Ухвала суду № 68694890, 05.09.2017, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 вересня 2017 р.м.ОдесаСправа № 814/805/17

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Лісовська Н. В.

05 вересня 2017 року Колегія суддів Одеського апеляційного адміністративного суду в складі:

головуючого судді - Шеметенко Л.П.

судді - Потапчука В.О.

судді - Семенюка Г.В.

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 травня 2017 року за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу в частині звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И Л А :

В квітні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, в якому просив визнати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 20.03.2017 року №58 о/с протиправним в частині, що стосується звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції, скасувати його та поновити ОСОБА_1 на посаді інспектора Центрального відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу на користь ОСОБА_1

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 11 травня 2017 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 58 о/с від 20.03.2017 року в частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 28.03.2017 року.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28.03.2017 року по 11.05.2017 року у сумі 2289,44 грн., без врахування середньої заробітної плати за один місяць, що підлягає негайному виконанню.

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в розмірі 4731,51 грн.

В решті позову відмовлено.

Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, Головне управління Національної поліції в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права. У зв'язку з чим просить скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду та прийняття нове рішення, яким в задоволені позову відмовити.

Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п.1 ч.1 ст.197 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на основі наявних у ній доказів, у разі відсутності клопотань від усіх осіб, які беруть участь у справі, про розгляд справи за їх участю.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини справи.

З листопада 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду інспектора управління кадрового забезпечення.

01.03.2016 року атестаційною комісією №6 ГУНП в Миколаївській області ухвалене рішення про те, що ОСОБА_1 не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

01.07.2016 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області № 148 о/с ОСОБА_1 звільнено з поліції через службову невідповідність, на підставі висновків атестаційної комісії № 6 від 01.03.2016 року.

14.12.2016 року постановою Одеського апеляційного адміністративного суду по адміністративній справі № 814/1540/16 наказ № 148 о/с від 01.07.2016 року визнано протиправним та скасовано, а ОСОБА_1 поновлено на посаді.

25.01.2017 року наказом ГУНП в Миколаївській області № 19 о/с на виконання постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2016 року ОСОБА_1 поновлено на посаді.

25.01.2017 року ОСОБА_1 попереджено про можливе наступне звільнення зі служби у зв'язку зі скороченням тимчасових штатів або проведенням організаційних заходів.

20.03.2017 року наказом начальника ГУНП в Миколаївській області №58 о/с ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції за п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» у зв'язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів.

Не погоджуючись із наказом відповідача про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, посилаючись на його незаконність, останній звернувся до суду з даним позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Вирішуючи справу по суті та задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що ГУНП в Миколаївській області не проводилась реорганізація чи скорочення штатів, а лише здійснювалась заміна тимчасового штатного розпису на постійний, ОСОБА_1 не було запропоновано жодної іншої посади, як в постійному штаті ГУНП в Миколаївській області, так і в будь-якому іншому органі (закладі, установі) поліції, висновкам атестаційної комісії від 01.03.2016 року було надано оцінку як протиправним в мотивувальній частині постанови Одеського окружного адміністративного суду від 14.12.2016 року №814/1540/16 та рішення суду набрало законної сили.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, якими він керувався задовольняючи позовні вимоги частково, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2, 3 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров'я, ставлення до виконання службових обов'язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 77 вказаного Закону поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

З наведених положень Закону України «Про Національну поліцію» чітко вбачається, що у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів звільненню підлягають не всі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені.

При цьому, за поліцейськими, посади яких скорочуються, зберігається право бути призначеними на інші посади у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Разом з цим, Законом України «Про Національну поліцію» не врегульовано процедуру здійснення пропозиції наявних вакантних посад поліцейському, який попереджається про можливе звільнення, у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Така процедура визначена Кодексом законів про працю України.

За загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Наведений висновок суду апеляційної інстанції узгоджується з правовою позицією, висловленою Верховним Судом України у постанові від 17.02.2015 року у справі № 21-8а15.

