окрім того, прокурор вказує, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

На думку прокурора суд, не дослідив належним чином та не встановив обставини, зокрема, що характеризують об'єкт і об'єктивну сторону кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.366 КК України, не здійснив повне та всебічне дослідження ознак, на підставі яких встановлюється суб'єкт і суб'єктивна сторона кримінального правопорушення, які він зобов'язаний був належним чином з'ясувати для підтвердження чи спростування обставин, з'ясування яких мало істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, у зв'язку з чим на підставі ст.410 КПК України допустив неповноту судового слідства.

Прокурор вказує, що судом в мотивувальній частині вироку зазначено, що ОСОБА_2 акти форми КБ-2в «Акти виконаних підрядних робіт» №1 та №2 від 10.10.2013р. не складав, нікому на підпис не подавав, і особисто не підписував, як інженер технічного нагляду, однак в обвинувальному акті відсутні відомості, що ОСОБА_2 підписував вище зазначені акти, тому, на думку прокурора, суд вийшов за межі пред'явленого обвинувачення.

Прокурор звертає увагу на порушення судом першої інстанції вимог п.7 ч.2 ст.412, ст.103, ч.4 ст.107, ч.5 ст.27 КПК України, при цьому зазначає, що 09.07.2015р. в судовому засіданні, прокурором було заявлено клопотання про виклик свідків, однак технічний запис цього судового засідання пошкоджено, чим порушено принцип повного фіксування судового провадження, окрім того, прокурор вважає, що суд знівелював принци змагальності і безпосередності дослідження доказів, не оцінив докази в аспекті їх допустимості та достатності, незважаючи на те, що оголосивши перерву для виклику свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10, в подальшому суд відмовився заслухати вказаних свідків, перейшовши до дослідження письмових матеріалів справи.

Прокурор стверджує, що суд першої інстанції не досліджував в судовому засіданні усіх письмових доказів наданих стороною обвинувачення.

Прокурор стверджує, що суд, постановляючи виправдувальний вирок, свідомо та навмисно не взяв до уваги докази а саме: акти №1 та №2 на закриття прихованих робіт від 23.09.2013р., не допитав свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10, акти виконаних робіт КБ2, а також висновок будівельно-технічної експертизи, які доводять вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення за ч.1 ст.366 КК України, і які могли істотно вплинути на його висновки.

На думку прокурора виправдувальний вирок суду відносно ОСОБА_2 не може бути визнаний законним і обґрунтованим з викладених ним підстав, тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Прокурор Троцик С.В. в судовому засіданні апеляційної інстанції підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати виправдувальний вирок суду відносно ОСОБА_2 з підстав, викладених в апеляційній скарзі, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор Козюра О.В. в судовому засіданні при апеляційному розгляді підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила скасувати виправдувальний вирок суду відносно ОСОБА_2 з підстав, викладених в апеляційній скарзі, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_2, його захисник Чепурнов В.І., кожен окремо, в судовому засіданні апеляційної інстанції заперечували проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_2 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку сторін, вивчивши матеріали справи, прослухавши в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду технічний запис судових засідань, проаналізувавши доводи, викладені в апеляційній скарзі, зіставивши їх з матеріалами, наявними у матеріалах кримінального провадження, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Виходячи з вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, протоколи судових засідань, прослухавши їх технічний запис, встановила, що суд першої інстанції, всебічно, повно й неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв'язку і дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.366 КК України, за ознаками підроблення офіційних документів, і з такими висновками колегія суддів погоджується, щодо до доводів прокурора, про те, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам кримінально-процесуального закону, а також фактичним обставинам кримінального провадження, вважає їх безпідставними.

Виправдувальний вирок, згідно норм ч.1 ст.373 КПК України ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Також, виправдувальний вирок ухвалюється при встановлені судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.284 КПК України, тобто при встановленні відсутності події кримінального правопорушення, чи встановленні відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_2 провів в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно обвинувальному акту, ОСОБА_2 висунуто обвинувачення в тому, що 17 вересня 2013р. між Управлінням капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_4 та Публічним акціонерним товариством "Криворіжіндустрбуд" ЄДРПОУ 01239186, юридична адреса: 50051, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул.Орджонікідзе, будинок 10 в особі голови правління ОСОБА_5 було укладено договір підряду №10 на виконання будівельно-монтажних робіт по об'єкту: "Реконструкція приміщень під амбулаторію № 6 "Центр первинної медико-санітарної допомоги № 4" Криворізької міської ради за адресою м. Кривий Ріг бульвар Кірова, 2а", а саме відновлення асфальтобетонного покриття проїздів, улаштування тротуарів, улаштування огорожі та озеленення території.

