Постанова № 68655814, 04.09.2017, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/3235/17

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 серпня 2017 року м.Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Вовченко O.A.,

секретар судового засідання Соколова М.С.,

за участю:

представника позивача -Медвідя М.С. (за довіреністю),

представника відповідача - Какубері Д.С. (за довіреністю),-

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду справу за адміністративним позовом ТОВ "Готель Мілано" до Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області про визнання протиправними та скасування постанов та припису,-

ВСТАНОВИВ:

16 червня 2017 року до Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ТОВ "Готель Мілано" до Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, в якому позивач просить суд:

- визнати протиправною та скасувати Постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 99/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправною та скасувати Постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 100/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- визнати протиправним та скасувати Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 19.05.2017 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач у своєму адміністративному позові зазначає, що 19.05.2017 року головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_3 було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил товариством з обмеженою відповідальністю "Готель Мілано". Перевірку було проведено відносно виконання будівельних робіт за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1

За результатами позапланової перевірки посадовою особою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області були оформлені наступні документи: акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил від 19.05.2017 року; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.05.2017 року відповідно до п.4 ч.2 ст.2 Закону України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності"; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.05.2017 року відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 2 Закону України "Про відповідальність у сфері містобудівної діяльності"; припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 19.05.2017 року. На підставі зазначених документів було розпочато розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, за результатами якого винесені: постанова № 99/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (надалі - Постанова № 99); постанова № 100/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Позивач вважає, що позапланова перевірка ТОВ «Готель Мілано» проведена відповідачем з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. В свою чергу Припис, Постанова № 99 та Постанова № 100 є необґрунтованими та незаконними і підлягають скасуванню в судовому порядку з наступних підстав.

Так, відповідач застосував штрафні санкції до позивача за неіснуюче правопорушення, що є грубим порушенням вимог Закону № 3038-VІ та є окремою і самостійною підставою для скасування Постанови № 99 від 02.06.2017. Наявність у Позивача сертифікату про готовність об'єкту до експлуатації, свідчить про те, що Держархбудінспекцією була належним чином перевірена та засвідчена відповідність фактичних параметрів об'єкту будівництва та даних, вказаних у проектній документації акту готовності об'єкта до експлуатації від 01.07.2016 року. В протилежному випадку, у видачі зазначеного сертифікату позивачу було б відмовлено. Відсутність у так званої "добудови" статусу самочинного будівництва підтверджується також технічним паспортом. Так, відповідно до Розділу 3 "Інструкції" про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна", затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 № 127, якщо під час проведення технічної інвентаризації об'єкта будівництва були виявлені в установленому порядку самочинно збудовані будинки або прибудови до будинків, господарські будівлі (прибудови), торговельні, господарські кіоски та павільйони, металеві гаражі, то такі самочинно збудовані об'єкти підлягають технічній інвентаризації з включенням їх у планові та інші матеріали із штампом "Збудовано самочинно". Як вбачається з копії технічного паспорту будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, буд 23, кут пров. Красний, буд. 1 вищевказані позначки відсутні. У той же час, так звана добудова, на яку вказує відповідач, є невід'ємною частиною об'єкту будівництва яка була наявна під час введення в експлуатацію, а у Держархбудінспекції не було жодних зауважень, що підтверджується Сертифікатом. Ця частина об'єкта відображена й у техпаспорті.

Таким чином, з боку позивача відсутні будь-які правопорушення чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності, в тому числі ті, про які зазначає відповідач. Відтак, Постанова № 99 від 02.06.2017 та Постанова № 100 від 02.06.2017 є незаконними та підлягають скасуванню.

У своєму адміністративному позові позивач стверджує, що посадова особа відповідача провела позапланову перевірку ТОВ «Готель Мілано» за відсутності його уповноважених представників та не надала копію направлення на перевірку. Більше того, у Акті перевірки відсутнє посилання на направлення, як на підставу проведення перевірки. При цьому, в Акті перевірки від 19.05.2017 року, протоколах про правопорушення від 19.05.2017 року зазначено, що перевірка проведена в присутності власника ТОВ "Готель Мілано" ОСОБА_4, що не відповідає дійсності, адже 19.05.2017 ОСОБА_4 був відсутнім під час проведення перевірки та більше того, не є уповноваженим представником ТОВ «Готель Мілано», тобто не уповноважений представляти інтереси підприємства перед контролюючими органами. Такі дії, на думку позивача, є грубим порушенням порядку проведення державного архітектурно-будівельного контролю та виключає підстави для притягнення до відповідальності в сфері містобудівної діяльності. Позивач вважає, що порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, виявлені відповідачем, відсутні з боку позивача. Примушування позивача до виконання дій у вигляді "усунення порушень вимог містобудівного законодавства" порушує конституційні права позивача та правовий порядок в Україні, який ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством (ст. 19 Конституції України). Таким чином, за відсутності правопорушення з боку позивача, він не може бути примушений до їх усунення. Оскаржуваний припис не містить жодних конкретних дій, яким чином можуть бути усунуті нібито виявленні правопорушення. Відтак, припис від 19.05.2017 року є незаконним та необґрунтованим, не підлягає виконанню та має бути скасований.

