Постанова № 68489447, 21.08.2017, Апеляційний суд Рівненської області

Апеляційний суд Рівненської області

______________

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2017 року м. Рівне

Суддя Апеляційного суду Рівненської області Полюхович О.І., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне матеріали справи про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Дубровицького районного суду Рівненської області від 09 червня 2017 року, з участю:

- секретаря судового засідання - Міщук Л.А.,

- прокурора - Кріпака С.А., Рижого Ю.С.

- особи, яка притягується до адміністративної відповідальності - ОСОБА_1,

-захисника - ОСОБА_2

ВСТАНОВИВ:

Постановою Дубровицького районного суду Рівненської області від 09 червня 2017 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7, ч.1 ст.172-5, ч.1 ст.172-5 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3400 грн.

Постановлено грошові кошти в сумі 200 грн. Національного Банку України номіналами: 100 грн. серії МЄ 2525707,; 50 грн. серії ВБ 9878850; 50 грн. серії КУ 6766371 - конфіскувати в дохід держави.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в сумі 320 грн. 00 коп.

За постановою суду, ОСОБА_1, перебуваючи на посаді головного державного інспектора митного поста «Удрицьк» Рівненської митниці ДФС, будучи особою уповноваженою на виконання функції держави, службовою особою з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, в зв'язку з можливістю виконання таких функцій, діючи умисно, переслідуючи особисті інтереси, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, порушив встановлену законом заборону щодо одержання дарунка (пожертви), та у порушення вимог ч. 1 ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» 30 листопада 2015 року і 04 грудня 2015 року неправомірно отримав у подарунок грошові кошти в сумі 500 гривень від ОСОБА_3, за вчинення певних дій, а саме: за безпроблемне (безперешкодне) ввезення товарів побутової хімії на територію України та не ініціювання перевірки законності даного перевезення, за що передбачена адміністративна відповідальність за ч.1 ст.172-5 КУпАП.

Про одержання подарунків ОСОБА_1 не повідомив у письмовій формі безпосереднього керівника, а саме: начальника митного поста «Удрицьк» Рівненської митниці ДФС та фактично в порушення вимог п.1,4 ст.23, пункту 1 ст.24, підпунктів 2, 3 пункту 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» вчинив дії (одержав подарунок) та прийняв рішення (про непроведення огляду) в умовах реального конфлікту інтересів під час виконання своїх службових обов'язків, чим вчинив адміністративні правопорушення, передбачені ч.1 ст.172-7 та ч.2 ст.172-7 КУпАП.

У поданій апеляційній скарзі ОСОБА_1 покликається на незаконність, необґрунтованість постанови суду, та невідповідність висновків суду матеріалам та обставинам справи. Вказує, що адміністративне стягнення на нього було накладено після закінчення місячного строку, з дня прийняття рішення про закриття кримінального провадження, передбаченого ч.4 ст. 38 КУпАП, оскільки постанова про закриття кримінального провадження винесена 16 березня 2017 року.

Зазначає, що місцевим судом не проаналізовано та не надано оцінки жодному з доказів, перелічених судом, що наявні в матеріалах закритого кримінального провадження. Було переглянуто лише один, на його думку, сфальсифікований слідчим відеозапис від 23 листопада 2015 року зафіксований на DVD-R № 13/404т. Звертає увагу суду, що дата зробленого відеозапису 23 листопада 2015 року, а згідно протоколів № 37,38,39,40 подарунки ним отримано 30 листопада 2015 року та 04 грудня 2015 року. Обшук житла було проведено з порушенням вимог ч.2 ст. 234 КПК України, оскільки дозвіл було надано слідчому Горблянському А.М., а грошові кошти, які згідно протоколу були знайдені у ході обшуку його будинку, виявив ОСОБА_4, якому дозволу на проведення обшуку судом не було надано.

За результатами розслідування кримінального провадження від 09 листопада 2016 року встановлено, що будь-яких коштів від ОСОБА_3 він не отримував.

Описова частина постанови суду першої інстанції суперечить резолютивній частині та протоколам № 37, 38, оскільки інкримінується отримання подарунків на загальну суму 1000 грн., а конфісковано лише 200 грн.

Вказує на відсутність у його діях складу інкримінованих адміністративних правопорушень.

Просить скасувати постанову суду першої інстанції та закрити провадження у справі на підставі п.1 ч.1. ст. 247 КУпАП у зв'язку з відсутністю у його діях складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7, ч.1 ст.172-5, ч.1 ст.172-5 КУпАП.

Заслухавши ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_2, які підтримали апеляційну скаргу, прокурорів Кріпака С.А. та Рижого Ю.С., які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи про адміністративне правопорушення й доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає до задоволення з таких підстав.

Як вбачається з оскаржуваної постанови, суддя суду першої інстанції, в порушення вимог ст. 245, 252, 280 КУпАП, недостатньо дослідила матеріали справи, не оцінила всі наявні в справі докази та прийшла до необґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 172-5, ч.1 ст. 172-5, ч.1 ст. 172-7, ч.2 ст. 172-7 КУпАП.

