Ухвала суду № 68505322, 23.08.2017, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/7565/16 Головуючий у 1-й інстанції: Мазур А.С. Суддя-доповідач: Карпушова О.В.

У Х В А Л А

Іменем України

23 серпня 2017 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Карпушової О.В., суддів: Епель О.В., Кобаля М.І., секретар судового засідання Тищенко Н.В., за участі позивача ОСОБА_2, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2017 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Командуючого військ оперативного командування "Північ" про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В :

18.05.2016р. ОСОБА_2 звернувся до суду з позовом, який в ході слухання справи уточнив, до Командувача військ оперативного командування «Північ» про визнання протиправним та скасування наказу від 26.12.2015 року №117 в частині увільнення позивача від посади заступника командира батальйону в/частини пп В2278 та призначення на нижчу посаду - командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп В1688; зобов'язання видати наказ про здійснення перерахунку позивачу грошового забезпечення за період з 21.01.2016 року по 17.05.2016 року та здійснити виплату втрачених в результаті переведення на нижчу посаду коштів; визнання протиправними дії щодо складання характеристики, на підставі якої було видано наказ Командувача військ оперативного командування «Північ» від 26.12.2015 року №117 про призначення позивача на нижчу посаду.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у відповідача не було підстав для переведення на нижчу посаду, оскільки його кваліфікація відповідає посаді заступника командира батальйону і за весь період служби не мав жодного стягнення.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2017 р. у задоволені позовних вимог відмовлено.

Суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено обґрунтованість позовних вимог.

Позивач, не погодившись з рішенням суду першої інстанції подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26.04.2017 р., як таку, що прийнято з порушенням норм матеріального права, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги аналогічні доводам позовної заяви.

Позивач в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги, представник відповідача у судове засідання не з'явився, про час, дату та місце слухання справи повідомлявся належним чином.

Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що підполковник ОСОБА_2 07.04.2015 року в добровільному порядку під час четвертої черги часткової мобілізації був призваний до лав Збройних Сил України.

07.05.2015 р. наказом командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 30.04.2015 року №349 позивача було призначено на посаду заступника командира батальйону в/частини пп В2278 за штатною посадовою категорією «майор» з посадовим окладом 1052 грн. на місяць.

Наказом Командувача військ оперативного командування «Північ» від 26.12.2015 року №117 позивача було увільнено від займаної посади та призначено на посаду командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп В1688 (а.с.51).

Згідно вказаного наказу позивача призначено на нижчу посаду з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку службової характеристики з шпк «майор» на «капітан» від 04.12.2015р. (а.с.52).

Вказана характеристика містить висновок: ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає, доцільно призначити на нижчу посаду з меншим обсягом роботи. Характеристика складена безпосереднім начальником ТВО командир 13 окремого мотопіхотного батальйону та командир 58 окремої мотопіхотної бригади.

14.12.2015р. командиром 13 окремого мотопіхотного батальйону складено подання про клопотання про призначення підполковника ОСОБА_2 на посаду командира роти резерву рядового складу батальйону резерву 1 окремої танкової бригади оперативного командування «Північ» (а.с.53).

20.01.2016 р. згідно наказу командира в/частини польова пошта В2278 від 20.01.2016 р. №20 позивач вибув з зазначеної військової частини та 21.01.2016 року згідно наказу командира в/частини В1688 від 21.01.2016 року №15 приступив до виконання службових обов'язків за посадою командира роти резерву рядового складу батальйону резерву в/частини пп В1688 за шпк «капітан» з посадовим окладом 1030 грн. на місяць.

Наказом командира військової частини №108 від 17.05.2016 року позивача звільнено з військової служби в запас.

Вищенаведені обставини, встановлені судом першої інстанції, перевірені, знайшли своє підтвердження при апеляційному розгляді справи.

Відповідно до ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» (надалі Закон № 2232) здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до ч.1 ст.2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов'язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Частиною 4 цієї ж статті визначено, що порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 13 статті 6 Закону № 2232 передбачено, що війсковослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули.

Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» встановлює правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, визначає засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності (далі - підприємства, установи і організації), повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів.

Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (надалі Положення № 1153), яким визначено порядок проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов'язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов'язку в запасі, і це Положення застосовується також до відносин, що виникають у зв'язку з проходженням у Збройних Силах України кадрової військової служби особами офіцерського складу до їх переходу в установленому порядку на військову службу за контрактом або звільнення з військової служби.

Відповідно до п.12 Положення № 1153 (в редакції на день видання спірного наказу) встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.

Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище.

У п.п.1 п.81 Положення №1153 зазначено, що призначення на посади здійснюється: військовослужбовців, які проходять військову службу (крім військовослужбовців строкової військової служби) - посадовими особами відповідно до номенклатури посад для призначення військовослужбовців, яка затверджується Міністром оборони України.

Згідно абз.3 п.п.3 п.82 Положення №1153 призначення військовослужбовців на нижчі посади здійснюється з урахуванням професійних, ділових і моральних якостей - на підставі висновку атестації, а в особливий період - на підставі висновку службової характеристики.

Пунктом 83 Положення №1153 визначено, що військовослужбовці призначаються на посади і переміщуються по службі за основною або спорідненою спеціальністю та набутим досвідом служби. У разі коли є потреба призначення військовослужбовців на посади за новою спеціальністю, їх призначенню на ці посади має передувати відповідна підготовка (перепідготовка). Переміщення військовослужбовців по службі проводиться, як правило, без зарахування в розпорядження відповідних командирів.

Наказом Міністерства оборони України від 10.04.2009 року №170 затверджено Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, (надалі - Інструкція №170) яка визначає механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 року №1153 (п.1.1 Інструкція №170).

Відповідно до п.4.1 Інструкції №170 військовослужбовці Збройних Сил України призначаються на військові посади, передбачені штатами (штатними розписами) військових частин. Призначення військовослужбовців на посади і переміщення по службі здійснюються за результатами оцінювання, крім іншого, на підставі подань.

Згідно п.4.9 Інструкції №170 підставами для видання наказів по особовому складу про призначення і переміщення військовослужбовців є на нижчі посади - витяг із Плану переміщення на посади або в разі здійснення незапланованого переміщення - Подання.

Подання підписується командиром військової частини й надсилається до посадової особи, яка має право видавати наказ по особовому складу щодо призначення або переміщення військовослужбовця.

Крім вказаних документів, залежно від підстав призначення і переміщення, для видання наказів по особовому складу подаються копії атестацій і оцінних карток, а в особливий період - службові характеристики.

З матеріалів справи вбачається, що спірний наказ прийнято на підставі негативної службової характеристики та на підставі відповідного подання.

Стаття 71 КАС України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

З урахуванням наведених обставин, які підтверджені належними та допустимими доказами, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необґрунтованість позовних вимог, оскільки з матеріалів справи вбачається, що спірний наказ прийнятий в межах та у спосіб визначений законом.

Доводи апелянта не заслуговують уваги, оскільки не спростовують вірних висновків суду першої інстанції.

На підставі вищезазначеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відсутні підстави для скасування постанови.

Повний текст ухвали виготовлено 28.08.2017р.

Керуючись статтями 195, 196, 198, 200, 205, 211, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2017 р., залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 квітня 2017 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Командуючого військ оперативного командування "Північ" про визнання протиправними та скасування рішення, визнання протиправними дій, зобов'язання вчинити дії, залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції за наслідками перегляду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів з дня її складення в повному обсязі.

Колегія суддів: О.В. Карпушова

О.В. Епель

М.І. Кобаль

Головуючий суддя Карпушова О.В.

Судді: Кобаль М.І.

Епель О.В.