Враховуючи вищевикладене, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Від відповідача до суду надійшли письмові заперечення на адміністративний позов (а.с.62-65) у яких зазначено, що відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011р.№553. направлення для проведення позапланової перевірки № 522 від 11.04.2017, наказу № 99п від 11.04.2017 «Про проведення позапланової перевірки», депутатського звернення за вхід. № 1417 від 28.03.2017, 19.05.2017 Департаментом було здійснено позапланову перевірку відповідності збудованих об'єктів нерухомості проектній документації вимогам державних стандартів, будівельних норм і правил за адресою: м.Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1, у ході якої були встановлені порушення, які зазначено в акті перевірки від 19.05.2017 року, протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.05.2017 року та приписі про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.05.2017 року. Департаментом відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства, було надіслано листа від 04.05.2017 № 1015-05/1-4317 до ТОВ «Готель Мілано», ЄДРПОУ 38478657, щодо надання для ознайомлення право установчих та дозвільних документів за вищезазначеною адресою, а також забезпечення доступу до об'єкта з метою проведення позапланової перевірки на підставі листа Депутата Одеської міської ради від 24.03.2017 року № 1073/2-гс. Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та реєстру прав власності на нерухоме майно. Державного реєстру Іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 19.05.2017 року № 87572917 власником готелю площею 1801 кв.м. являється ТОВ «Готель Мілано», ЄДРПОУ - 38478657. Під час перевірки з виїздом на місце будівельні роботи не виконувалися, об'єкт експлуатувався. Також, було встановлено, що ТОВ «Готель Мілано» проведено реконструкцію приміщень першого поверху шляхом добудови до першого поверху приміщення розмірами 6 кк.м., яке разом із реконструйованим приміщенням першого поверху представляє собою ресторан «Рыба в огне». Зазначений заклад під час перевірки експлуатувався (підтверджується фіскальним чеком № 100140, код ЄДРПОУ організації яка експлуатує дані приміщення у фіскальному чеку не зазначено). Договір оренди зазначених приміщень власником під час перевірки не було надано.

Відповідно до даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів внесені дані про початок виконання будівельних робіт від 30.12.2014 № ІV 115143650534 з «Реставрації квартир №№2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1, також внесені дані щодо готовності об'єкта до експлуатації в липні місяці 2016 року № ІУ 165162011547 з «Реставрації квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови, І черга будівництва» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1. Таким чином зазначений об'єкт в липні 2016 року було введено в експлуатацію шляхом отримання сертифіката відповідності. З наданих матеріалів під час введення вищезазначеного об'єкта в експлуатацію, а саме: містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 16.05.2014 № 01-06/231 з намірами забудови: реабілітація квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12, 12а, 13, 13а, які розміщені в підвалі, першому другому та третьому поверсі, нежилих приміщень горища № 504 та № 505. а також нежитлових приміщень першого поверху № 601, які розміщені в трьох, двохповерховому житловому будинку, без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаменту у плані, з внутрішнім переплануванням приміщень, з улаштуванням додаткових приміщень, у тому числі мансардних, з реставрацією фасадів будівлі та пристосуванням їх під готель, проектної документації, експертизи проекту, добудова відсутня.

Представник відповідача у своїх письмових запереченнях на адміністративний поверх стверджує, що реконструкція першого поверху з добудовою, виконана після введення вищезазначеного об'єкта в експлуатацію, та до складу проекту на реставрацію не входила. Дані щодо проведення реконструкції першого поверху з добудовою за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1 відповідно до даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр) відсутні. Відповідно до публічної кадастрової карти право власності чи право користування земельною ділянкою на якій здійснено добудову у ТОВ «Готель Мілано» відсутнє.