З 28.02.2013р., ОСОБА_2, згідно розпорядження Криворізького міського голови № 75-к, був призначений на посаду начальника виробничого відділу управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради і діяв на підставі посадових інструкцій затверджених начальником управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, являючись службовою особою постійно виконував обов'язки організаційно - розпорядчого характеру.

Відповідно до наказу №1-в та 2-в від 06.01.2013р. по Управлянню капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради "Щодо закріплення об'єктів будівництва за спеціалістами виконавчого відділу" за ОСОБА_2 був закріплений об'єкт: "Реконструкція приміщень під амбулаторію № 6 "Центр первинної медико -санітарної допомоги № 4" Криворізької міської ради за адресою місто Кривий Ріг бульвар Кірова, 2а", за яким він повинен був забезпечувати технічний нагляд та постійний контроль за обсягами та якістю будівельних робіт.

23.09.2013р., в денний час доби, ОСОБА_2, після виконання робіт з реконструкції приміщення під амбулаторію № 6 "Центр первинної медико - санітарної допомоги № 4" Криворізької міської ради за адресою м.Кривий Ріг бульвар Кірова , 2а", а саме відновлення асфальтобетонного покриття проїздів, улаштування тротуарів, улаштування огорожі та озеленення території, перебуваючи на посаді начальника виробничого відділу управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, будучи службовою особою в обов'язки якого входили організаційно - розпорядчі функції, а саме функції з технічного нагляду за об'єктом будівництва, знаходячись за місцем проведення робіт за адресою: Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, бульвар Кірова, 2а, заздалегідь усвідомлюючи протиправність своїх дії, а саме те, що фактично один з видів робіт - просочування із застосуванням бітуму щебня не виконувався, власним підписом, як представник технічного нагляду замовника, затвердив відомості вказані в актах на закриття скритих робіт №1 та №2, які в подальшому потягнули за собою внесення хибних відомостей до актів приймання виконаних робіт №1 та №2 від 10.02.2013р., щодо вартості проведених робіт ПАТ «Криворіжіндустрбуд», які були надані посадовим особам Управління капітального будівництва виконкому міської ради, тим самим ввівши останніх в оману щодо справжньої вартості робіт.

При цьому, ОСОБА_2 підписав особисто, як особа, яка здійснювала технічний нагляд, акти закриття скритих робіт, тим самим вніс неправдиві відомості до офіційного документу, який має всі необхідні реквізити і підтверджує факти, що мають юридичне значення, які ззовні оформлені правильно, але при цьому мають у собі відомості, які за своїм змістом частково не відповідають дійсності.

Дії ОСОБА_2 кваліфіковані органом досудового розслідування за ч.1 ст.366 КК України, за ознаками підроблення офіційних документів.

Виходячи з приписів ст.366 КК України, службовим підробленням є складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Предметом злочину встановленого у ст.366 КК України є офіційний документ, визначення якого наведено у примітці до ст.358 КК України, об'єктивною стороною цього злочину є активні дії службової особи, які полягають у перекручуванні винним істини в офіційних документах чи у видачі неправдивих офіційних документів шляхом використання для цього свого службового становища.