Предметом, як обов'язковою ознакою складу правопорушення, передбаченого ст. 172-5 КУпАП є подарунок - грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які надають/одержують безоплатно або за ціною, нижчою мінімальної ринкової (ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»). При цьому безоплатно означає безкоштовно, дарма. Обіцяючи/пропонуючи, надаючи грошові кошти, інше майно, переваги, пільги, послуги чи нематеріальні активи, особа не одержує навзамін ні матеріальних активів, ні послуг, ні пільг, ні переваг, ні грошових коштів чи іншого майна, а одержуючи такі предмети, не надає навзамін аналогічні предмети. Слова «за ціною, нижчою за мінімальну ринкову», означають обіцянку, пропозицію, надання та одержання предмета НВ за фіктивною вартістю, внаслідок чого одержувач виграє матеріально.

Так, відповідальність за порушення заборон і невиконання обов'язків щодо одержання подарунків за ст. 172-5 КУпАП настає за порушення заборони, встановленої у ч.1 ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» (вимагання, прохання, одержання подарунку для себе чи близьких осіб від підлеглої особи - не у зв'язку із здійсненням діяльності, пов'язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування), що залишено суддею місцевого суду при розгляді даної справи поза увагою.

З протоколів № 37 і № 38 про порушення ч.1 ст. 172-5 КУпАП, що відтворено і в постанові суду першої інстанції, вбачається, що ОСОБА_1, працюючи на посаді головного державного інспектора митного поста «Удрицьк» Рівненської митниці ДФС, будучи особою уповноваженою на виконання функції держави, службовою особою з виконанням організаційно-розпорядчих обов'язків, в зв'язку з можливістю виконання таких функцій, у порушення вимог ч. 1 ст. 23 Закону України «Про запобігання корупції» 30 листопада 2015 року та 04 грудня 2015 року відповідно неправомірно отримав у подарунок грошові кошти в сумі 500 гривень від ОСОБА_3, за вчинення певних дій, а саме: за безпроблемне (безперешкодне) ввезення товарів побутової хімії на територію України та не ініціювання перевірки законності даного перевезення. Тобто події 30 листопада та 04 грудня 2015 року відбувались під час виконання ОСОБА_1 своїх функціональних обов'язків, здійснюючи діяльність, пов'язану з виконанням функцій держави.

Такий юридичний факт, як одержання державним службовцем будь-що під умовою вчинити на користь іншої особи будь-яку дію майнового або немайнового характеру, може розглядатися лише як одержання неправомірної вигоди, за що передбачена кримінальна відповідальність, але не подарунка.

В поясненнях, наданих по суті поставлених запитань в якості свідка, ОСОБА_3, відповідно до протоколу допиту свідка від 08 лютого 2016 року (Т.4, а.с.29-32) та в поясненнях від 21 березня 2017 року (Т.4, а.с.33-35) вказує на вимагання та отримання, зокрема, ОСОБА_1 (вказує і ін. осіб: ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, події з участю яких мали місце в інший період часу) неправомірної вигоди при встановлених судом обставинах, що мали місце 30 листопада 2015 року та 04 грудня 2015 року, за безпроблемне перевезення ним товару через кордон України, який перевищував допустиму вагу для перевезення.

З постанови про закриття кримінального провадження від 16 березня 2017 року вбачається, що факт вимагання та отримання ОСОБА_1 неправомірної вигоди за обставин 30 листопада та 04 грудня 2015 року не знайшов свого підтвердження у кримінальному провадженні № 42016180490000094 від 21 червня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України. Вказаною постановою дане кримінальне провадження закрито на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, тобто за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Під час апеляційного розгляду прокурор Рижий Ю.С. пояснив, що орган досудового розслідування втратив частину доказів в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1, а тому вирішили скласти протоколи про адміністративні корупційні правопорушення. Зазначив, що інші працівники митного поста «Удрицьк» ОСОБА_7, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 притягнуті до кримінальної відповідальності за одержання неправомірної вигоди.

Різновидом реального конфлікту інтересів, про який особа зобов'язана повідомити є, зокрема, отримання майна, що може бути неправомірною вигодою, або подарунка, за що передбачена відповідальність за ч.1 ст. 172-7 КУпАП.

Вчиненням дій або прийняттям рішень в умовах реального конфлікту інтересів, що має тягнути відповідальність за ч.2 ст. 172-7 КУпАП є випадки, коли особа, зазначена у п.п.1,2 ч.1 ст.3 Закону, всупереч ст. 22 Закону використовує свої службові повноваження або своє становище та пов'язані з ними можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.

За наведеного, суд критично ставиться до доводів прокурорів щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-5, ч.1 ст.172-5, ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП, оскільки вони не грунтуються на вимогах закону. В матеріалах справи відсутні належні докази вини ОСОБА_1 та не наведено і не підтверджено таких даних прокурорами і при апеляційному перегляді матеріалів даної справи.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.

Постанова суду є незаконною та необґрунтованою, а тому не може залишатись чинною і підлягає скасуванню.

Керуючись ст. 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" від

04 листопада 1950 року, ст. 294 КУпАП, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Постанову Дубровицького районного суду Рівненської області від 09 червня 2017 року скасувати.

Закрити провадження в справі на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративних правопорушень, передбачених ч.1 ст.172-5, ч.1 ст.172-5, ч.1 ст.172-7, ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя: О.І. Полюхович