За викладених обставин, у наведеній частині до спірних правовідносин підлягає застосуванню вимоги Кодексу законів про працю України.

Так, статтею 49-2 Кодексу законів про працю України визначено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації працівник, за своїм розсудом, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується самим апелянтом, підставою для звільнення позивача із займаної посади у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, стали накази Голови Національної поліції України №360 дск та Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 31.05.2016 року №440 дск «Про організаційно-штатні зміни в Головному управлінні Національної поліції в Миколаївській області», якими оголошено штати Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та перелік змін у штатах вказаного управління.

Проте, як під час розгляду справи в суді першої інстанції, а так само під час апеляційного розгляду справи, відповідачем не надано суду належних доказів скорочення штатів та доказів скорочення посади саме позивача.

Так, відповідачем надано перелік змін у штатах ГУНП в Миколаївській області, в якому зазначено, що скорочуються всі посади, однак до суду не надано нового переліку посад ГУНП в Миколаївської області, з якого б вбачалося, що відбулося саме скорочення посад ГУНП в Миколаївській області та посада позивача в цьому переліку відсутня.

Натомість, з наявного в матеріалах справи звіту про добір на службу та рух кадрів в Національній поліції України станом на березень 2017 року (місяць, в якому було звільнено позивача) вбачається, що в Національній поліції України наявні такі посади, як інспектори, які неукомплектовані у повному обсязі. В свою чергу, позивача було звільнено саме з посади інспектора відділу управління кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

В поданій апеляційній скарзі, посилаючись на помилковість висновків суду першої інстанції щодо відсутності фактичної реорганізації чи скорочення штатів ГУ НП в Миколаївській області, апелянтом також жодним чином не заперечується, що в результаті змін у штатах ГУ НП в Миколаївській області кількість працівників не зменшилась та не було скорочено посади позивача.

Так само, як під час розгляду справи в суді першої інстанції та під час апеляційного розгляду справи, відповідач не заперечив того факту, що позивачу не пропонувалися при попередженні про наступне звільнення та до фактичного звільнення інші посади в органах поліції та відмови позивача від запропонованих посад.

Разом з цим, наявним в матеріалах справи звітом про добір на службу та рух кадрів в Національній поліції України станом на березень 2017 року підтверджується наявність в Національній поліції України вакантних посад та неукомплектованість у повному обсязі штатів поліції.

В поданій апеляційній скарзі, обґрунтовуючи свої дії в частині не пропонування позивачу будь-яких посад в органах поліції та відповідно наявності підстав для звільнення позивача із займаної посади, апелянт послався на висновок атестаційної комісії від 01.03.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді, який, на думку апелянта, є чинним, оскільки рішенням суду у справі №814/1540/16 від 14.12.2016 року було лише скасовано наказ про звільнення позивача на підставі цього висновку, а не сам висновок атестаційної комісії.

Апелянт також посилається на те, що висновок атестаційної комісії відповідно до Інструкції про атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2016 року № 1465 є документом, який зберігається у матеріалах особової справи поліцейського і на підставі якого керівник поліції зобов'язаний виносити накази по особовому складу, а тому вважає його чинним.

Проте, колегія суддів не погоджується з такими доводами апелянта, оскільки атестація поліцейського - це система юридичних фактів, юридично значущих умов, яка включає в себе багато елементів (включення поліцейського до списків осіб, що підлягають атестації, збір інформації про поліцейського, складання ним тестів, проходження поліграфу, співбесіди, а також видання наказу про його звільнення з поліції), які разом утворюють фактичний (юридичний) склад.

Звільнення позивача, яке відбулося у липні 2016 року, є останнім елементом фактичного (юридичного) складу атестації. Лише з цього моменту настали його юридичні наслідки. В зв'язку з чим, оскарження позивачем наказу про звільнення, є одночасним оскарженням всього юридичного складу, у тому числі його елементів, які передували виданню наказу та були його підставами.