Враховуючи викладене, представник відповідача стверджує, що ТОВ «Готель Мілано», ЄДРГІОУ - 38478657 було самочинно проведено реконструкцію приміщень першого поверху з добудовою на об'єкті V категорії складності, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а також, що ТОВ «Готель Мілано», ЄДРПОУ - 38478657 здійснювалася експлуатація об'єкта не введеного в експлуатацію, чим порушено ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також у запереченнях зазначено, що в постанові про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 99/1015-05/1-5184 була зазначена технічна помилка в частині визначення пункту статті ст. 2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», а саме в постанові вказано п.4 ч.2 ст.2 ЗУ «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» замість вірного п.4 ч.2 ст.2 ст. 2 ЗУ - Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» про що було повідомлено позивача.

Представник відповідача стверджує, що перевірка дотримання вимог чинного законодавства на об'єкті будівництва за адресою: за адресою: м.Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1 є правомірною та такою, що була проведена Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області з дотриманням вимог чинного законодавства.

Враховуючи вищевикладене, відповідач просить суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

У судовому засіданні представник позивача, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві, письмових поясненнях та на надані до суду докази, підтримав позовні вимоги у повному обсязі та просив їх задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечувала проти задоволення позовних вимог зважаючи на їх необґрунтованість та посилаючись обставини, викладені у письмових запереченнях.

Вивчивши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та представника відповідача, а також дослідивши обставини, якими обґрунтовувалися позовні вимоги та заперечення, перевіривши їх доказами, судом встановлені наступні факти та обставини.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Готель Мілано» ( код за ЄДРПОУ 38478657) зареєстровано за юридичною адресою 65026, Одеська обл., місто Одеса, провулок Червоний, будинок 1, квартира 4 та здійснює наступні види господарської дільяності за КВЕД: 55.10 Діяльність готелів і подібних засобів тимчасового розміщення. З 13.12.2012 року керівником та підписантом ТОВ «Готель Мілано» є ОСОБА_5.

Судом встановлено, що 19.05.2017 року відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553, на підставі наказу № 99п від 11.04.2017 «Про проведення позапланової перевірки» (а.с.67) та листа Депутата Одеської міської ради від 24.03.2017 року №1073/2-гс (а.с.68-69), головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - ОСОБА_3, що діяв на підставі направлення про проведення позапланової перевірки №522 від 11.04.2017 року (а.с.66), проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ «Готель Мілано», код за ЄДРПОУ 38478657.

За результатом проведення вказаної перевірки Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області складено Акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.05.2017 року (а.с.14-15), яким встановлено наступне: «Департаментом відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства, було надіслано листа від 04.05.2017 № 1015-05/1-4317 до ТОВ «Готель Мілано», ЄДРПОУ 38478657, щодо надання для ознайомлення право установчих та дозвільних документів за вищезазначеною адресою, а також забезпечення доступу до об'єкта з метою проведення позапланової перевірки на підставі листа Депутата Одеської міської ради від 24.03.2017 № 1073/2-гс. Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, та реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 19.05.2017 № 87572917 власником готелю площею 1801 кв.м. являється ТОВ «Готель Мілано», ЄДРПОУ - 38478657. Під час перевірки з виїздом на місце будівельні роботи не виконувалися, об'єкт експлуатувався. Також, було встановлено, що ТОВ «Готель Мілано» проведено реконструкцію приміщень першого поверху шляхом добудови до першого поверху приміщення розмірами 6 кв.м., яке разом із реконструйованим приміщенням першого поверху представляє собою ресторан «Рыба в огне». Зазначений заклад під час перевірки експлуатувався (підтверджується фіскальним чеком № 100140, код ЄДРПОУ організації яка експлуатує дані приміщення у фіскальному чеку не зазначено). Договір оренди зазначених приміщень власником під час перевірки не було надано. Відповідно до даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр) внесені дані про початок виконання будівельних робіт від 30.12.2014 № ІУ 115143650534 з «Реставрації квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1, також внесені дані щодо готовності об'єкта до експлуатації в липні місяці 2016 року № ІУ 165162011547 з «Реставрації квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови, І черга будівництва» за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1. Таким чином зазначений об'єкт в липні 2016 року було введено в експлуатацію шляхом отримання сертифіката відповідності. З наданих матеріалів під час введення вищезазначеного об'єкта в експлуатацію, а саме: містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки від 16.05.2014 № 01-06/231 з намірами забудови: реабілітація квартир №№ 2, 3, 4, 5, 6, 12, 12, 12а, 13, 13а, які розміщені в підвалі, першому другому та третьому поверсі, нежилих приміщень горища № 504 та № 505. а також нежитлових приміщень першого поверху № 601, які розміщені в трьох, двохповерховому житловому будинку, без зміни зовнішніх геометричних розмірів фундаменту у плані, з внутрішнім переплануванням приміщень, з улаштуванням додаткових приміщень, у тому числі мансардних, з реставрацією фасадів будівлі та пристосуванням їх під готель, проектної документації, експертизи проекту, добудова відсутня. На підставі вищезазначеного, реконструкція першого поверху з добудовою, виконана після введення вищезазначеного об'єкта в експлуатацію, та до складу проекту на реставрацію не входила. Дані щодо проведення реконструкції першого поверху з добудовою за адресою: м. Одеса, вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1 відповідно до даних єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр) відсутні. Відповідно до публічної кадастрової карти право власності чи право користування земельною ділянкою на якій здійснено добудову у ТОВ «Готель Мілано» відсутнє. Відповідно до ст. 376 Цивільного кодексу України: Житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Враховуючи викладене: ТОВ «Готель Мілано», ЄДРГІОУ - 38478657 було самочинно проведено реконструкцію приміщень першого поверху з добудовою на об'єкті V категорії складності, чим порушено ч. 1 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»; ТОВ «Готель Мілано», ЄДРПОУ - 38478657 здійснювалася експлуатація об'єкта не введеного в експлуатацію, чим порушено ч. 8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