Суб'єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України характеризується тільки прямим умислом, оскільки винний діє завідомо, тобто усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, що вносяться ним до офіційних документів, або усвідомлює, що документ, який він видає, повністю чи частково не відповідає дійсності, тобто є неправдивим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у вироку слушно і обґрунтовано зазначив, що акти №1 і №2 від 23.09.2013р. на приховані роботи, які підписав обвинувачений не є офіційним документом, оскільки, згідно примітки до ст.358 КК України, під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 КК України слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які породили чи здатні породити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовній діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі само зайнятими особами, яким законом надано право у зв'язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Свій висновок про те, що акти №1 і №2 від 23.09.2013р. на приховані роботи підписані обвинуваченим не є офіційними документами, суд у вироку обґрунтував тим, що для того, щоб той чи інший акт був визнаний документом та мав статус офіційного, він повинен відповідати певним ознакам, а саме: документ повинен містити певну інформацію (відомості, дані тощо); така інформація має бути зафіксована у тій чи іншій формі (письмовій, цифровій, знаковій) і мати певні реквізити (бланк, печатку, штамп, голограму), які передбачені законом чи іншим нормативним актом; інформація повинна бути зафіксована на відповідному матеріальному носії (папері, дискеті, диску, магнітній, кіно-, відео-, фотоплівці тощо) з метою її зберігання, використання або розповсюдження; документ має бути складений, засвідчений, виданий чи розповсюджений в інший спосіб службовою особою від імені державних органів, органів місцевого самоврядування, громадських організацій та об'єднань, а також підприємств, установ чи організацій незалежно від форми власності, тоді, як акти на приховані роботи не відповідають зазначеним вище ознакам, у зв'язку з чим, не є офіційними документами.

Обвинувачений у суді першої і апеляційної інстанції пояснював, що акти на приховані роботи не є офіційними документами, на підставі яких, проведенні розрахунки, офіційним документом є акт прийомки виконаних підрядних робіт форми КБ-2В та довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрат форми №КБ-3, про, що зазначено в п.п.51, 52 договорів підряду на виконання будівельно-монтажних робіт по об'єкту «Реконструкція приміщень під амбулаторію №6 «Центр первинної медико-санітарної допомоги» №4 Криворізької міської ради за адресою б-р Кірова,2а №7 від 08.07.2013р. та №10 від 17.09.2013. (ар.пр.84,91-зворот, т.1).

В зазначених вище договорах підряду обумовлено:

п.51 - розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов на підставі форми КБ-2В «Акт прийомки виконаних підрядних робіт», №КБ-3 Довідка про вартість виконаних підрядних робіт та витрат Договірної ціни, проміжними платежами щомісячно;

п.52 - Генпідрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті та готує документи (перелік в п.51) і подає їх на підписання Замовнику до 25-го числа щомісячно. Відповідальність за достовірність обсягів та вартості виконаних робіт, вартості матеріалів, технічних ресурсів несе Генпідрядник. Замовник зобов'язаний підписати подані Генпідрядником документи, що підтверджують виконання робіт, або обґрунтувати причини відмовлення від їх підписання протягом 3-х робочих днів з дня одержання.

Виходячи з укладених і зазначених вище договорів підряду №7 та №10, Замовником на виконання будівельно-монтажних робіт є Управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, а Підрядником являється Публічне акціонерне товариство «Криворіжіндустрбуд» (ар.пр.82, 89, т.1).

Зазначене вище свідчить про те, що документи необхідні для проведення розрахунків за виконані роботи готує Підрядник і він же несе відповідальність за достовірність обсягів та вартості виконаних робіт, вартості матеріалів, технічних ресурсів, тоді, як за достовірність обсягів та вартості виконаних робіт, вартості матеріалів, технічних ресурсів, тоді, як Замовник зобов'язаний підписати або відмовитися від підписання поданих Підрядником документів.

Судом було перевірено і встановлено, що ОСОБА_2 є службовою особою, оскільки згідно розпорядження Криворізького міського голови № 75-к від 28.02.2013р. призначений на посаду начальника виробничого відділу управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради (ар.пр.117, т.1).

Діючи на підставі посадових інструкцій затверджених начальником управління капітального будівництва виконкому Криворізької міської ради, ОСОБА_2 постійно виконував обов'язки організаційно - розпорядчого характеру.

В коло його прав та обов'язків, згідно посадових інструкцій крім іншого входило:

- реалізація державної та місцевої політики щодо здійснення технічного нагляду за будівництвом об'єктів згідно з договорами підряду та наказами про закріплення об'єктів згідно затвердженого Криворізькою міською радою річної Програми соціально - економічного розвитку міста;

- забезпечення своєчасного освоєння капітальних вкладень цільового використання коштів;

- підготовка і виконання рішень, розпоряджень і доручень виконкому щодо будівництва об'єктів, надання пропозицій щодо їх реалізації;