Колегія суддів звертає увагу на те, що постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 14.12.2016 року по справі № 814/1540/16, яка набрала законної сили, не лише визнано протиправним та скасовано наказ про звільнення позивача, а й надано оцінку підставам звільнення - процедурі проведення атестації та висновкам атестаційної комісії, які відповідно до мотивувальної частини постанови є такими, що суперечать законодавству.

Колегія суддів враховує, що рішення суду, яке набрало законної сили - має преюдиціальне значення, згідно ч. 1 ст. 72 КАС України (обставини, встановлені судовим рішенням в адміністративній, цивільній або господарській справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини), а відповідно до ст. 255 КАС України постанова або ухвала суду, яка набрала законної сили, є обов'язковою для осіб, які беруть участь у справі, для їхніх правонаступників, а також для всіх органів, підприємств, установ та організацій, посадових чи службових осіб, інших фізичних осіб і підлягає виконанню на всій території України.

Тобто, зазначене судове рішення є обов'язковим для суду, в силу зазначених положень ч. 1 ст. 72 та ст. 255 КАС України.

Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідач під час оскаржуваного звільнення позивача необґрунтовано взяв до уваги висновки атестаційної комісії від 01.03.2016 року.

Враховуючи наведене у сукупності, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не було дотримано встановленого законодавством порядку звільнення працівника у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Під час розгляду справи відповідач, суб'єкт владних повноважень, на якого покладено обов'язок доказування не надав доказів скорочення штатів Головного управління Національної поліції в Миколаївські області та посади позивача, доказів пропонування позивачу інших вакантних посад при попередженні про звільнення, доказів відмови позивача від подальшого проходження служби.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність підстав для скасування наказу про звільнення позивача із займаної посади та наявність підстав для поновлення позивача на раніше займаній посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Посилання апелянта на те, що судом першої інстанції при вирішенні спору помилково визначено час вимушеного прогулу позивача у календарних днях, внаслідок невірного застосування до спірних правовідносин наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, що призвело до невірного визначення розміру середнього заробітку, що підлягає стягненню на користь позивача, колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наведене.

Відповідно до ст. 235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Відповідно до п. 9 Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року №260, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за неповний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Так, судом першої інстанції проведено розрахунок за час вимушеного прогулу відповідно до наданої довідки Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 290/28/1-2017 від 10.05.2017 р., в якій визначено середньомісячне грошове забезпечення позивача у сумі 4731,51 грн. За цією ж довідкою встановлено і середньоденне грошове забезпечення у сумі 160,39 грн. Судом зазначено про час вимушеного прогулу з 28.03.2017 р. по 11.05.2017 р. та вказано про суму середнього заробітку, що підлягає стягненню 7020,95 грн. (березень - 610,52 грн. (4731,51/31дн.х4 дн.); за квітень - 4731,51 грн., за травень - 1678,92 грн. (4731,51 грн./31 дн.х11 дн.).

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта щодо застосування до спірних правовідносин саме Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати», оскільки вказаною Постановою передбачено здійснення розрахунку кількості днів вимушеного прогулу шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів. Одночасно, як зазначено вище, у довідці про грошове утримання, що видана Головним управлінням Національної поліції в Миколаївській області № 290/28/1-2017 від 10.05.2017 р., при розрахунку середньоденного та середньомісячного грошового забезпечення використовувались саме календарні, а не робочі дні (а.с.58).

З огляду на викладені обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність часткового задоволення позовних вимог.

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно застосовані норми матеріального та процесуального права, вірно встановлено фактичні обставини справи та дана правова оцінка, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.

За таких обставин підстав для скасування постанови суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.

Керуючись ст.ст.195, 197, 198, 200, 205, 206, 254 КАС України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду 11 травня 2017 року - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили через п'ять днів після направлення її копій особам, які брали участь у справі, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням суду апеляційної інстанції.

Головуючий: Л.П.Шеметенко

Суддя: В.О. Потапчук

Суддя: Г.В. Семенюк