19 травня 2017 року відповідачем складено протоколи про правопорушення містобудівної діяльності ТОВ «Готель Мілано» (а.с.16-19) у якому з посиланням на порушення, які встановлені в акті перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.05.2017 року зазначено, зокрема, що відповідальність за встановлені правопорушення передбачена п.4, п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність з правопорушення у сфері містобудівної діяльності».

З акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.05.2017 року, протоколу про правопорушення містобудівної діяльності ТОВ «Готель Мілано» вбачається, що вони складені у присутності: «власника ТОВ «Готель Мілано» ОСОБА_4».

19 травня 2017 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області складено припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 19.05.2017 року (а.с.20-21), яким звернено вимогу до позивача: зупинити виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою з 20.05.2017 року, зупинити експлуатацію з 20.05.2017 року, усунути виявлені порушення до 19.06.2017 року.

20 червня 2017 року головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області - ОСОБА_6, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, акт перевірки від 19.05.2017 року, припис від 19.05.2017 року, протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.05.2017 року прийнято:

- постанову № 99/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «Готель Мілано» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.4 ч.2 ст.2Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 1515600,00 грн. (а.с.22-23).

- постанову № 100/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ТОВ «Готель Мілано» визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за порушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 1515600,00 грн. (а.с.24-25).

07 червня 2017 року відповідач на адресу ТОВ «Готель Мілано» направив лист №1015-03/1-5324 у якому зазначено, що у протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 19.05.2017 року та у постанові №99/1015-05/1-5184 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності допущено технічну помилку. Так, у листі зазначено, що вірною санкцією за встановлені правопорушення є п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про правопорушення в сфері містобудівної діяльності».

Суд не приймає до уваги твердження представника позивача, які викладені у письмових поясненнях (а.с.93-94), а саме про те, що оскільки законодавчо не визначений порядок виправлення описок у рішеннях Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, у відповідача повноваження вносити відповідні виправлення відсутні, так як заборони щодо їх внесення у законодавстві України не існує.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Завданням адміністративного судочинства згідно з частиною першою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Оцінюючи обґрунтованість позовних вимог ТОВ «Готель Мілано» суд виходить з наступного.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлює Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 N3038-VI (далі - Закон N 3038-VI).

Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт та ліцензійних умов провадження господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів будівництва визначає Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).

Відповідно до ч. І ст. 41 Закону № 3038-VI - державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил. Державний архітектурно - будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Порядок визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Відповідно до п. 3 Порядку державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється посадовими особами Інспекцій відповідно до їх посадових інструкцій та функціональних повноважень.

Як вже вставлено судом, направлення №522 Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видане головному інспектору будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектуно-юудівельної інспекції в Одеській області ОСОБА_3 (а.с.66).

При цьому з акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.05.2017 року, протоколу про правопорушення містобудівної діяльності ТОВ «Готель Мілано», оскаржуваних припису та постанов, вбачається, що вони складені та підписані ОСОБА_6.

Оскільки направлення на перевірку видавалось ОСОБА_3, а вищевказані документи складені ОСОБА_6., суд приходить до висновку, що вони складені не уповноваженою на це особою.