- в межах своїх повноважень та згідно з чинним законодавством контролювати підрядників на дотримання договірних зобов'язань щодо об'єкту будівництва та графіків проведення будівельних робіт, вживати заходи щодо виконання з боку підприємств договірної, виробничої, технологічної дисципліни, надавати пропозиції керівництву управління щодо застосування санкцій іншого впливу на виконання своїх обов'язків підрядником;

- залучати спеціалістів інших підрозділів виконавчого комітету, підприємств, установ та організацій для розгляду питань будівництва об'єктів в межах компетенції відділу;

- одержувати у встановленому порядку від інших підрозділів виконкому міськради, підприємств, установ та організацій інформацію, документи інші матеріали, необхідні для виконання покладених на відділ завдань (ар.175, 181-182, т.1).

Судом першої інстанції встановлено, що акти №1 і №2 від 23.09.2013р. на приховані роботи були підписані трьома особами, а складені виконавцем робіт будівельного управління №2 ПАТ «Криворіжіндустрбуд», виконуючим обов'язки начальника дільниці №1 БУ-2 ОСОБА_8, ОСОБА_2 ж, виконуючи свої посадові обов'язки, такі як здійснення технічного нагляду за будівництвом об'єктів, згідно з договорами підряду та наказами про закріплення об'єктів, виконуючи умови договорів, як представник технічного надзору замовника, про що чітко йдеться в тексті актів, підписавши їх, при цьому, виходячи з умов договорів, ОСОБА_2 не відповідав за достовірність обсягів та вартості виконаних Підрядником робіт.

Дослідивши в судовому засіданні витребуванні за клопотанням сторони захисту ухвалу Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу, від 12.03.2015р., якою ОСОБА_8 звільнено він відповідальності у зв'язку з взяттям на поруки трудовим колективом ПАТ «Криворіжіндустрбуд», а також обвинувальний акт відносно нього (ар.пр.24,25-26, т.2), суд встановив, що згідно обвинувальному акту, ОСОБА_8 було висунуто обвинувачення в тому, що він, перебуваючи на посаді виконавця робіт будівельного управління №2 ПАТ «Криворіжіндустрбуд», будучи посадовою особою в обов'язки якого входили організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарчі функції, умисно вніс в офіційні документи, а саме в акти приймання виконаних будівельних робіт №1 та №2 від 10.10.2013р., хибні відомості щодо вартості проведених ПАТ «Криворіжіндустрбуд» робіт, які в подальшому були надані посадовим особам Управління капітального будівництва виконкому міської ради, тим самим, ввівши останніх в оману щодо справжньої вартості робіт (ар.пр.26, т.1), в ухвалі Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу, від 12.03.2015р., зазначено, що ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України звільнено він відповідальності у зв'язку з взяттям на поруки трудовим колективом ПАТ «Криворіжіндустрбуд». Тобто, саме ОСОБА_8 як службова особа вніс неправдиві відомості до офіційного документу склавши його особисто і підписавши «Акт прийомки виконаних підрядних робіт» №1 та №2 від 10.10.2013р., які є офіційними документами, на підставі яких здійснені розрахунки між сторонами договору.

Отже, зазначені письмові документи, у сукупності з іншими наведеними вище доказами, свідчать про ті обставини, що акти скритих робіт№1, №2 - не є документами, які б підтверджували факти, що мають юридичне значення, як по суті відображених в них відомостей, так і по формі, оскільки в них відсутні необхідні реквізити, які є обов'язковими при складанні офіційних документів, у тому числі відсутня гербова печатка.

Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, встановила, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження, виходячи з вимог ст.337 КПК України, в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дослідивши надані сторонами докази, яким надав належну і вмотивовану оцінку.

Колегія суддів, вважає доводи прокурора, про допущену судом неповноту судового розгляду, у зв'язку з тим, що суд не допитав свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_10 і не дослідив письмові матеріали справи, надані стороною обвинувачення, як докази вини ОСОБА_2 в інкримінованому йому злочині, надуманими, оскільки вони суперечать матеріалам кримінального провадження, протоколу судового засідання, технічному запису судових засідань.

З матеріалів справи, журналів судового засідання вбачається, що під час судового розгляду, суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_2, свідків ОСОБА_7, ОСОБА_6, у повному обсязі дослідив письмові докази наявні в матеріалах кримінального провадження, окрім того, розглянув усі клопотання заявлені учасниками судового провадження.

З журналу судового засідання і технічного запису видно, що 26.01.2016р., після допиту свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_6, за клопотанням прокурора була об'явлена перерва для виклику в судове засідання свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_10, яке було задоволено судом (ар.пр.243-зворот, т.1).

В подальшому, як вбачається з журналів судового засідання від 15.06.2016р., 09.09.2016р., 11.10.2016р., 20.10.2016р.,14.12.2016р., 30.01.2017р. судовий розгляд не проводився, оголошувалися перерви з різних причин, однак не у зв'язку з неявкою свідків ОСОБА_8 і ОСОБА_10, а з інших підстав (ар.пр.1, 4, 6, 8, 10, 17, т.2).

В судовому засіданні від 23.03.2017р., суд оголосив письмові матеріали справи, у повному обсязі, що підтверджується журналом судового засідання (ар.пр.21, т.2) і технічним записом судового засідання, прослуханим колегією суддів, у цьому судовому засіданні сторона захисту заявила клопотання про витребування з Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу рішення відносно ОСОБА_8, яке задоволено судом з оголошенням перерви.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 16.06.2017р. в судовому засіданні після оголошення ухвали Дзержинського районного суду від 12.03.2015р. відносно ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження та обвинувального акту відносно нього, суд першої інстанції, виконуючи вимоги ст.363 КПК України, з'ясував у сторін чи мають вини клопотання і чи можливо закінчити дослідження доказів та перейти до судових дебатів, на, що, як сторона обвинувачення, так і сторона захисту клопотань не заявили, і не заперечували закінчити з'ясування обставин та перевірки їх доказами і перейти до судових дебатів (ар.пр.29, т.2).

Доводи прокурора про те, що висновки суду викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам справи суперечать обставинам викладеним у вироку.

Колегією суддів, з огляду на зазначене вище, перевірено і встановлено, що суд першої інстанції перевірив надані сторонами докази, надавши їм у судовому рішенні належну оцінку і дійшов правильного висновку, що стороною обвинувачення не надано жодних доказів, які підтверджують наявність в діях ОСОБА_2 ознак злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України.

Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження вийшов за межі пред'явленого ОСОБА_2 обвинувачення, оскільки в мотивувальній частині вироку, зазначив про те, що ОСОБА_2 акти форми КБ-2В «Акт прийомки виконаних підрядних робіт» №1 та №2 від 10.10.2013р. не складав, нікому на підпис не подавав і не підписував як інженер технічного нагляду, тоді, як в обвинувальному акті не зазначалося про те, що обвинувачений підписував ці акти, колегія суддів вважає безпідставними.

Слід зазначити, що суд першої інстанції, обґрунтовуючи прийняте рішення, щодо виправдання обвинуваченого, у вироку зазначив, що ОСОБА_2, виконуючи свої посадові обов'язки, такі як здійснення технічного нагляду за будівництвом об'єктів згідно з договорами підряду та наказами про закріплення об'єктів, виконуючи умови договорів, як представник технічного надзору замовника, дійсно підписав акти №1 і №2 від 23.09.2013р. на приховані роботи, які не являються офіційними документами, оскільки не мають юридичного значення, тоді, як акти прийомки виконаних підрядних робіт» №1 та №2 від 10.10.2013р., які є офіційними документами, він не складав, нікому на підпис не подавав та не підписував як інженер технічного нагляду.

Колегія суддів не вбачає підстав вважати, що суд першої інстанції вийшов за межі пред'явленого ОСОБА_2 обвинуваченню, оскільки виходячи з обвинувального акту, за яким 23.09.2013року, обвинувачений підписав офіційні документи - акти скритих робіт №1, №2, чим скоїв злочин за ч.1ст.366 КК України, саме в зазначених документах обвинувачений ОСОБА_2, вказаний як представник технічного нагляду заказника(ар.кр.пр.115, 116 т.1).

Відповідно до вимог ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, як на цьому наполягає прокурор в апеляційній скарзі, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Виходячи з приписів ч. ст.411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів вважає, що доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку суду першої інстанції.

Керуючись, ст.ст.405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Довгинцівського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 червня 2017р., яким ОСОБА_2 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст.366 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена, шляхом подачі касаційної скарги, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

І.Ю. Русакова Н.О. Чумак А.О. Пістун