Відповідно до п. 6 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових перевірок за територіальним принципом. Плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю та строк проведення планової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.

Пунктом 9 порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року визначено, що Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.

З акту перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 19.05.2017 року, протоколу про правопорушення містобудівної діяльності ТОВ «Готель Мілано» вбачається, що вони складені у присутності: «власника ТОВ «Готель Мілано» ОСОБА_4».

З боку відповідача до суду не надано документів на підставі яких інспектором встановлювались повноваження вказаної особи.

При цьому як вже зазначалось вище, з 13.12.2012 року керівником та підписантом ТОВ «Готель Мілано» є ОСОБА_5.

ОСОБА_4 згідно відомостей які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців входить до переліку засновників (учасників) юридичної особи ТОВ «Готель Мілано».

Відповідно до ч.3 ст.237 Цивільного кодексу України представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Відповідно до пункту 16 Порядку № 553 здійснення державного архітектурно-будівельного контролю за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою інспекції складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (п. 17 Порядку).

Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю.

Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб'єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб'єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку.

Протокол протягом трьох днів після його складення та всі матеріали перевірки подаються керівникові відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю або його заступникові для винесення постанови про накладення штрафу, передбаченої законодавством України.

З аналізу зазначених вище норм законодавства можна зробити висновок, що державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватись - в присутності суб'єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.

З вищевикладеного вбачається, що відповідач при здійсненні перевірки повинен дотримуватись відповідного порядку здійснення цієї перевірки.

Таким чином, з боку відповідача не надано до суду доказів дотримання п.9 порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затвердженого постановою КМУ № 553 від 23.05.2011 року.

Щодо тверджень представника позивача, що постанови про накладення штрафу у сфері містобудівної діяльності винесено з порушенням, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 2 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.95 № 244 (із змінами), справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", розглядаються такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; Держархбудінспекцією.

Накладати штраф від імені цих органів мають право:

керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад;

керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій;

головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі.

Дана норма відповідає положенням пункту 3 частини 1, пункту 2 частини 2 статті 3 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" , відповідно до яких справи про правопорушення, передбачені цим Законом, розглядаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Накладати штраф в межах та відповідно до вимог, визначених Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", мають право від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду - головні інспектори будівельного нагляду в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що здійснювати перевірку, а також накладати штраф від імені органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, мають право, виключно, головні інспектори будівельного нагляду в областях.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» незабезпечення замовником здійснення технічного нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі сорока прожиткових мінімумів для працездатних осіб

Згідно п.6 ч.2 ст.2 Закону України «про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» незабезпечення замовником здійснення авторського нагляду у випадках, якщо такий нагляд є обов'язковим згідно із законодавством, - у розмірі п'ятдесяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

На день винесення постанов відповідно до Закону України "Про Державний бюджет України на 2017 рік" прожитковий мінімум для працездатних осіб складає 1684,00 грн.

Отже, сума штрафу відповідно до п.5 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» складає 67360,00 грн., а за порушення п.6 ч.2 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» - 84200 грн.

Однак, за вищевказані порушення відповідачем застосовано штрафну санкцію 1515600,00 грн. як у постанові № 99/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року так і у постанові № 100/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року.

Таким чином, суд дійшов висновку, що при складанні приписів та винесенні постанов по справах про адміністративні правопорушення відповідачем були допущенні порушення норм діючого законодавства.

Судом встановлено, що 30 грудня 2014 року ТОВ «Готель Мілано» отримало Дозвіл на виконання будівельних робіт №ІУ 115143650534, а саме: «Реставрації квартир №№2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови» (а.с.26).

19 липня 2016 року Державна архітектурно-будівельна інспекція України засвідчила відповідність закінченого будівництва об'єкта: «Реставрації квартир №№2, 3, 4, 5, 6, 12, 12А, 13, 13А, нежитлових приміщень горища № 504 та № 505 та нежитлових приміщень першого поверху № 601 з улаштуванням допоміжних приміщень, реставрацією фасадів та з пристосуванням будівлі під готель в межах існуючої площі забудови», замовником якого є ТОВ «Готель Мілано», що підтверджується Сертифікатом серії ІУ №165162011547 (а.с.27

Як встановлено судом у судовому засіданні підставою для прийняття Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області спірних рішень стала реконструкція приміщень першого поверну шляхом добудови до першого поверху приміщення розміром 6 м.*1 м.

При цьому в акті перевірки та у спірних рішеннях не зазначено місце розташування цієї добудови до першого поверху приміщення розміром 6 м.*1 м, а також відповідачем не надано до суду графічні матеріали та матеріали фото чи відео фіксації добудови до першого поверху приміщення розміром 6 м.*1 м.

Натомість відповідачем надано копію графічного зображення, яке як стверджує представник відповідача, є зображенням 1 поверху будівлі, яка знаходиться за адресою: вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний.

З наданої до суду копії вищевказаного графічного зображення не можливо встановити, який саме поверх будівлі зображено, масштаб у якому здійснено графічне відображення даних про об'єкт та безпосередньо місце розташування об'єкту, що зображується.

При цьому у листі Наукового керівника «НВЦ Екострой» від 20.07.2017 року №42, додатком до якого є вищевказане графічне зображення, у листі також не вказано за якою адресою, масштаб у якому здійснено креслення першого поверху будівлі.

Також, з боку відповідача надано до суду ксерокопію фотокарток на яких, як стверджує відповідач, видно добудову до першого поверху приміщення розміром 6 м.*1 м.

Однак, з вказаної ксерокопії фотокарток не можливо ідентифікувати, який об'єкт на ній зображено, місце розташування об'єкту, що зображується, дату, коли здійснювалась фотофіскація.

Таким чином, з боку Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, на який відповідно до положень ст.71 КАС України покладено обов'язок доказування правомірності прийняття спірних рішень, не надано до суду належних та допустимих доказів здійснення ТОВ «Готель Мілано» добудови до першого поверху приміщення розміром 6 м.*1 м. за адресою вул. Дерибасівська, 23 ріг пров Красний.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 Цивільного кодексу України, житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд дійшов висновку про відсутність порушень містобудівного законодавства з боку ТОВ «Готель Мілано», що відображені в акті перевірки та протоколі про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Окрім того, у приписі про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 19.05.2017 року (а.с.20-21), звернено вимогу до позивача: зупинити виконання будівельних робіт за вищевказаною адресою з 20.05.2017 року, зупинити експлуатацію з 20.05.2017 року, усунути виявлені порушення до 19.06.2017 року.

Метою внесення припису Департаментом є усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт. Ця мета має публічно-правовий характер і спрямована на забезпечення принципу законності у сфері містобудування. Однак досягатися вона повинна не за рахунок порушення чи створення загрози порушення інших охоронюваних законом інтересів.

У судових засіданнях представниками сторін не заперечувалось, що станом на дату проведення перевірки будівельні роботи за адресою: вул. Дерибасівська, 23 ріг пров. Красний, 1 не виконувались.

З вимог, які звернено Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області у спірному приписі, суд приходить до висновку, що обраний відповідачем спосіб реалізації повноважень не враховує правомірних інтересів позивача права якого може бути порушене у разі виконання припису

Зважуючи важливість мети Департаменту, яку він мав намір досягнути, видаючи оскаржуваний припис, і шкоду, яку може бути завдано позивачу, правам та інтересам третіх осіб, суд дійшов висновку, що необхідного балансу приватних та публічних інтересів не дотримано.

Також з вказаного припису неможливо ідентифікувати спосіб, який, на думку відповідача, мав би забезпечити усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, оскільки згідно акту перевірки:

1) під час перевірки з виїздом на місце будівельні роботи не виконувались, тобто не зрозуміло які будівельні роботи потрібно припинити;

2) добудова до першого поверху приміщення розмірами 6 м*1м, разом із реконструйованим приміщенням першого поверху представляє собою ресторан «Рыба в огне», тобто не зрозуміло кому адресована вимога про зупинення експлуатації, чи то ресторану «Рыба в огне», чи ТОВ «Готель Мілано», а також експлуатацію якого об'єкту необхідно зупинити.

Відповідно ч. 2 ст. 71 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Частиною 3 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Відповідно до частини 1 статті 9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності.

Відповідно до ст. 86 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Ніякі докази не мають для суду наперед встановленої сили.

Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

На підставі вищевикладеного, з урахуванням встановлених у судовому засіданні фактів, оцінюючи надані сторонами у справі докази у сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги позивача підлягають задоволенню

Керуючись ст.ст. 11, 69-71, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративного позову ТОВ "Готель Мілано" - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати Постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 99/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

Визнати протиправною та скасувати Постанову Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області № 100/1015-05/1-5184 від 02.06.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

Визнати протиправним та скасувати Припис про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт від 19.05.2017 року.

Постанова набирає законної сили згідно ст. 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст. ст. 185 -187 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено та підписано суддею 04.09.2017 року.

Суддя Вовченко O.A.

.